了解监管对象审慎包容创新

数月以来, P2P跑路成风, 诈骗受害者成堆, 政府采取了最为严苛的监管态势。有些地方开始对小微金融业态持封杀态度, 直接停止含有“金融科技”“金融咨询服务”等字眼的公司在本辖区注册, 或者千方百计将其“逼”离本辖区, 这与数年前“众创”背景下敲锣打鼓欢迎他们入驻形成鲜明对比。

是什么变了?其实, 世道人心亘古不变。政府现在做的, 其实是为数年前的不智买单而已, 只不过, 代价已然十分高昂。

刘慈欣在《三体》中称, 宇宙中最厉害的武器是规律。政府要提供良善公共产品, 应当顺应规律。然而, 颠覆性创新的规律就是没有规律。在这种情况下, 政府可以做一个“三体”中的智子, 要了解监管对象, 在守住安全底线的情况下, 对颠覆性创新予以全面观测, 拥抱变化, 包容创新, 给未来以耐心, 切忌削足适履, 以老办法来监管新业态。

价值判断或者伦理选择, 是规则设计首先面对的问题。例如, 在设计自动驾驶系统时, 如果在紧急情况下不得不发生碰撞, 系统应选择保护车上的人还是保护路人?如果由汽车厂商来选择, 考虑到销路, 一定倾向于保护车上的人。但正确的价值判断却是应当保护公共安全, 即保护不特定的更多的路人。因而, 为了避免厂商主导的系统带来的风险外溢, 政府应当介入这一本属市场领域的规则。金融亦是如此。

信任问题是金融监管的核心

金融, 无论是传统的银行、证券与保险, 还是新兴的科技金融, 本质上都是“用别人的钱”, 都存在着固有的风险外溢特征, 在全球均受到了严格监管。“稳健乃至于保守”甚至成为监管圭臬被代代沿袭。然而, 近年来互联网的横空出世, 以天马行空、无边无界的泛在特征, 极大地挑战着金融监管秩序。

互联网与金融, 这两类本质上存在内在抵牾的事物叠加在一起的时候, 法律应当做出哪些调适?说得具体一些, 构建于工业社会的金融法治体系, 应当如何适应大数据和信息化时代的金融发展需求?

互联网并没有改变金融的本质。金融的本质很简单, 就是资金的融通, 即动员社会富余资金, 给存在有效需求的人, 目的是提高资金配置的效率。然而, 由于信息不对称, 资金盈余方要把资金交给资金短缺方, 必须存在某种信任。因而, 如何解决信任问题, 成为金融监管的核心命题。

传统金融解决信任问题的方式, 是个别审查与信用担保。在间接金融体系中, 资金盈余方将资金交给银行, 由银行对借款人资信进行审查后决定是否放贷。在直接融资体系中, 发起人的筹资计划在获得券商、评估机构以及律师等中介机构的信用背书后, 才能公开发行。尽管如此, 市场失灵与监管失败, 在传统金融领域广泛存在着。

什么是互联网金融?它与普通金融的本质差别是什么?法律对传统金融业态的规制所要保护的法益价值, 在互联网金融中是否可以通过其他方式来实现?

互联网金融具备独特的价值

如果将互联网金融理解为金融产品或服务的线上提供, 那就大谬不然了。传统金融监管要解决的是信息不对称、信任度低下所带来的问题。只有以区别于传统金融的方式, 提供对于以上问题的解决方案的, 才能称为互联网金融。

互联网金融作为一种新型的金融形式, 通过将网络安全技术 (如区块链、人工智能、大数据分析及移动安全等) 的有机结合, 对移动互联网应用场景中的用户、设备、移动应用环境以及用户行为等进行可信度判断, 从而提供了更为丰富的有效信息, 构建了一种全方位的移动互联网应用与服务信任基础体系。

在英文世界中, 与我国互联网金融相对应的单词为“Fintech”, 是“financial technology”的简称, 可以称为“金融科技”, 这种业态会随着技术迭代而不断更新发展。简言之, 互联网金融更为准确的说法应当是科技金融。

互联网金融必须具备运用大数据、在线提供、小额多笔等特征, 与传统金融形成互补关系, 至少具有以下两方面的独特价值:

其一, 提升了“金融可获得性”, 普惠金融因而成为可能。在传统金融形态下, 基于理性的选择, 所有金融机构都“嫌贫爱富”, 你越有钱, 你得到的金融服务就越好;你越穷, 越需要钱, 获得金融机构支持的可能性越低……而且, 传统金融机构由于缺乏大数据支撑, 小额借款人对于金融机构而言, 审查成本太高, 往往倾向于拒绝放贷, “金融的可获得性”因而成为一个世界性难题。但大数据驱动的互联网金融, 却能够迅速完成审查, 精准实现风险与收益的匹配。例如, 阿里的小贷公司, 走的是“310”路线, 即花3分钟申请, 1秒钟放款, 0人工干预。

