编者按：针对国务院法制办公布的《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》，中央财经大学法学院2016级经济法和金融服务法等专业的28名硕士研究生经逐条研读，特提出如下意见，供有关部门参考。执笔人：高天。

第一条  为了规范私募投资基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康规范发展，制定本条例。

意见：开宗明义，该条是对条例的立法目的和宗旨进行的概括。值得注意的是，我们无法从该条文中获知条例的上位法依据，即根据何法，制定本条例。从现行的《私募投资基金监督管理暂行办法》的施行状况来看，《私募投资基金监督管理暂行办法》的第一条已经明示了其上位法依据，但在实务和理论界仍有不少对基金业协会监管权限合法性来源的质疑之声，认为基金业协会无权对除证券基金外的基金实施监管。而回到《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》，该条例亦有大量对基金业协会的授权条款，上位法依据的缺失显然不利于夯实其合法性根基。从法律位阶上看，《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》应属行政法规，其上位法只能是法律（宪法自不待言），那么该上位法是《证券投资基金法》？还是《证券法》、《信托法》？甚或是《合同法》？让人不无疑问。

第七条  有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人：

（一）因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的；

（二）最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的；

（三）净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的；

（四）不能清偿到期债务的；

（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

第八条  有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表：

（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；

（二）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的；

（三）个人所负债务数额较大，到期未清偿的；

（四）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；

（五）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员；

（六）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

意见：第七条和第八条分别对私募基金管理人及其主要股东和合伙人与私募基金管理人的董监高、执行事务合伙人及其委派代表等主体的任职资格进行了限制性规定，罗列了一系列具体的负面清单。问题是，这些负面清单是准入性的门槛标准还是持续性的实质标准？即这些负面清单只是在控制有关主体进入上述岗位时发生效力，还是对已经担任上述岗位的人员具有持续的约束效力？如果是后者，那么第七、第八条实际上是一种贯穿始终的持续性督导，当在岗的上述主体出现禁止任职的状况时，该如何处理？是自觉辞退，还是当然离职，亦或是可以补正？这些恐怕都是需要进一步思考的问题。

第九条  私募基金管理人应当履行下列职责：

（一）依法募集资金，办理基金备案手续；

（二）按照基金合同管理基金，进行投资；

（三）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；

（四）按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告；

（五）办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项；

（六）保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；

（七）以基金管理人名义，为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；

（八）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

除前款规定外，私募证券投资基金管理人还应当履行下列职责：

（一）编制定期基金报告；

（二）按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息。

意见：该条是对基金管理人职责的规定，其在第二款还增加了两条私募证券投资基金管理人特有的职责，可见条例对证券类基金的监管要求高于股权类基金，这也与基金业协会一贯的监管态度相符。值得关注的是，该条第一款第四项是“按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告”，第二款第一项是“编制定期基金报告”，这两项均是基金管理人履行信息披露义务的体现，但是该条已经在基金管理人一般职责中规定了按约定编制财务会计报告的义务，为何在私募证券投资基金的特有职责中又规定一遍定期编制基金报告的义务，这两处的报告有何区别？是否存在交叉重复的地方？

第十一条  私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交以下材料，履行登记手续：

（一）工商登记和营业执照；

（二）资本证明文件；

（三）公司章程或者合伙协议；

（四）股东、实际控制人、董事或者合伙人名单；

（五）高级管理人员的基本信息；

（六）有关内部制度文件；

（七）国务院证券监督管理机构规定的其他材料。

私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的，基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式办结登记手续。

