股指期货市场操纵的法律界定

随着各项准备工作紧锣密鼓地进行,股指期货即将在我国闪亮登场。由于采用保证金交易的方式,股指期货具有风险放大的特点,它一旦被操纵,将会给投资者带来巨额损失,甚至会影响到我国的金融安全。因此,我国必须建立严格的监管制度,授权监管部门对股指期货市场操纵行为进行监管。现代法治理念认为,政府对市场的干预,必须要有合法的依据,其干预的权限必须来源于法律法规的授权,否则将难于保证政府是否会对市场进行过度干预,对于股指期货市场操纵的监管而言,就意味着我国法律首先应当明确界定股指期货市场操纵行为,只有这样,监管部门才能判断哪些行为构成股指期货市场操纵,才能依法对操纵股指期货的行为进行调查和处罚。从这个意义上讲,在法律上明确界定股指期货市场操纵行为,是实现有效监管的重要前提。

一、股指期货市场操纵一般含义的确定

市场操纵行为虽然是大家耳熟能详的词汇,但现今我国法律并没有给股指期货市场操纵行为下定义,甚至也没有一部法律对证券市场操纵行为下过明确的定义。不仅此,纵观世界各国的理论研究,关于市场操纵行为的界定更是五花八门,各不相同,这给政府部门对股指期货市场操纵行为的监管带来了极大的阻碍。具体到我国,这个难题存在的根本原因就在于理论界关于证券市场操纵行为的概念界定及其表现形式的研究尚未成熟,进而影响到了股指期货市场操纵行为的具体界定。

（一）证券市场操纵行为的抽象

理论界对市场操纵的研究主要集中在证券市场上。由于证券市场是股指期货市场的基础市场,明确证券市场操纵的含义,对股指期货市场操纵的法律界定具有指导意义。在各种市场操纵的界定中,最具有代表性的就是Allen和Gale所下的定义。他们在1992年提出了三种操纵类型的划分:基于信息的操纵、基于行为的操纵和基于交易的操纵。基于信息的操纵是指操纵行为是以散布和传播虚假信息和谣言为基础的操纵;基于行动的操纵主要是指以改变资产的实际和可预见价值为基础的操纵;基于交易的操纵则是仅仅通过股票交易行为而进行的操纵,而没有采取虚假信息披露和采取改变公司价值的行动。而另外的两个学者Fischel和Ross将股票市场操纵行为分为三类,第一类是交易型操纵行为,操纵者的利润直接来源于交易行为;第二类是合同型操纵行为,操纵者的利润来源于他根据合同行使的权利;第三类是与披露相联系的交易型操纵行为,该类行为指在交易的同时通过虚假信息影响股票交易的操纵行为。可以看出,信息型操纵及交易型操纵则是他们的相同认识。这些学者的理论在全球范围内具有很大的影响力,研究市场操纵的文章,大多引用了他们的观点。因此可以认为,大部分学者都认同市场操纵行为至少包含信息操纵型和交易操纵型这两种行为。

除了学术界之外,各国法律采用不同的形式就市场操纵行为进行界定,由于研究市场操纵的文章大多有提及,本文对此则不再重复。但值得注意的是,各国法律基本上没有对市场操纵直接做出统一、明确的概念,而是采取了类型化或描述性的定义方式,这说明对市场操纵行为进行定义何其之难。本文认为,具体列举各种市场操纵行为虽然有助于了解各种行为的特征,却无法指出市场操纵行为的本质,因而根据本国市场状况,明确市场操纵行为的一般含义,将有助于操纵行为的认定和方便执法,更能给定一个明确的预期,使投资者了解合法与违法的界限。要给市场操纵行为下定义,必须掌握市场操纵行为的本质、性质以及各种操纵行为的共性:

