三、规制进路：以安全法益为指导重塑非法吸收公众存款罪

　　目前，非法吸收公众存款罪俨然已经成为众矢之的，学界普遍的观点认为非法吸收公众存款罪已经不适应当前的金融体制改革的需要。但在这样的前提之下，围绕着非法吸收公众存款罪的未来命运学界产生了分化：一种观点主张直接废除；[15]一种观点主张保留，但需要根据金融改革的需要对非法吸收公众存款罪的适用进行司法上的限缩。[16]

　　废除论的观点认为非法吸收公众存款罪是一个带有一定计划经济色彩的罪名，它的存在会严重阻滞互联网金融的正常开展，也与我国当前进行的利率市场化改革相悖。[17]但是一方面，这种观点对非法吸收公众存款罪的法益认识仍然停留在传统的金融管理秩序，在此基础上得出其不利于金融市场发展的结论，以不变的非法吸收公众存款罪应对变化的社会发展现实自然得出二者格格不入的结论。前已述及，以非法吸收公众存款罪为代表的金融犯罪的法益应当调整为公众的资金安全并以此为指导重新审视其规制范围。以安全法益为指导再来看待本罪就会发现废除论是因噎废食之举。另一方面，废除论将会导致处罚漏洞，可能导致那些通过虚假宣传或其他不正当手段吸收公众资金，对公众财产造成损失或高度危险，但不能证明其主观上具备非法占有目的的行为不能受到有效规制。[18]我国当前以P2P为代表的网贷非法集资案件频发，严重危及公众投资者的资金安全，如果放任这种风险后果蔓延而不加制止显然也是对严重危害法益行为的视而不见。事实上，主张废除论的学者也认为，应当将“异化”的P2P网络集资纳入刑法规制的范围，将传统“信息中介”式的P2P网络集资排除在犯罪圈之外。[19]刑法应对为金融创新预留一定的空间，但不代表刑法可以无视互联网金融带来的风险。

　　主张限缩论的学者针对如何合理划定非法吸收公众存款罪的规制范围从教义学上提出了不同的限缩方法。一种方法是从集资的用途上进行限缩。非法吸收公众存款犯罪所指的“存款”从严格解释的角度来看应该是从资本、货币经营的意义上讲的。[20]行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，未扰乱金融秩序，不应以非法吸收公众存款罪论处。[21]司法实践的做法也体现了这种限缩思路。[22]另外一种方法主张提高非法吸收公众存款罪的入罪标准，运用实质解释方法，以保护法益为指导对非法吸收公众存款罪进行目的性限缩，将欺诈或超过企业利润率且不具有非法占有目的之大量吸纳资金的行为定性为非法吸收公众存款罪，而将立足于诚实信用原则、充分披露企业经营信息且利率约定与企业赢利相匹配的融资行为纳入民间借贷范畴。[23]

　　应当肯定的是，上述限缩方法都在肯定非法吸收公众存款罪存在必要性的前提下从解释论的角度为合理限缩非法吸收公众存款罪的规制范围提供了有益的思路，但在立法未作修改的情况下，单单从解释论的路径出发试图圆满解决非法吸收公众存款罪当前所面临的困境并不现实。上述从集资的用途上对非法吸收公众存款罪进行限缩的思路未能摆脱之前金融抑制的窠臼，将非法吸收公众存款罪的法益仍然定位于金融管理秩序而非公众的资金安全，因而具有局限性。应当看到，即便行为人将集资款用于生产经营，但在集资的过程中如果使用欺骗的方法隐瞒可能面临的高风险，使公众的资金遭受了较大损失，则仍有规制的必要。而第二种通过实质解释的方法提高非法吸收公众存款罪入罪标准以实现规制范围合理化的思路脱离刑法条文规定太远，其提出的欺诈和以超过企业利润率的高额回报两种入罪标准虽然具有一定的合理性，但从法律条文规定之外另寻入罪标准究其实质是一种“暗度陈仓”式的立法，在立法未修改之前难以真正发挥指导司法的作用。因此，有必要站在立法论的视角，立足于公众资金安全法益重新审视非法吸收公众存款罪的规定。具体而言，现行立法有必要在以下几个方面进行修改：