意见：该条是对私募基金管理人登记的相关事项做出的规定，明确了登记是私募基金管理人的法定义务，进一步规范了基金业协会办理登记的程序。该条列举了六项登记时需要私募基金管理人提交的具体材料，相比《私募投资基金监督管理暂行办法》，该条增加了“资本证明文件”和“有关内部制度文件”两项，但是私募基金管理制度中的重要材料——法律意见书却不在其列。2016年2月5日，基金业协会发布《私募基金管理人登记法律意见书指引》，指引要求：私募基金管理人登记应当提交法律意见书。法律意见书要求律师对私募基金经营范围的规范性、股权结构、关联方、人员场所资金以及风险管理制度等内容进行全面充分的尽职调查。法律意见书制度通过引入第三方专业机构对私募基金管理人的合法合规予以背书，可以有效的规范乱象横生的私募基金生态圈，保护投资者合法权益。因此，该条提交要求中对法律意见书的遗漏不能不说是私募基金管理人登记制度方面的一大缺憾。

第十二条  未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行本条例规定的投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。

意见：该条与《证券投资基金法》第90条一脉相承，均是未按照基金管理人登记制度进行登记所产生的法律后果。依本条之规定，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行本条例规定的投资活动。之所以严格限制未经登记的相关主体从事上述行为，主要是为了预防和打击实践中层出不穷的打着私募基金旗号从事非法集资的违法乱象。但问题是，本条将规制范围限制在“投资活动”范围内是否妥当？如果有关单位未经登记使用“基金”字样进行资金募集活动或者其他非投资活动，那么是否可以放任不究。这样狭窄的规制范围显然不足以实现预期的立法目标和规制效果，因此适当扩张该条规制范围方为明智之举。

第十三条  私募基金管理人有下列情形之一的，基金行业协会应当及时注销基金管理人登记：

（一）自行申请注销登记的；

（二）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的；

（三）登记后6个月内未备案首只私募基金的；

（四）所管理的私募基金全部清盘后，12个月内未备案私募基金的；

（五）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的；

（六）不符合本条例第六条第二款规定，在规定期限内不予改正，情节严重的；

（七）国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

意见：该条规定的是基金业协会注销基金管理人的标准，其中第（五）项提到，因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的。那么此处的“等”字如何解释？是限缩解释为“等内等”还是扩大解释为“等外等”？如果是“等内等”，则私募基金管理人只有在从事非法集资和非法经营这两种行为下，才有可能被注销掉，那么基金管理人在从事其他相近的违法行为如非法吸收公众存款、合同诈骗、背信运用受托财产等违法行为时，何以不被注销呢？显然“等内等”的解释过于狭窄而不利于打击私募领域内鱼龙混杂的违法乱象。如果采用“等外等”的解释，那么这里其他重大违法行为的边界在哪？是指与非法集资、非法经营违法性质相类似还是违法程度相当的行为？因此，本条第（五）项内容过于模糊，缺乏清晰标准，尚需进一步明确。

第十五条 私募基金托管人应当按照法律法规规定和基金合同约定，履行下列职责：

（一）安全保管基金财产，对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；

（二）办理与基金托管业务活动有关的信息提供事项；

（三）监督基金管理人的投资运作，及时提示基金管理人违规风险，发现基金管理人的投资活动违反法律法规的，应当拒绝执行并及时向证券监督管理机构报告；

（四）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

意见：该条主要明确了私募基金托管人的职责和义务，并在其中设计了基金托管人对基金管理人的监督制衡制度。这里存在的最大问题是，缺失法律责任的规定，我们从条例第十章“法律责任”一章中找不到任何关于托管人违反第十五条之规定所应承担的责任，但现实中发生损失却很可能是实实在在的。例如根据该条第（三）项之规定，基金托管人发现基金管理人有违法活动时应拒绝执行并及时向证监会报告，如果实践中基金托管人知情不报或者恶意拒绝，给基金造成重大损失，损害了投资者的合法权益，此时投资者如何寻求救济？基金托管人在知情不报的情况下应当对受损害的投资者承担怎样的民事责任，是与基金管理人一同承担连带责任，亦或仅承担补充责任。因此，责任条款的缺失，不仅无法达到震慑违法者保护投资者的目的，还会在实践中产生更多纠纷。