首先,从本质上来讲,操纵市场就是人为地扭曲市场价格,使其背离由自由竞争所形成的真实价格。

其次,在操纵行为的性质问题上,虽然学界还存在较大的争议,但我国的主流观点认为市场操纵行为属于证券欺诈行为,认为它是操纵者通过制造市场假象或者通过其他行为,诱使投资者做出相关投资策略的行为,本文也持这种观点。就学理上看,操纵行为主要包含基于信息的操纵、基于交易的操纵。从信息操纵上来看,散布和传播虚假信息的目的很明显是为了诱使其他投资者进行交易,欺诈性质非常明显;而交易型操纵行为的性质较难认定,但是从现有的研究来看,交易型操纵行为主要包括联合操纵、连续交易、虚假申报、洗售、对敲、操纵特定时间价格等等①,虚假申报、洗售、对敲的行为,很明显可以看出引诱投资者进行交易的目的,如果没有其他投资者的参与,这些行为就徒劳无用,而联合操纵、连续交易、操纵特定时间价格的行为,也主要是为了造成某种市场态势,影响投资者心理,从而引诱投资者参与交易。此外,许多国家在交易型市场操纵行为的认定上均有关于“引诱他人交易意图”的要求,这也从另一方面说明了交易型操纵行为的“欺诈”性质。

最后,从市场操纵表现形式上看,虽然各种手法各不一样,但是最终都要通过直接影响证券价格,或者通过影响证券交易量而间接影响证券价格来实现操纵目的。

因此,基于以上认识并结合学界以往的研究,可以对证券市场操纵行为作如下定义:证券市场操纵行为乃是行为人为了引诱他人从事证券交易而实施的,制造各种市场虚假现象或者人为抬高、降低、维持证券市场价格,最终可能导致证券交易量非正常变动或使其价格偏离真实价格的行为。从类型上讲,它主要包括行为操纵、信息操纵以及其他操纵行为。

（二）股指期货市场操纵行为的具体界定

对证券市场操纵行为的界定,主要是以单个市场(即股票市场)为分析对象,但是股指期货市场与一般的商品市场不同,期货合约的标的是具有权威性质的股票指数,而股票指数必须由其成分股的交易价格决定,这就导致了股指期货市场与股票市场具有巨大的相关性。而且股指期货采用现金结算方式,最后结算价又取决于股票现货市场在到期日时的股票指数,那么从理论上讲,行为人通过操纵到期日的股票市场,抬高或打压股票指数,也可能达到操纵期指的目的。可见,在股指期货市场中,操纵者不仅可以单独操纵期货市场,也可以通过单独操纵股票市场,甚至可以采用多种策略,同时操纵期货市场和现货市场,以达到操纵股指期货的目的,因而股指期货市场操纵行为变得更为复杂。这增加了界定股指期货市场操纵行为的难度。

同时我们又必须承认股指期货市场是证券市场的衍生,其操纵行为与证券市场的操纵行为在本质上是一致的,不同之处在于操纵手段和方法显得更为复杂一些,而操纵股票现货指数的目的,更主要的是想要在期货合约上获利。因而针对这种情形,本文认为可以在证券市场操纵行为含义的基础上进一步明确股指期货市场操纵的概念。

因此,股指期货市场操纵行为在法律上可以界定为:行为人以在股指期货合约上获利或减少损失为最终目的,为了引诱他人从事股指期货合约或股票交易,制造各种市场虚假现象或者人为抬高、降低、维持股指期货或股票市场价格,最终可能导致市场交易量非正常变动或使其价格偏离真实价格的行为,从类型上讲,它主要包括行为操纵、信息操纵以及其他操纵行为,而且该行为既可在股指期货市场或股票市场上单独实施,也可在两个市场中同时实施。

二、股指期货市场操纵行为的一般构成要件

依法认定一项行为是否构成股指期货市场操纵,除了必须有明确的概念之外,尚需对其一般构成要件要有清楚的理解。各种股指期货市场操纵行为都具有共同的特点,也会有共同的构成要件,因而所谓的一般构成要件则是那些指任何股指期货市场操纵行为都能必须符合的条件,而非某一种或某几种市场操纵行为的特殊构成要件。