　　第一，应将罪状中的“存款”修改为“资金”，罪名也应相应地调整为“非法吸收公众资金罪”。在金融自由化改革的背景下，银行垄断存贷款业务不再具有正当性，社会闲散资金应当有选择投资渠道的自由。既然本罪的保护法益不再是金融机构对存贷款业务的专营权，那么本罪的对象也就没有必要限定为“存款”。如此修改也可避免当前司法实践对“存款”进行的名不副实的泛化理解。

　　第二，原条文“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的规定未能充分揭示“非法”的具体内涵，导致司法实践常常以维护金融管理秩序之名对其进行不当扩张。典型的体现就是不考虑集资需求的合理性和集资用途的正当性，只要未经有关部门依法批准，集资的数额或对象达到司法解释规定的标准就有可能被入罪(此时完全可以不考虑是否对公众资金造成了损失，可谓“不以成败论英雄”)，亦或是不考虑集资需求的合理性和集资用途的正当性，只要未经有关部门依法批准，给公众造成的直接经济损失达到司法解释规定的标准也会被入罪(此时完全不考虑集资行为本身是否是一种正当的商业行为，唯结果论，可谓“以成败论英雄”)。两种逻辑对非法吸收公众存款罪的理解分别走向了两个极端。这种对于互联网金融领域中行为人吸收公众资金的行为一刀切地认定为犯罪，不考虑集资行为是否造成或者可能造成损害公众资金安全的结果或者唯结果论的做法是导致当前非法吸收公众存款罪陷入争论之中的根本原因。显然，模糊性立法及其带来的附随后果导致我国当前非法吸收公众存款罪的司法适用偏离了公众资金安全这一应然的目标，金融管理秩序这一抽象的制度性法益未能起到明晰本罪违法性界限的作用，导致本罪的罪质范围失去准据。因此，应当立足公众资金安全这一法益重构本罪的行为构成要件。立法者首先应当明确哪些集资行为有严重损害公众资金安全之虞，对之加以归纳并类型化，将那些仅具有正常金融风险的集资行为排除在本罪犯罪圈之外。前已述及，保障公众资金安全并非保障绝对安全，而是应当对金融风险加以识别，以行为是否制造了法所不容许的非正常的金融风险为标准进行识别，具体应当以欺骗和强制为核心设定法所不容许的风险标准。何谓法所不容许的非正常的金融风险？有学者从反面提出了风险排除事由：“(1)法律允许的金融风险(互联网金融市场风险等);(2)金融风险创制基于事件而非具有刑法意义的行为(技术风险、政治风险等引发的融资项目严重亏损或者互联网金融市场资产市场价格暴跌等);(3)无实质风险(投入一定的犯罪行为成本虚假陈述、欺诈客户等，但没有引发市场关注从而没有从投资者处获取资金等)。”[24]除此之外，即应当视为非正常的金融风险。这一论断也可以为我们正确识别金融风险提供有益的标准。概言之，只有利用欺骗或者优势地位给公众的资金安全造成损害或者危险的融资行为才应当被刑法规制，如果融资方并未故意通过欺骗获取信息不对称或者优势地位融资，仅因正常的商业风险导致资金无法归还，则不应该进入刑法规制的范围。从这样的立场出发，可以考虑将本罪的行为类型明确为通过欺骗、强制或者其他方法非法吸收公众资金。

　　四、规制技术：危险犯与实害犯设罪技术并举

　　传统刑法构建的是以实害犯为主的刑法体系，危险犯作为一种例外并不受人瞩目。而考察最近数十年来各国的刑事立法趋势，危险犯的数量呈现迅速上升的态势，在核心刑法尤其是附属刑法中，危险犯尤其是抽象危险犯的立法大量增加。伴随着风险成为现代社会的显著问题之后，刑法逐渐蜕变成安全管理的一柄利器，保障和促进社会共同体的安全成为刑法的主要任务。为了实现这一目标，刑法的防卫线就必须前置，通过对某些逾越风险界限的特定的行为类型的控制来避免法益受到实际侵害。在这样的背景下，危险犯特别是抽象危险犯成为法益保护前置化的代表性立法技术。早在上世纪60年代，德国学者拉克纳(Lackner)就预言危险犯必然会“像浮油一样”扩散开来，成为立法者的“宠儿”。[25]

