(七)不被重视的金融监管治理与缺位的监管制衡

从金融监管发展史来看，即使是海外成熟市场和 建立了合理监管机制的国家，金融监管所关注的也主要 是监管者与市场之间的关系，在每次市场动荡或金融危 机的反思中，金融监管者往往能够从危机处置中获得监 管权力的增强或监管措施的丰富，通过监管资源的配置 更强化自己的武装而很少反思危机的发生是否与监管失 职或不当相关，更罔论追究金融监管者的责任。这种无 论市场发展如何，始终单方利好金融监管者的理念最终 在20 世纪90 年代被打破，随着金融监管治理于21 世 纪初被提出，经历过2008 年全球金融危机洗礼，包括 美国、英国等在内的发达资本市场国家，开始将改革的 目光转向金融监管者本身，认为金融市场的可持续发展 离不开金融监管者拥有一个良好的治理架构和健康的监 管文化，如果不能提升金融监管者的独立性并对其监管 行为进行必要的问责，那么将无法产生有效的监管，也 无法通过监管者自身的示范作用，引导市场建立良好的 秩序和文化。为此，晚近以来，西方发达资本市场所在国家，纷纷重视监管者自身的治理，并在国际层面上达 成共识，将建立良好的金融监管治理作为评价监管有效 性的指标，纳入FSAP 对各国评估的一项重要内容。 

反观我国，证券市场的发展才走过短短二三十年 时间，监管者担负着重要的市场发展任务，在这种发 展阶段更多的是赋予监管者以权威，并由其主导证券 市场的建设，总体在观念和必要性上还未达到置评金 融监管，要求其建立高标准的金融监管治理的阶段。 加上我国金融监管由计划经济下的管制体制演化而来， 政府全能和监管优位的观念根深蒂固，在路径依赖下很 长一段时间将难以促使监管者反观自身，在金融监管治 理水平的提高与证券市场的健康发展之间建立密切联 系。也因为更重视监管者对市场的监管和缺乏对监管者 自省其身，提高金融监管治理的观念，在《证券法》及 证券市场相关规定制定和修改完善的时候，往往是考虑 如何赋予证监会更多的监管职权和能够采取更多的监管 措施，而很少有对证监会运作及其工作人员问责的相关 规定，即使有也是规定模糊，需要证监会自身制定配套 规则才有可能实行。近年来，证监会在行政管理体制改 革的驱动下进行了简政放权、放松管制的一些改革，其 中有涉及转变监管职能和服务方式的探讨，在改革中也 进行了内部职能部门设置的调整和监管职权的更多下 放，但总体来看，其内部的监管治理和总体的监管风格 并未发生重大性改变。 

在我国，“谁来监管执法者”还是个新鲜的话题， 有如上述，我国至今仍未建立系统的证券监管监督与问 责机制。如果以证监会的执法活动为例，那么可以看到， 尽管近年来通过召开新闻发布会，定期发布执法状况等 方式提升了证券执法的透明度，但对它的监督抑或问责， 仍然相对薄弱:1.我国没有制定专门的证券监管机构组 织法，1998 年最早界定证监会职权的《中国证券监督 管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》和确 立其法定监管地位的《证券法》均未涉及证监会的执法 监督问题，作为国务院下属的事业单位法人，证监会无 须接受全国人大及其常委会的监督，但是否应向国务院汇报工作并如何接受其监督，在中央人民政府和证监会 的官方网站上并没有反映出相应的监督内容;2. 从程序 控权看，证监会目前制订了《冻结、查封实施办法》《行 政处罚听证规则》《行政复议办法》，但有关行政处罚 主要适用《行政处罚法》，欠缺类似银监会制定的、适 用于本部门细化的《行政处罚办法》，而对于《证券法》 授予的调查权，也未有相应的操作规则，证券执法涉及 的主要环节和可能采取的措施，还未有系统化、流程化 的全套规则体系;3. 从法院监督看，我国没有所谓的司 法审查制度，主要以行政诉讼方式监督证监会执法活动， 但司法实践中因被执法而起诉证监会的案件极少，考虑 到未来长期的监管关系加上作为被监管一方并不占据证 据等优势，大部分案件以原告撤诉或者证监会的胜诉告 终，也因此难以激励被监管对象通过提起诉讼行使监督 权;4. 从证监会执法的绩效考核看，我国长期以来主要 强调监管者对市场的监管，而不是对执法者的监督，执 法的好坏也主要以执法频率和执法数量来衡量，在缺乏 相应监督机制的基础上难以发展出绩效评估监督法。证 监会自2016 年起开展了专项执法行动并不时对外通报 执法成果，营造了“执法年”的效果，确实为证券市场 的健康发展提供了保驾护航的作用，但在高频率的执法 活动之后，可能更需要的是进一步透明化执法标准，公 开更详细的执法依据和处罚理由，才能在处罚违法者之 后发挥更多的教育、威慑潜在违法者和保护投资者的作 用。中央第七巡视组在2015 年年底对证监会进行专项巡 视时，发现了证监会存在着“对重要权力部门、关键环 节和敏感岗位监督制约不够有力”“执纪问责的力度不够 大，开展责任追究和警示教育较少;防范廉政风险不到位， 防止利益冲突机制不健全，存在滋生腐败的隐患”等问 题。〔18〕通过这种方式，证监会内部治理的问题首次被重 点关注并对外披露，这其实在客观上暴露了制约证监会 监管权的外部监督难以深入证监会内部治理，也谈不上 对证监会行使监管权构成怎样有力的约束或制衡的突出 问题，这种监管监管者机制的缺位，才是应予高度重视的。