（一）主体要件

股指期货市场操纵行为的主体比较好界定,只要实施了法律所禁止的市场操纵行为的人都是股指期货市场操纵行为的主体。但应该注意的是,股指期货市场操纵行为的主体不一定都是参与股指期货交易的人。为扭曲股指期货价格或股票现货指数,企图在未来的股指期货交易中获利的但尚未进入股指期货市场的人也可能成为股指期货市场操纵的主体;因为股指期货与股票市场具有天然的关联性,虽未进入股指期货市场参与交易,但同他人合谋,以各种手段影响股票现货指数,使他人在股指期货合约上获益的人,也是股指期货市场操纵行为的主体。

（二）行为要件

构成股指期货市场操纵,必须在客观上实施了操纵股指期货的行为,这是在法律上判断某个交易行为是否为股指期货市场操纵行为的关键性要件。股指期货市场操纵行为包含信息操纵型及交易操纵型,因而操纵的表现形式既可以是可能影响市场行情的交易手段,也有可能是编造或者传播某种足以影响市场价格的谣言,甚至可以是这两种手段的结合。

在股指期货市场操纵的行为要件中,必须注意的问题是,股指期货市场操纵行为与证券市场操纵有很大的不同,它既有可能就是单纯操纵股指期货市场价格的行为,但更有可能是采取某种手段,同时影响股指期货合约价格和股票现货指数。在某种程度上,操纵者甚至还有可能无意影响期货合约价格,而仅仅是企图抬高或降低现货指数,希望在最后结算时获利。因而在认定股指期货市场操纵行为时,不能仅把眼光就放在股指期货市场价格的异常变动上,还应该注意现货指数的异常变动并查明其变动的原因。

（三）主观要件

行为人为一定行为,都有一定的主观态度,而在股指期货市场操纵的认定中,行为人的主观状态是重要的构成要件之一。在股指期货市场以及证券市场当中,任何投资者的行为都会对市场产生一定的影响,因而区分正常投资行为与市场操纵行为变得极为重要。一般认为操纵行为在主观上必须是故意的,过失则不构成市场操纵。一个正常投资者的投资行为即使对市场产生巨大的影响,也不能将其认定为市场操纵行为,因为股指期货市场和证券市场的经济规律本身就决定了投资者的投资行为必然会反映到市场中去,并带来市场价格的波动,由此产生新的、强烈的价格信号,也将对其他投资者产生影响。所以区别正常投资行为与操纵行为的主要标准就在于行为人有没有操纵的故意。

但在股指期货市场操纵的认定中,应当如何理解“故意”这种心理状态?在法学上,故意一词通常被解释为行为人明知某种行为可能会产生危害社会的后果,但希望或者放任这种危害后果产生的心理状态。主流观点认为市场操纵行为在法律性质属于欺诈行为,而欺诈此时更多地被理解为引诱其他投资者参与投资。因此,操纵者“故意”的心理状态则要被解释为,行为人明知操纵行为将有可能诱其他投资者参与交易并导致市场价格偏离正常价格水平,将会严重扰乱市场秩序,但是他们却希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。结合对股指期货市场操纵行为的定义,这种故意的心理状态可以简单地表述为投资者在主观上具有操纵股指期货的意图。

此时需要探讨的是,在股指期货市场操纵行为的主观要件上,操纵者的主观目的即操纵者实施操纵行为所想要达到某种效果的心理状态,是否应当作为构成要件之一?应该说,相对于行为而言,主观目的更难认定,而且绝大部分国家均已放弃了市场操纵必须以谋取利益为目的的要求,我国新《证券法》也体现了这种潮流。因此,在一般情形下,操纵者如果是靠单纯影响股指期货合约价格,就不应以操纵者是否为了在股指期货合约上获利或转嫁风险为构成要件,即操纵者的主观目的不应成为认定股指期货市场操纵行为的一般构成要件。

必须指出的是,虽然主观目的不应成为认定股指期货市场操纵行为的一般构成要件,但是在股指期货市场操纵的各种具体类型中,还有可能存在事先在股指期货市场建仓,之后再通过各种手段影响股票现货指数,从而平仓期货合约获利的行为,此时操纵者可能无意影响期货合约价格,但却企图在股指期货合约最后结算时获利。如果割裂股票市场与股指期货市场之间的联系,单纯站在证券市场的角度上审视这种行为,它可能完全符合《证券法》所规定的证券市场操纵行为,但是如果从股票市场与股指期货市场之间存在天然关联这一深层次的角度上看,这种操纵行为在性质上更应当认定为操纵股指期货行为,操纵股票现货指数只是在期货合约获利的一个手段而已。这样一来,如果法律不对操纵者的行为目的做出相关规定的话,监管部门

