（二）典当与普通质（抵）押的区别

    在司法实践中，可从以下方面来区别典当这一营业质权与普通的质（抵）押：

    （1）主体不同：典当合同的一方当事人势必为典当行，而普通质（抵）押借款合同主体并无特殊限制。在司法过程中，要判断典当合同成立并生效与否，首先应从主体方面进行审查。如典当行未取得营业许可证而从事典当业务，则不构成典当合同法律关系。

    （2）属性不同：在典当法律关系中，借款行为与担保行为共存、并行，缺一不可，有“借款”必有“当物”，有“当物”方能“借款”，故典当权是一种特殊担保权；而普通质（抵）押则仅是主债权的担保，在法律关系上具有从属性。

    （3）效力不同：典当关系中，如发生绝当，典当行能且仅能以当物抵偿债务，或先将当物处置清偿债务后，再就不足部分向当户追偿。也即典当行在未对当物进行处置前不能直接诉请对方偿还当金本息。所以，典当行对当物的优先受偿权既是一种权利，某种程度上也是一种义务。而普通质（抵）押权人对担保物仅享有优先受偿权，且可以放弃行使权利。

    四、进路之探求—典当纠纷诸问题的司法应对

    （一）裁判中因循之原则

    要恰当地处理典当纠纷案件，必须在根据法理和既有规则的基础上，结合经济社会发展形势，从维护和促进典当业发展的角度出发，把握正确的裁判原则。

    1．妥当平衡各方利益

    典当是平等民事主体间的法律行为，法院在裁判中应充分尊重当事人的意思自治，也即尊重其对典当权利义务的约定。但当户通常或是处于形势危急、资金紧张的中小微企业，或是经济窘迫、生活困顿的劳苦大众，所以当户与典当行的经济地位相差悬殊。要实现司法的公正，就必须注重当事人间的利益平衡，“既要考虑典当行经营活动所产生的社会效益及其承担的较高风险，也要考虑当户处于交易上的相对弱势地位，公平合理地对双方利益进行裁量和分配”。

    2.尊重传统习惯与顺应时代潮流

    典当行业之所以能在没有完备法律法规支撑的条件下繁荣发展，很大程度上是因为有着传统习惯和典当文化的深厚土壤。要弥补典当领域成文法的不足，就应充分参考和尊重典当活动在历史沿革中形成的交易惯例与行业规则。同时，“典当行的习惯随着时代的变化也在被赋予新的内涵”“过去的法律只是当今之人处理当今之事，在规范上的‘出发点’，而非其‘最后的依据’。必如是，才不致以古泥今。”与传统典当相比，当前典当业的经营结构、功能作用等已发生巨大变化。典当的范围从动产扩展到财产权利与不动产，并对绝当物实行有限流质（押）规则，这些均突破了传统典当的特征，“打上了时代特定的社会经济、文化和市场需求与制度规范的烙印。”

    3．注重防范金融风险

    虽然现在典当业仅被视作特殊工商企业，也未纳入到金融监管之下，然而“历史的变迁并未改变典当业的资金融通和信用功能”。无论承认与否，都不能改变典当古往今来的金融行业属性，世界银行也将典当行作为非正规金融机构。在司法过程中应树立防范金融风险的理念，通过裁判对典当活动予以正确引导，以规范典当业的经营行为，有效预防和减少金融风险。

    （二）具体问题的解析

    严格从法律意义上来说，仅有规章效力的《办法》既不能直接成为法院裁判的依据，更不能与《物权法》、《担保法》、《银行业监督管理法》等上位法相冲突。所以，理论上我国典当业根本没有生存的法律空间。如若完全按照既有法律来司法，因典当自身带有的致命“硬伤”，无论法院如何‘能动”地解释法律也不可能使其获得合法性。然而，蓬勃发展的典当行业现实已有力地表明了社会对这个行业的现实需求。立法的滞后与疏漏使司法在严守法律规则与尊重现实合理性之间面临着艰难的抉择。因此，以下具体问题的分析，均遵循如下前提：其一，法院在司法中无需评判典当的整体法律属性；其二，以《办法》的规定作为适法的参照。舍此，实践中所谓的“典当”将完全不复存在，统归无效。