三、完善我国证券监管独立性建设的可行性建议

证券监管独立性作为金融监管治理的重要内容， 并非能够简单地一蹴而就，而相应的，在这一方面存在 问题者，也大多有其根源性的症结，只有理清并理性地 看待这些问题产生的根源，才能对症下药，找到医治根 本的最佳方法。 

尽管近几年我国有关证券监管独立性的工作受到 了包括国际货币基金组织、世界银行等在内的国际组织 的肯定，在许多方面有效地推动了以市场化为方向的证 券市场改革和开放，但结合更深层的情况和股市的总体 发展来看，有关证券监管独立性不足和欠缺必要的问责 制度安排的问题还是比较突出。这种状况的出现，从我 国由计划经济向市场经济体制转变的过程和证券市场处 于新兴国家初级阶段的状况来看，其实并不难理解，但 对这些问题产生的深刻根源，仍需要更冷静的思索。现 就完善我国证券监管独立性建设作如下建议。

(一)构建证券监管治理中的独立与问责理念 

作为一类新型的监管机构，证券监管机构既沿袭了 传统行政部门行使行政权力的优势，又复合了为履行监管 职责所必需的准立法权和准司法权，这种专门服务于特定 领域监管事务的超然地位和享有综合性权力而呈现的强 大监管者面貌，需要通过特定的组织制度安排和权能设置， 使之能够最大化地发挥功用而又不会因这些优势戕害其 他权利主体的合法权益。有基于此，在西方发展出独立监 管机构这一组织形式运用于金融、电信等特定行业的监管 过程中，逐步形成了指导这类监管机构建立的理念并被证 明行之有效，我国在推动证券监管综合治理过程中可以予 以借鉴，以进一步完善我国证券监管机制。 

从独立监管机构的建制理念来看，独立性是监管 机构设计的核心要素，是实现政策一致性、可信度和可 问责性的重要途径。〔19〕如上文所述，所谓独立性是指 将证券监管的功能赋予特定的证券监管机构(部门)行 使，任何人不得强迫或者干预其违背证券监管目标行事， 其包含了监管目标独立性和监管手段独立性，根本目的是为了避免金融监管组织受到政治干预或者行业捕获， 能够以监管目标为指导，在法律授权范围内自主行事， 取得证券监管效益的最大化。从证券监管独立性的根本 内容来看，包括了监管机构的独立性，行业立规权的独 立性、行业监督权的独立性和预算安排的独立性，四大 要素各有所侧重，又存在彼此的联系，相辅相成，应在 建制证券监管机构时均衡地予以保障，不宜有所偏废， 才能实现真正的证券监管独立性。 