将无法分清证券市场操纵与股指期货市场操纵的细微区别,因而在这种情况下,还是应当将行为人以在股指期货合约获利或减少损失为最终目的作为该种股指期货市场操纵行为的特殊构成要件。

(四)结果要件

结果要件解决的是是否必须以造成某种结果方能构成股指期货市场操纵行为的问题。在证券市场操纵行为的构成要件上,结果要件是一个理论界存在较大分歧的要件。有学者认为要构成市场操纵,该行为必须要对市场产生严重影响,造成巨大损害,或者严重扰乱了市场秩序,即必须造成严重后果。也有观点认为,市场操纵行为必须造成法律规定的结果即操纵证券交易价格或者制造证券交易虚假价格或者证券交易量,才构成操纵市场行为。另外还有人指出,操纵证券市场行为肯定会损害证券市场秩序和价格形成机制,即肯定有损害结果,但是不应该将造成其他投资者的实际损失作为市场操纵行为的构成要件。此外还存在着将操纵市场行为认为是“行为犯”的看法。不过在实践中监管部门一般往往采取比较宽松的态度来处理这种违法行为,往往要求“情节严重”或“严重影响市场秩序或价格”,否则无须受处罚。证券市场操纵结果要件的理论争议,给股指期货市场操纵的结果要件的研究带来了较大的困难。但本文认为,鉴于股指期货市场具有风险放大性和风险联动性的特征,在股指期货市场操纵的认定标准上,无须过于严格,否则将意味着对各种操纵行为的放纵和放松监管。如果借鉴刑法“行为犯”、“结果犯”、“危险犯”的概念,本文认为,股指期货市场操纵应当属于“危险犯”,某操纵行为只要有可能对市场价格或者交易量产生较大影响,就构成股指期货市场操纵。理由在于:

首先,将股指期货市场操纵行为认定为“结果犯”,将会放松对操纵行为的监管。股指期货市场操纵行为一旦得逞,将马上对股指期货市场和证券市场产生巨大的影响,并造成严重的经济破坏力,这意味着监管者在市场出现损害方才介入,对整个经济形势已经于事无补。更严重的是,假如市场上出现了某种操纵行为,但尚未对市场价格或交易量发生影响,如果以“结果犯”作为构成要件,监管部门此时无权采取措施,因为并没有实际结果的发生,在法理上并不违法,只有耐心等待到实际结果发生时方能介入,这显然不利于操纵行为的预防和调查。

其次,将操纵市场行为认定为“行为犯”将会扩大打击范围。市场监管成本巨大,而且资源有限,将操纵行为认定为“行为犯”,则会要求监管部门严密监视每一项投资者的投资行为,何况某些操纵行为根本无法对市场产生影响,这无疑会加大监管成本,其结果可能更为无效。

最后,将股指期货市场操纵行为认定为“危险犯”有利于防止操纵行为得逞,同时还能提高监管效率。它在很大程度上解决了严密监管与监管资源有限之间的矛盾,有助于监管者将重点放在那些有可能对市场造成较大损害的操纵行为的监管上。而且在外国的立法中也可以看出将市场操纵行为认定为“危险犯”的趋势。例如,英国将市场操纵行为归为“市场滥用”,而在2000年《金融服务与市场法》对“市场滥用”的界定中,大量使用了“可能”一词。而德国新的市场操纵禁令则不再将行为的结果作为市场操纵的行为的构成要件,而是将其认定为“抽象危险犯”,即行为人的行为,足以导致某种法益发生概括的、不特定的危险状态,即构成既遂,并不以严重后果的实际发生作为危险犯既遂的标准。

但将股指期货市场操纵行为认定为“危险犯”的缺点也很明显,即给与监管者自由裁量权,为此,法律法规应当在股指期货市场操纵一般构成要件基础上细化各种操纵行为的类型及其特殊构成要件,并依据市场数据和以往经验,参考国外立法,制定认定“有可能造成市场损害”的征兆以限制监管者的权限。