    1．质（抵）押手续之于典当合同的效力

    如前文所述，以物取信、以物质钱是典当本质特征之一。笔者认为，合法有效的典当行为，必然以担保物权行为的存在为前提，只有存在有效的抵押权或者质押权，才可能存在受法律保护的典当法律关系。换言之，抵押物未办理登记、质押物未交付则典当不成立。

    关于典当上第三人保证之效力亦属同理。典当行在无当物质（抵）押或质（抵）押不成立，只有第三人保证的情况下借款，属违法发放信用贷款而应认定无效。但在有质（抵）押的情况下，如另增加第三人的保证则不违反法律法规强制规定，宜按有效处理。

    2.续当的认定

    （1）续当的时间。实践中，常有用户在超出5日的宽限期后与典当行协议“续当”，如签订补充协议，明确此次典当系前次的“续当”，或者空签当票。若严格按照《办法》规定，在其自身的逻辑体系内评判，将出现以下结果：续当只能发生在5日的宽限期内。超过宽限期“续当”时事实上已进人绝当程序，故不发生续当的法律效力。同时，也不宜认定为是新的借款合同，否则典当行需再次发放借款，当户也将重新提供当物。如此，则超过宽限期的“续当”协议似乎只有被认定为无效一条路径可供选择，但《办法》不是法律或行政法规，其法律效力不足以影响合同效力，所以也不能据此认定协议无效。故司法对超过期限“续当”的协议不宜直接在判决中认定无效，仅表述为“已进入绝当程序，不构成续当”即可。

    （2）前期利息与当期费用能否转入续当本金。续当时，双方仅就前期的利息与当期费用进行了计算，但未结清，并约定将两者转入本金，在续当期限内以之为本金计算利息该怎么处理？笔者认同否定说的观点。其理由在于这种“利滚利”的行为“虽然延长了当户对当金的使用期限，但以加重当户的息、费负担为代价，有违一本一利的原则和行业惯例，对当户实际上有失公平”。

    （3）续当的次数。实践中有的典当行与当户多次约定续当，多者甚至达十几次。这种行为事实上是将典当的短期融资变成了长期借贷，将会加剧典当行的经营风险，也影响正常的金融秩序。故有人建议典当业立法可对续当的次数或多次续当后总的期限予以必要限制，如不能超过相当于银行中长期贷款的最低期限3年。 笔者认为确实应对续当的次数及期限作出限制，但在目前尚无法律法规的情况下，司法暂不能予以限制。

    3．赎当：权利或义务

    赎当是当户的权利还是义务，这一问题在实践中具有重要意义，因为它直接关乎绝当后典当行能否再收取违约金等问题。《办法》第40条第2款规定：“当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。”司法实践中许多人据此认为赎当是当户的义务，并支持典当合同约定的绝当后的违约金。

    笔者认为，赎当是当户的权利，典当合同约定逾期不赎当（即绝当）后违约金的条款属显失公正，当事人可申请撤销或变更。其一，从《办法》本身无法得出绝当后当户应支付逾期违约金的结论。因为它规定的是“于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的”，也即5日宽限期内才可能适用本款计算逾期费用。其二，最高法院的指导案例认可了赎当系当户权利的观点。在“李金华诉立融典当公司典当纠纷案”案例中，法院认为“赎当是当户的权利而非义务，典当行不能要求当户赎当、清偿债务”。其三，传统观点一般认为，“出当人仅有赎当之权利而无赎当之义务”。从立法例看，大部分国家和地区的典当业立法认可赎当是当户的权利而非义务。其四，从《办法》的规定看，对估价3万元以下的当物，实行的是传统的绝当规则，绝当后债权债务均归消灭，典当行损溢自负，故选择赎当抑或丧失当物，由当户自定之，这当然是权利；对估价3万元以上的当物，虽然典当行处置当物后可就不足部分向当户追索，但当户选择不赎当其实也是选择了优先以当物的价值而非直接清偿来消灭债务的权利，故也属权利。况且只要典当行及时处置当物以清偿债权，自己不会产生不当损失。