第二十一条  投资者应当确保投资资金来源合法，不得非法汇集他人资金进行投资。

意见：该条是对投资者投资时施加的一项义务，即确保投资资金来源的合法性。该条存在的问题与第十五条相似，即只规定了应该怎么做，但未规定如果不这么做的法律后果。如果投资者汇集非法资金进行投资，投资协议是否会因合同内容违反法律强制性规定而归为无效？投资协议无效后是否需要追回投资资金？当投资资金已经投入特定企业，追回行为会不会对实业产生冲击？投资者非法汇集资金进行投资的行为给各方造成的损害，应当承担怎样的民事责任？从法理上讲，一个完整的法律规范应当由假定条件、行为模式和法律后果三个要素组成，而条例中类似二十一条法律后果的缺失，使得这些规范在法律逻辑结构上并不完整，是一个半成品。

第二十二条  私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向基金行业协会报送下列信息，办理备案：

（一）基金名称；

（二）基金合同；资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的，应当报送基金招募说明书；

（三）对基金资产进行托管的，应当报送托管协议；

（四）基金资本证明文件；

（五）国务院证券监督管理机构规定的其他信息。

以公司或者合伙企业形式设立的私募基金，应当按照基金行业协会的规定办理备案手续。

基金行业协会应当自受理私募基金备案申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式，办结备案手续。

意见：该条是有关私募基金管理人就基金产品办理备案的规定。根据该条第二款之规定，办理备案的手续应当按照基金业协会的规定进行，据此，可以指引到基金业协会2014年颁布实施的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，该办法第13条规定：私募基金备案材料完备且符合要求的，基金业协会应当自收齐备案材料之日起20个工作日内，以通过网站公示私募基金基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。由此可以发现，条例第22条第3款与上述规定并无二致。因此，条例第22条第3款与第2款实际上是重复性规定。从立法技术上讲，准用性规范的初衷即是为了避免法律条文之间的重复和冗余，追求法律语言的简洁凝练，基于此，条例第22条第3款应予以删除。

第四十条  本条例所称创业投资基金，是指向处于创建或重建过程中的未上市成长性企业进行股权投资，通过股权转让获得资本增值收益的私募股权投资基金。

意见：该条是对创业投资基金概念的界定。易引起疑惑的是，“重建”指代何种情态，“成长性企业”如何界定，在实践中令人难以把握。

第四十三条  国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理。

基金行业协会在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告要求等方面，对创业投资基金实施差异化自律管理和服务。

意见：该条赋予了创业投资基金在私募基金管理中的特殊待遇，即区别对待，差异化监管。但差异化监管可理解为严管，亦可理解成宽管，解释空间过大，显得模棱两可。目前，基金业协会对证券类基金和股权类基金的监管态度是较为明确的，其一贯做法是对前者的监管要求明显高于后者。但是该条对创业投资基金提出的区别于其他私募基金的差异化监管要求，其本意是要严管创投基金还是要宽管创投基金，亦或是在有的方面趋严，有的方面趋宽，尚需进一步明确。

第四十四条  私募基金管理人违反本条例第九条、第十条规定，未履行职责的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。

意见：该条明确了私募基金管理人违反自身职责或者专业化运营原则时所要承担的法律责任。这里主要存在两个问题，一是行政责任的正当性。私募投资活动从本质上讲是平等主体之间的私的法律关系，投资者与基金管理人达成一致意思表示，签订定基金合同，基金管理人的职责亦是合同中基金管理人义务的一部分，基金管理人违反合同内容，构成对投资者的违约，这种违约行为何以招致行政处罚？违约所得与违法所得等同吗？此处的行政责任规制手段是否必要，其效果是否优于民事责任的规制手段？如果答案是否定的，恐怕更值得我们思考的是如何运用私法的方式去解决私募中的违约问题。二是执法主体的缺失。这不仅仅是第44条的问题，而是本条例第十章普遍存在的问题。几乎所有有关法律责任的条文中都缺少主语，无论是责令改正、没收违法所得，还是罚款、警告，均无法看到执法主体是谁。因此，执法主体的明确是条例第十章亟需完善的地方。