三、我国现行法律对股指期货市场操纵的界定及其缺陷

我国的股指期货呼之欲出,为了防范股指期货市场被操纵,法律对此作出了相关规定,赋予国务院期货监管部门对股指期货市场进行监管的权限,并对操纵股指期货的行为设立了行政责任。

（一）我国现行法律对股指期货市场操纵的法律界定

2007年4月15日,国务院制定的《期货交易管理条例》(以下简称条例)正式生效,该条例第2条规定:“任何单位和个人从事期货交易,包括商品和金融期货合约、期权合约交易及其相关活动,应当遵守本条例。”这意味着股指期货的推出将有合法依据,填补了我国股指期货法律规定的空白,具有历史性意义。

为防止期货操纵行为,《期货交易管理条例》第3条明确禁止操纵期货价格的行为,第43条又进一步提出了任何单位或者个人不得编造、传播有关期货交易的虚假信息,不得恶意串通、联手买卖或者以其他方式操纵期货交易价格,这就对操纵期货价格的主体和方式作出概括性规定。

同时,为了对操纵者进行处罚,条例第43条规定:“任何单位或者个人有下列行为之一,操纵期货交易价格的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满20万元的,处20万元以上100万元以下的罚款: (一)单独或者合谋,集中资金优势、持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖合约,操纵期货交易价格的; (二)蓄意串通,按事先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易,影响期货交易价格或者期货交易量的; (三)以自己为交易对象,自买自卖,影响期货交易价格或者期货交易量的; (四)为影响期货市场行情囤积现货的; (五)国务院期货监督管理机构规定的其他操纵期货交易价格的行为。单位有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款。”这在法律上就较为清楚地界定了期货操纵行为,为监管部门执法提供了法规依据。

既然金融期货适用《期货交易管理条例》,那么以上这些规定当然适用于股指期货,也就说,虽然我国现行法律并没有专门界定股指期货市场操纵行为,但一旦监管部门需要对股指期货市场操纵行为进行调查和处罚时,其必须依据《期货交易管理条例》关于期货操纵行为的相关规定。

（二）存在的缺陷

虽然《期货交易管理条例》的法律界定有助于防范股指期货市场操纵行为,弥补了法律的空白,但是现行的规定还不完善,存在一些缺陷:循环定义、概念不清。

《期货交易管理条例》第74条先是用“任何单位或者个人有下列行为之一,操纵期货交易价格的”的表述,而后在该条第1项中却又用“单独或者合谋,集中资金优势、持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖合约,操纵期货交易价格的”这样的语句来表述合谋操纵、连续买卖这两种市场操纵形态。仔细阅读本条规定,就会发现该条文用“操纵期货交易价格”来定义操纵期货价格行为,然而《期货交易管理条例》通篇却没有关于“操纵”一词的界定,一个不明白操纵具体内涵的人,在接触到此条文后,根本无法理解何为操纵期货交易价格。可见,在缺乏对市场操纵一般含义界定的情况下,条例关于市场操纵的规定,仍然是模棱两可,使人不得要领。

克服政府监管失灵的重要方法之一就是要约束政府权力,实现监管法治化,否则就会无限放大政府的自由裁量权,给玩忽职守、滥用职权大开方便之门。在用“操纵”定义操纵行为的情况下,“操纵”解释权就完全归于政府,面对市场出现的各种交易行为,监管部门可以想处罚就处罚,想不管就不管。这也是我国证券市场这么多年来,监管部门在不同时期对市场操纵行为执法不一,采取不同标准的重要原因。

构成要件不明确条例第74条并没有关于市场操纵一般构成要件的规定,例如条例没有明确规定操纵行为是否要以造成某种后果为要件,而是采用了“影响期货交易价格或者期货交易量”的语句。但每一项行为都有可能对交易价格或交易量产生影响,那么这种影响的程度到底是多少?人们无从得知。因而市场操纵行为是“行为犯”、“危险犯”还是“结果犯”便无法确定。同时,在主观要件方面,条例也没有给出明确答案。