    对实践中典当行与当户约定“绝当后，当户与典当行协议赎当的，逾期费用由双方协商确定”的条款，此处所谓之“赎当”只能算是典当行为降低费用处置当物的一种简便方式，同时对当户也有积极意义，但决非法律意义上的赎当。

    4.利息、综合费、违约金的认定

    （1）息费的认定标准。在息费的收取方式上，通行的有两种：一种是单一费用制，即只收当金利息不收其他费用；另一种是多元费用制，即既收利息又收其他费用。《办法》便采后者，它将利率限定为商业银行半年期以下贷款利率，而事实上高额的综合费才是典当行的主要利润部分。典当的小额、快速、方便等特点，决定了其应是合法的“高利贷”机构，典当“利率如此高的原因在于小额借贷的性质，而不是因为典当商的贪婪”。正如宓公干先生所言，若不顾市场情形，强行降低典当行的放款利息，则合法贷款业者减少，非法贷款者剧增，反不利于当户利益。事实上，我国典当行的利润率远不可与银行同日而语，近年来的综合费率上限也在不断降低。笔者认为，在考量典当息费标准时，首先应将约定的利率与综合费率合并计算，因为虽然名目不同，但实质上均是典当行的利润所在。其次，虽然典当行是合法的“高利贷”，但这种“高”并非没有限制，法院应依当户的请求对过高的息费进行调整，可按息费合计金额是否超过银行同期贷款利率四倍计算的利息作为标准。

    （2）允许预扣综合费用。预扣综合费是典当行的普遍做法。有观点认为这一行业惯例有违利益公正，故司法裁判不应认可，而应类推适用《办法》禁止预扣利息的规定，按照实际发放当金数额计算当金及利息。笔者认为，预扣综合费的确存在有失公正的嫌疑，但却有合法依据，故应予支持。《办法》在对典当进行定义时参考了我国典当业预扣综合费的行业惯例，并通过规定将之确定下来。《办法》第3条规定，典当是“当户·一交付一定比例费用，取得本金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。这里已经明确当户应在取得当金前交付综合费。《办法》第39条又规定：“续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。”仅要求结清“前期利息”而无“前期费用”，是因为前期综合费已经预扣；要求结清“当期费用”，这又是在预扣续当期内的综合费。

    5．关于房产典当

    尽管传统上当物限于动产，但实践中大量出现的房产抵押“现象不是偶然的，抵押典当业务有其特定的市场切合点，也是典当业重新找回市场的重要标志” 。凡是具有交换价值及使用价值而法律上允许流通之物（包括不动产），既然可用于流通交换和一般担保，则当然可成为典当融资的标的物，而无必要人为地将典当标的物限于动产。实践已表明，不动产典当有着广泛的现实需求，房产典当在典当业务中的比重越来越高，既满足了企业和居民的融资需要，也促进了典当业的发展繁荣。房产典当也不会造成与社会中一般房产抵押的混同：其一，权利主体上，房产典当的抵押权主体只能是依法专门从事典当活动的企业法人—典当行；其二，权利内容上，房产典当允许设立有条件的“流押”，而一般房产抵押中则禁止；其三，权利期限上，房产典当面向的是短期贷款债权，而一般房产抵押则无此限制；其四，登记种类上，房产典当要到房产登记管理机关办理房产典当登记，不同于一般的房产抵押登记。因此，没有必要泥古不化，坚持将房产排除在当物范围之外，而应顺应时代发展，肯定房产典当的价值与效力。