　　互联网金融作为一种新生事物，“金融+互联网”双重风险的叠加以及对互联网金融监管的不足使得其面临的风险更加巨大。必须认识到金融风险已经成为当下社会最不能承受的风险类型之一。如果对互联网金融领域中蕴藏的风险不加管控，一旦风险后果现实化，不但公众的资金会遭受损失，还可能引发系统性的金融危机，国民经济也将遭受难以想象的打击。互联网金融市场刑法保护的价值在于为风险无处不在的互联网社会中日益深化的金融风险设置必要且具有最强震慑力度的保障机制。[26]对于互联网金融的风险规制如果不提前介入，等到非正常的金融风险现实化为给公众投资者的资金造成损害结果后再行介入，不仅无法有效地避免公众的资金安全法益受到侵害，事后制裁措施对金融风险的应对也显得过于消极和被动。当前我国非法集资类犯罪适用效果不佳的一个重要原因就在于刑法未能对具有重大且不合理风险的集资行为加以识别，而是笼统地将所有未经批准的集资行为都视为是非法集资，但这样的规定对社会公众而言由于欠缺实质合理性而导致对其违法性认识不足，往往等到集资的个人或单位资金链断裂，投资者意识到自己投资的钱打水漂时才会选择报案。此时刑法再介入对于避免公众资金损失而言往往于事无补。而危险犯的规定可以使刑法对公众资金安全的保护前置，对可能造成公众资金安全重大风险的行为提前加以识别和规制，一方面可以有效地避免风险的现实化，使公众资金免遭实际损失，另一方面通过刑法确立的明晰的行为规范的指引和刑罚的积极一般预防作用的发挥，可以更好地强化公众的风险意识和规范意识，塑造社会所接受的行为模式。事实上，把造成风险的行为纳入犯罪圈，体现了风险社会刑法对抗风险的一种条件反射或者免疫功能。[27]因此，有必要从管控金融风险、保障公众资金安全的维度审视当前的金融犯罪立法，推动金融犯罪立法适度向行为本位转换，通过相应的危险犯的规定实现对公众资金安全法益的前置保护，实害犯的规定则在危险犯的规制无效时起到补充制裁的作用，从而构筑起对法益进行全链条保护的严密刑事法网。

　　我国现有非法吸收公众存款罪的规定从法条规定上看，属于行为犯的规定。但是从司法解释规定的入罪条件上来分析，本罪在实质上既包括危险犯(抽象危险犯)，也包括实害犯。《集资案件解释》第三条确立的入罪标准既有单纯吸收存款数额或者吸收存款对象数量的规定(行为犯或抽象危险犯的规定)，也有非法集资给存款人造成直接经济损失数额或者造成其他严重后果的规定(结果犯或实害犯的规定)。行为犯和结果犯、危险犯和实害犯是基于不同的分类标准所进行的犯罪类型上的划分，同一刑法条款规定的犯罪行为不可能既是行为犯，又是结果犯，也不可能既是危险犯又是实害犯。司法解释将两种截然不同的犯罪类型强行统摄进“扰乱金融秩序”之下，这种混搭不仅违背了犯罪类型划分的逻辑一致性，也使得本罪的司法适用违背了罪刑相适应的刑法基本原则。吸收存款数额较大或者吸收存款对象数量较多并不必然造成数额较大的公众资金损失，后者已然给公众资金造成了较大的损失；前者属于行为的范畴，仅具有侵害公众资金安全法益的危险，后者则属于结果范畴，已然对公众资金安全构成了现实的侵害。二者在危害性上显然无法等量齐观。然而按照现有的做法，二者在法定刑上却没有进行必要的区隔。这样的操作模式对于非法集资行为的打击显然不够精确化，与罪刑相适应原则也明显相悖。因此，在立法设计上应当将危险犯和实害犯分别规定，并配置不同的法定刑，这是实现刑法精确打击犯罪的需要。具体可借鉴《刑法》第114条和第115条的规定，以是否造成公众资金严重损失作为区隔非法吸收公众资金罪危险犯和实害犯条款的标准，分别配置不同的法定刑。可以考虑将非法吸收公众资金罪的罪状表述为：“以欺诈、强制或者其他方法非法吸收公众资金，危害公众资金安全的，处……；非法吸收公众资金，造成资金损失数额较大或者其他严重后果的，处……；造成资金损失数额巨大或者造成其他特别严重后果的，处……。”