有关证券监管机构建制的另一个理念是可问责性， 也即要求证券监管组织完全为其行为负责。问责制建立 在分权制衡的宪政基础上，只有受到约束的权力才可能 是负责任且服务于公共利益的权力。从这个意义上来看， 问责性应当与独立性配套，同时进行。如果欠缺必要的 问责制，证券监管机构可能滥用其独立性，要么造成监 管过严，要么造成监管宽容，要么破坏监管协调效果， 其结果都是丧失证券监管的独立性，并可能产生具有严 重危害性的后果。对金融监管机构适用问责性，应讲究 方式方法，既可以使用传统的基于宪政的制衡机制，也 可以使用基于市场安排的监督机制;既可以使用内部、 过程中监督的制衡机制，也可以使用外部的，基于事前 或者事后进行监督的制衡机制。晚近以来，控权机制的 一个发展趋势是逐渐从注重法院的司法实体审查，强调 制约权力滥用、保护投资者的合法权益的消极控权，向 注重监管组织的正当法律程序，强调更好地运用权力服 务与执法目标，提高执法效率的积极控权转变。这种趋 势应值得重视并加以有效运用。 

以独立性和问责制为建制理念，结合监管机构产 生的历史和晚近以来行政法改革对这类机构行使公共行 政权的观念更新，还可以进一步明确在构建这类专门监 管机构时应遵守的一些基本原则，例如法治原则、专业 化原则、代表性原则、公正性原则和效率性原则。

 (二)完善我国证券监管独立性的合理化建议

推动金融体系改革，完善金融监管体制是我国目前 的主要工作之一，根据《金融业发展和改革“十二五”规划》 (2012 年9 月发布)，其政策着眼点之一即是“着力提升 金融机构全面风险管理能力，不断提升金融监管有效性。 ......深化监管合作，完善监管协调机制，抑制监管套利 行为，持续改进监管工具和方法，进一步提升监管有效 性，接受公众监督”。〔20〕2016 年3 月16 日发布的《中 华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲 要》第16 章第3 节“改革金融监管框架”指出，“加强 金融宏观审慎管理制度建设，加强统筹协调，改革并完 善适应现代金融市场发展的金融监管框架，明确监管职 责和风险防范处置责任，构建货币政策与审慎管理相协 调的金融管理体制”，“有效运用和发展金融风险管理工 具，健全监测预警、压力测试、评估处置和市场稳定机 制，防止发生系统性、区域性金融风险”，深化金融监管 体制改革。今后，可以此为方向指导，以上文所述的监 管独立性要求为标杆，针对我国证监会在监管独立性和 问责制方面存在的问题，借目前修改《证券法》的东风 和我国实施国民经济和社会发展“十三五”规划等大政 方针的良好契机，进行以下方面的制度改进或者对策完 善，具体而言，主要包括以下方面。 

其一，明确证监会的法律地位，强化其内部治理并 促使其监管职能去政策化。为保障证券监管的独立性并对 独立性进行必要而有效的制衡，应重点解决证监会事业 单位属性与其行使行政监管权的不协调，效仿《中国人 民银行法》或《银行业监督管理办法》，明确证监会的定 位，树立其专业而权威的金融监管者地位。根据2011 年《中 共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》 (中发〔2011〕5 号)，以及《关于承担行政职能事业单位 改革的意见》的内容，对于证监会这类性质上为事业单 位，但实质上承担着行政职能的单位，应该使之名至实归， 真正作为一个行政机构受到对待，享有相应的权力，并 接受行政权力行使的相应约束。明确证监会金融监管目 标的优先次序，将投资者保护放在金融监管的首要位置， 处理好金融监管与经济宏观调控、短期经济发展目标之 间的关系，使之可以避免为迎合政府短期的经济增长目 标而降低监管标准，而应始终秉持审慎性的风险管理标 准进行金融监管，减少政治性因素对金融监管的过度干预。 在将来可借鉴其他国家的做法，通过进一步落实以投资者 保护为证券监管的首要目标、完善证监会领导职务人员任免制度和监管合议机制，严格执行证监会人员聘用及其在 到被监管对象任职的管理规定，减轻或避免出现监管“旋 转门”效应，依法隔断监管者与被监管对象的利害关系， 防范监管宽容和道德风险。 