3.关于市场操纵类型的规定过于简单,对信息操纵行为的态度不明确在现实中,市场操纵的具体类型多种多样,并且手段不断翻新,理论界将国内外常见的市场操纵行为总结为信息操纵、交易操纵、行为操纵三大类,而在这三大类之下还细分为若干类型的操纵行为,光交易操纵行为底下就细分为联合操纵、连续交易、虚假申报、洗售、对敲、轧空、挤压、设定收盘价、先行交易、封盘操作等类型。然而《期货交易管理条例》关于市场操纵具体类型的规定却显得过于简单,仅仅限于交易型操纵行为,却没有关于信息操纵类型的相关规定,而在这些被明确禁止的行为中,第1款列举了连续交易和联合操纵行为两种形态,第2款规定的是对敲行为,第3款禁止的是洗售行为,第4款所描述的则是商品期货市场常见的囤积行为。可以看出,条例明确禁止的操纵行为远远少于实践中操纵者经常采用的操纵方式。

必须指出的是,信息操纵在理论界被公认为是市场操纵行为的一种,国外立法也都禁止信息操纵行为,但我国《期货交易管理条例》仅仅禁止“编造、传播有关期货交易的虚假信息”的行为,并没有将其界定为市场操纵。虽然条例第43条规定“任何单位或者个人不得编造、传播有关期货交易的虚假信息,不得恶意串通、联手买卖或者以其他方式操纵期货交易价格”,但认真分析该条文的文字表达就会发现,该条文使用了两个“不得”,前一个“不得”,禁止的是编造、传播有关期货交易的虚假信息的行为,而后一个“不得”才是禁止市场操纵行为,实际上并没有将“编造、传播有关期货交易的虚假信息”视为市场操纵行为。

我国法律法规没有将信息操纵行为列为独立的操纵类型,对我国股指期货的法律规制来讲,无疑是个重大缺陷。在未来推出的沪深300指数期货中,操纵者想利用交易方式操纵股指期货,难度非常大,他们首先就必须面对成本高,风险大的难题。但是,我国证券市场还不成熟,政策使

得长期影响所导致的投资者对政府政策过于敏感,甚至产生“听风就是雨”的畸形心理,加之我国信息监管不严的市场环境,使得我国的股指期货市场存在被虚假政策信息和其他虚假宏观调控信息操纵的危险,也即存在信息操纵危险。信息操纵具有隐蔽性高,查处难度大、低成本等特点,而且一些虚假信息例如关于政府政策的虚假信息,并不是单纯影响股指期货市场或单独影响股票市场,而是同时在两个市场上传播并同时产生巨大冲击,其产生的后果是股指期货市场和股票市场的走势趋同化,即同方向上涨或同方向下跌, 2008年8月20日沪指大涨187. 71点,飙升7. 63%,股指期货仿真交易各合约全线大涨的事件,就印证了这一点。因此利用信息操纵手段成功操纵我国股指期货的可能性非常大,也就是说,反信息操纵应当是我国监管的重点。法律对信息操纵行为的态度不明确,等于没有抓住反股指期货市场操纵行为的重点,无疑会削弱监管部门的监管能力。

3.缺乏跨市操纵的相关规定

股指期货市场重要特征之一就在于它与股票市场间的紧密联系,跨市操纵也将成为操纵股指期货的主要方式之一,鉴于此,很多成熟市场国家都有跨市操纵的专门类型,例如英国的滥用型挤榨,美国的期权串谋等。然而我国《期货交易管理条例》却缺乏跨市操纵的规定。跨市操纵的立法空白有可能导致监管者对行为的性质认定不准确甚至存在争议。如果行为人在股指期货市场上仅仅是建仓,没有其他操作,但却人为操纵股票指数,并最终在期货合约上获利,或者在期货市场和股票市场同时获利,在缺乏反跨市操纵规则的情况下,这种行为在法律上应当被认定为证券市场操纵行为还是股指期货市场操纵行为?是适用期货法还是证券法?或者两者都适用?在法律没有给出明确答案之前,监管者将无法准确认定该行为的性质。