    6.绝当之法律效果

    （1）绝当的直接后果。当期届满后，逾宽限期不赎当的，为绝当。依传统之典当理论，绝当的直接后果是当物归典当行所有，双方债权债务消灭。依《办法》之规定，当物估价在3万元以下的，可由典当行自行处理，损溢自负；当物估价3万元以上的，则由典当行依照《办法》和担保法的规定处置，以清偿当户的债务。可见，绝当后当户不能再回赎当物，典当行也不能在未处置绝当物前直接诉请当户清偿债务。

    （2）绝当后息费之认定。笔者认为，关于绝当后利息与综合费的认定，可采以下方式：第一，对于当物估价3万元以下的典当，由于可以物抵债，债权债务俱归消灭，故不存在绝当后的利息和综合费问题。第二，对于当物估价3万元以上的典当，如果当事人约定典当行可在绝当后继续收取利息和综合费，因符合意思自治，应予认可；如果没有约定，则支持典当行继续收取利息，不支持继续收取综合费。

    支持收取利息的理由在于：典当实质上就是一种质（抵）押借款，而收取利息是商业借款合同的应有之义，故在绝当后允许典当行收取利息尚属合理，亦未对当户利益造成不当损害。

    不支持收取综合费的理由在于：其一，《办法》中隐含着不能收取综合费的内容。《办法》第43条规定：“当物估价金额在3万元以上的……拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。”即典当行对于拍卖的收入只能扣除拍卖费用和当金本息，并不包括综合费用，说明不能收综合费。其二，典当综合费是指各种服务及管理费用。然而，绝当后典当行可依法处置当物以优先清偿自身债权，故不存在再为当户提供服务或管理费用的情形。纵有管理行为也系为自身利益进行的。所以，典当行在绝当后仍收取综合费缺少合理依据。

    即便在绝当后典当行可以收取息费的情形下，也须对其期限予以限制。对因未在合理期限内对当物进行处置产生的息费扩大部分不应支持。否则将纵容典当行无期限拖延行使对当物的处置权，坐收高额息费，有违诚实信用原则。该合理期限可由法院综合当物的价值、类型、处置难易程度等因素后酌情确定，最长不宜超出债权的诉讼时效。

    （3）绝当后的违约金。对典当合同中约定的当户不按约定期限和数额支付利息及综合费而承担违约金的，尽管司法界主流观点是予以认可为，是在其限额上存有差异。但笔者认为，对此应区别对待：其一，对发生在5日宽限期内的违约金应予支持（具体标准按《办法》第40条第2款的规定进行综合评判）；其二，对绝当后发生的违约金，则不予支持。如前所述，赎当是当户的权利，绝当后不应存在违约金。此处不赘。

    五、余论：司法对外部社会的呼唤

    典当纠纷中的适法疑难本身源于司法之外，它反映的是典当行业在立法、政府监管、行业自律等方面存在的系统问题。要真正推动我国典当行业的繁荣兴盛，必须建立起“立法调控、行业自律为主、执法监督为辅”三位一体的模式，这需着眼于司法之外的配套举措。

    1．制度规则供给的完备

    前文已述，当前典当业可谓是在“裸奔”，阻碍其发展的最大障碍来自于立法的空白。要使典当业得到生存和发展，必须从立法上厘清典当的性质，确认其效力，明确典当行的营业范围，并细化完善赎当、续当、绝当等经营规则，等等。这也是政府实施监管和行业加强自律的法律依据。商流通发[2011]481号提出，到2015年要初步形成典当业法规体系。国务院法制办也正着手将《办法》上升为《典当管理条例》。我们认为，《典当管理条例》的法律位阶仍然不够，仍难克服与上位法律的冲突，应努力将典当纳入到专门法律的调整范围。