其二，建立比例原则下的行业立规权运作机制。 应进一步明确证监会规章制定的正当性程序，规定凡是 涉及社会公众重大利益的立法，都应向社会公众征求意 见，并给予充分的时间，在最终规则颁布之时，应附有 关社会公众意见采纳或者处理情况的说明;应将证监会 以非规章形式制定监管政策或者规则的行为纳入规范当 中，强调非经公开的规则不能得到遵守，并赋予相关当 事方以一定的权力制衡;应适时建立对证监会制定部门 规章的审查和规范化管理要求，在条件成熟时引入类似 美国的“成本—效益”分析方法指导规则的制定，针对 证监会可能超出法律保留范围或者违反比例原则的立 法，应提供立法审查或者司法审查的救济途径;应有合 理的途径和方法督促证监会根据法律授权和市场发展需 求及时进行法律制度的修改、废除并在条件成熟时尽快 推出相关监管规则，以便更好地维护市场秩序，保护投资者的合法权益。 

其三，构建完善的行业监督权保障机制，并根据 需要授予适当的危机紧急处置权。应在证监会原有执法 权的基础上进一步丰富其执法权限，设立在紧急情况下 查封、冻结权力的快速行使通道，可以通过建立事后的 批准复核机制予以支持;可以授予证监会一定的执法自 由裁量权，鼓励其借鉴SEC 的执法理念和策略，尝试 在执法过程中综合运用制裁、和解、公布调查报告及处 理结果等多种方式，充分发挥执法的制裁和威慑作用， 逐步建立功能类似的公平基金，使投资者从经济上真正 受益于证监会的执法;应根据证券市场发展和证券监管 需求增加的程度，及时为证监会补充充分的监管资源， 包括足够的执法人员，并授予证监会在人员薪酬安排上 一定的自由度，以便其制定具有吸引力的薪酬引入高级 监管人才，服务于金融监管的需要。基于证监会身处证 券业监管的前线且是第一时间能够发现和专业地应对金 融系统性风险的监管者，应当授予其在发生这种紧急情 况时享有采取一些非常规措施的权限，同时要求其对这 些措施的采取说明理由并只适用于特定期限内，应尽量 减少其存续的时间和对市场的过度干预。

其四，实施“成本—效益”约束下的预算安排。 在根据证券监管要求为证监会提供充足的监管资源的同 时，应引入“成本—效益”分析方法，用于评估证监会 进行的主要监管活动所取得的绩效，并要求在决算报告 或者年度报告中有所体现或做深度分析，而不是像目前 决算所列的那样，只限于简单的事项分类，无法窥知具 体经费运用的去处和所取得成绩与可能存在的不足。尽 管证监会的全部经费来源由财政预算提供保障，但公共 资源毕竟无法长期无限增长，因此应充分挖掘目前已经 向行业收取的监管费的用途，把它作为证监会补充经费 的一个强有力的辅助资源，当然要为此建立一套专款专 用、透明和问责的经费使用机制。另外，与预算安排相 关的，如上所述，应允许证监会采取更为灵活和与市场、 行业水平不至于相差甚距的薪酬水平，以便能够保证监 管机构的监管水平和活力。

其五，建立有效互动的金融监管协调机制，充分发 挥国务院金融稳定发展委员会的金融监管协调功能。应 适应混业经营的需要，及时地针对跨市场、交叉性的金 融产品、服务等现象，利用新建立的金融监管协调机制， 及时地进行沟通、信息共享和监管合作，充分发挥金融稳 定发展委员会作为常规机构和制度设置的优势，促进各监 管部门之间的有效沟通和通力合作，逐步推进集中统一监 管的形成，在目前尚未建立一个大一统的金融监管体制的 情况下，应确保相同法律关系的金融产品、行为都能受到 统一标准的监管，秉承最低审慎监管标准，鼓励金融创新， 形成竞优的良性监管竞争。尤其需要注意的，当发生金融 系统性风险时，应有畅通的信息共享途径和能够保证国家 公共资金得以引流到证券市场处理危机的有效途径。 

其六，完善权力制衡理念下必要的金融监管监督。 理性认识权力制衡的必要性和政府失灵的存在可能性， 建立独立性与问责制相配套的金融监管体制，除了发挥 传统的宪政监管手段对证监会的权力进行监督问责之 外，还可以建立多样化的监督机制，这其中包括:进一 步明确主管机构对证监会的监督;为当事人提供便利的 行政诉讼渠道;敦促证监会制订完整的执法程序规则; 要求证监会提高执法过程和其他监管活动的透明度、最 大限度地履行行政公开义务;适时建立适合国情的执法 绩效评估法，促使证监会提高执法效率，等等。