四、完善我国股指期货市场操纵法律界定的立法建议

股指期货市场操纵行为种类繁多,形态多样,且花样翻新,为有效防止股指期货市场操纵行为的发生,必须完善我国股指期货市场操纵的法律界定。

（一）在《期货法》中明确市场操纵的法律概念及一般构成要件

具体列举各种市场操纵行为虽然有助于了解各种行为的特征,却无法指出市场操纵行为的本质。而且操纵行为复杂多变,法律不可能穷尽各种操纵行为。明确操纵行为共性,根据本国市场状况,确立市场操纵行为的法律概念,将有助于操纵行为的认定,也将弥补法律具体行为列举的不足。监管部门可以根据市场操纵定义的原则精神来自主判断某项行为是否属于法律要规制的股指期货市场操纵行为。而一般构成要件则是认识市场操纵行为是否成立的重要条件,一方面,监管部门可以据此判断操纵行为是否成立,另一方面,一般构成要件同时构成对监管部门的约束,只有符合一般构成要件的行为才能构成市场操纵。

《期货法》是规范期货市场的基础法律,制定《期货法》具有重要的意义,在《期货法》中明确界定市场操纵的法律概念及一般构成要件,从根本上确立了市场操纵的实质内核,反映了我国对市场操纵行为的态度,监管部门必须严格遵守,这就明确了监管部门的权力界限和应当履行的义务,有利于解决监管部门想处罚就处罚,想不管就不管的问题,从而促进整个市场规范地运转。但值得注意的是,《期货法》既适用于股指期货市场,也适用于商品期货市场,但这两种市场的操纵行为具有明显的区别。在制定期货市场操纵的法律概念时,必须充分考虑到这种差别。

因而在市场操纵的界定上,可以采用金融期货市场操纵和商品期货市场操纵分别界定的方式,而在金融期货市场操纵的界定中,应将为在期货合约获利而单纯操纵股指或股票的行为列为操纵行为,从而弥补跨市操纵的法律规。

（二）补充股指期货市场操纵行为的具体形态,明确各具体操纵行为的特殊构成要件

我国法律明确禁止的操纵行为远远少于实践中操纵者经常采用的操纵方式,而且对各具体操纵行为的构成要件规定得不够明确,不利于监管部门对股指期货市场操纵行为的认定和处罚,因而必须补充股指期货市场操纵行为的具体形态,明确各具体操纵行为的特殊构成要件。

具体的做法是,在未来的《期货法》和现行《期货交易管理条例》中,将市场中常见的操纵行为例如虚假申报、特定价格、特定时段交易行为,列为市场操纵行为,最为重要的是,要将编造、传播有关期货交易的虚假信息的行为,单独列为操纵行为,这样方能抓住反股指期货市场操纵行为的重点。

此外,监管部门还必须在未来的《期货法》及现行的《期货交易管理条例》的基础上,针对各种股指期货市场操纵行为的特性,制定专门的《股指期货市场操纵认定规则》,将各种常见的和新近出现的市场操纵行为包含在内,而且还要借鉴国外立法的相关规定,依据我国股指期货市场状况,在《认定规则》中明确各操纵行为的特殊构成要件,并依据实践变化而不断作出相应的修改。《认定规则》是对《期货法》及《期货交易管理条例》的解释和补充,是监管部门的操作守则,必须具有很强的操作性,因而其内容必须详细而具体。

(三)明确跨市操纵所适用的法律

股指期货市场操纵行为的特殊性之一就在于其存在单纯操纵股票指数从而在期货合约获利的情形,这种行为的主要目的是希望在股指期货合约上获利。但此时存在法律适用冲突问题。本文认为,同时适用《期货法》和《证券法》对同一行为处以两次处罚,不符合一事不二罚原则,而且将为在股指期货合约获利而采取的跨市操纵行为认定为股指期货市场操纵行为,更符合该行为的性质,因此这种跨市操纵行为应当适用《期货法》的规定处罚,不过因为跨市操纵将给两个市场的投资者都带来巨大损失,应对其加重甚至可以是加重处罚,以体现社会正义。