    2.政府部门监管的强化

    由于缺少监管的规范依据，同时将典当定性为特殊工商企业，而非金融行业，导致政府的监管存在缺位与错位。中国的典当业“主管机构在监管机构以及人员的设置上，普遍存在着人员少，对行业情况不熟悉等现实问题”为。此，应切实加强政府主管部门对典当行业的监管，制订有效的监管配套措施，强化典当行的准入和运营监督管理，促使其遵守经营规则，严格操作程序，依法规范运营。尤其是要调整其功能定位，将典当行业重新置于金融监管的视野之中，以防范和降低金融风险与市场风险。

    3.自律与诚信机制的建设

    典当业监管不仅要靠政府主管部门，还要注重发挥行业协会等中介组织的功能优势。目前我国统一的典当行业协会尚未成立，“全国典当专业委员会”是挂靠在中国旧货业协会下的二级组织。故应借鉴典当行业发达国家的先进经验，建立健全全国和地方性的典当协会，充分发挥行业协会的协调监督作用。鼓励典当行业协会加强行业自律性管理，制订职业道德准则，扩大行业宣传，大力推进诚信建设，以促进典当行业的科学发展。

【注释】

前引。

前引，杨肇遇书。

黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第82页。

前引，胡宗仁书，第227页。

或被认定为未经金融管理部门许可而违法从事放贷业务，或被认定为包含违法的流质（押）契约条款。

苏高法审委[2009]45号规定，对于未依法设定抵押或者质押的情况，属违反我国典当管理《办法》规定从事信用贷款的非法活动，应认定为借贷合同无效，借款人应当返还借款本金和孳息。

前引，胡宗仁书，第150页。

同上书，第152-153页。

参见《最高人民法院公报》2006年第1期。

谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第45页。

我国香港、台湾地区的绝当也只允许收利息，不允许收违约金。

参见姚浩：《典当疑难问题之绝当后息、费计算问题》，载http://z4844236m.blog.163.com/blog/static/130854290 201012101922481/,2012年10月2日。

只不过利息的收取方式有据当期长短、当金多少、交易次数、当物类型等多种。参见李沙：《中外典当》，学苑出版社2010年版，第205页。

典当行只贷不存，自身融资成本较高；单笔典当融资数额小，具有零售贷款性质，贷款服务成本较高；要对当物进行鉴定、评估、保管等，管理成本也较高。美国典当月利率最高的州达25％，我国香港月利率为3.5％，我国澳门月利率为5％，我国台湾地区月率最高不超过4％。

[美]伦德尔·卡尔德：《融资美国梦：消费信贷文化史》，严忠志译，上海人民出版社2007年版，第45页。

宓公干：《典当论》，商务印书馆1936年版，第313页。

1996年《典当行管理暂行办法》规定的月综合费率最高为4.5％;2001年《典当管理办法》规定，月综合费率质押典当最高为4.5％，房地产抵押典当最高为3％;2005年《办法》规定，月综合费率动产质押最高为4.2％，房地产抵押典当最高为2.7％，财产权利质押最高为2.4％ 。

浙高法【2010】195号第4条也规定，当户主张当金发放时已预先扣除典当综合费用，并要求当金按照实际发放的金额认定的，人民法院应予支持。

我国台湾地区“当铺业法”第19条规定，不得预扣利息及费用。

吴兵、潘云华：《典当相关法律问题研究》，《重庆科技学院学报（社会科学版）》2008年第10期。

参见前引，胡宗仁书，第59页。

2009年，在上海典当业业务经营结构中，房地产业务金额达154.56亿元，占业务总量的56.73％。

前提是法院没有认定《典当管理办法》的该流质条款因违反上位法而归于无效，否则处理方式同以下关于当物估价3万元以上的典当合同。

具体标准可按照典当合同约定的典当期限内的利率计算。

我国香港地区《当押商条例》第11条规定：“当押商接受本金及利息的支付，即为有关贷款所需或附带引起的费用的完全偿付。”我国台湾地区“当铺业法”第20条规定：“当铺业除计收利息及仓栈费外，不得收取其他费用。”

刘润仙：《中国典当行业监管法律制度研究》，《首都经济贸易大学学报》2008年第2期。