其二, 增强了金融民主, 提升了用户体验。无论是小额众筹、第三方支付还是余额理财, 都因为信息技术带来的便捷, 强化了用户的参与感, 提升了用户体验。举例来说, 现在无论是理财通还是余额宝, 都已经成为百姓的日常。支付宝等第三方支付作为一项重大创新, 解决了陌生人之间因互不信任而无法缔结交易的问题, 大幅提升了支付效率, 创造了巨大的社会价值。正是在强大的第三方支付功能的支撑下, 电子商务近年来发展极为迅猛。

互联网金融监管问题重重

然而, 新事物在发展过程中, 总是泥沙俱下, 良莠不齐。互联网金融的发展, 暴露出了诸多问题, 甚至偏离了原本的价值定位。例如, 许多P2P平台偏离了信息中介定位以及服务小微和依托互联网经营的本质, 异化为信用中介, 存在违规放贷、设立资金池、期限拆分、大量线下营销等种种乱象。甚至部分机构通过假标、资金池和高收益等手段, 进行自融、庞氏骗局, 碰触非法集资底线, 出现金融诈骗等违法犯罪行为。这些问题的发生, 金融监管失位确乎难辞其咎。其中最为关键的, 则是监管权力的配置问题。

在金融监管领域, 中央和地方的权力与责任的配置, 已经成为重要的议题。党的十八届三中全会指出, 必须“界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任”。2018年4月2日召开的中央财经委员会第一次会议, 提出要抓紧协调建立中央和地方金融监管机制, 强化地方政府属地风险处置责任。尽管“一行三会”模式目前已变更为“一委一行两会” (即国务院金融稳定发展委员会、央行、银保监会和证监会) 新格局, 且中央监管层面已经建立了由人民银行牵头的金融监管协调部际联席会议制度, 金融监管体系得以完善, 金融监管的中央与地方事权并未完全理顺, 主要存在以下问题:

其一, 地方金融监管边界模糊。我国《立法法》第8条规定, 基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度, 只能制定法律。换句话说, 金融的基本制度, 属于中央保留事权, 地方无权触碰。依《立法法》的反对解释, 金融的非基本制度, 属于地方事权, 各方有权制定规则。但何为“金融基本制度”, 又何为“金融非基本制度”, 向来没有明确的界定。目前, 国家政策虽已对地方政府金融管理提出了具体的工作任务, 例如, 小额贷款、融资担保、典当、商业保理、融资租赁、地方成立的资产管理公司、地方的股权交易中心, 但都没有上升到法律层面, 许多地方甚至连政府部门规章和规范性文件都没有出台, 各地方金融监管局 (金融办) 在执法方面缺少法定依据。

其二, 地方金融监管手段有限。目前地方金融监管局 (或金融办) 只能对监管对象开展专项检查, 并据此撰写专项报告作为政府决策参考。对于发现的问题, 囿于行政执法权限, 很难对行政相对方构成约束力, 地方金融监管局只能寻找其他部门协调解决, 由于事先缺乏执法手段, 在风险暴露并形成损失时, 再去处置, 但为时已晚。仅仅靠单纯的事后追究, 并不能起到预防作用, 更无法实现事前提示、控制和防范风险的监管本意。这也正是目前许多地方P2P平台纷纷爆仓, 投资者损失惨重的重要原因。再如, 2008年5月, 中国人民银行和中国银监会联合颁布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》, 将小额贷款公司设立审批、持续监管和退出监管的权力授予省级政府。但从法律角度分析, 只有法律、行政法规和地方性法规才有创设行政许可的权力。在缺乏地方金融监管条例这一地方性法规的情况下, 地方金融监管局无权批准小贷公司的设立。

其三, 地方金融监管信息共享不足。由于地方金融监管还未形成统一的框架, 虽然工作任务部分划归地方金融监管局, 但管理职能仍然散落于各个部门。例如, 典当行、大宗商品交易场所的管理仍然由商务部门负责;对于小额贷款公司和融资性担保公司, 政策由央行、银保监会制定, 具体由各地金融监管局 (金融办) 负责;对于网络贷款公司、网络众筹等机构, 银保监会与地方金融监管部门之间的监管职责划分并不完全明晰。这种情况下, 监管政出多门, 职责交叉, 未形成监管信息的有效分享, 无法形成合力, 形成了监管漏洞和盲区。在出现金融风险时, 监管部门相互推诿, 金融风险大有转化为社会风险之势。据网贷之家统计, 截至2018年7月底, 全国累计P2P平台共6385家, 正常运营的只有1645家, 累计问题平台数量为2286家。问题平台数量加速增加, 有可能引发社会动荡。

金融监管, 地方政府守土有责

党的十八届四中全会强调“推进各级政府事权规范化、法律化, 完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度”。具体到金融领域, 必须做好以下工作:

其一, 清晰界定中央和地方金融监管职责。在坚持中央对金融业管理的主导地位的原则下, 明晰界定中央与地方金融监管职责, 加强央地协作配合, 完善地方金融管理体制。根据我国《立法法》第8条的规定, 金融的基本制度属于中央事权, 但并未对“基本制度”作出界定, 亟需在法律层面上对此作出明确的回应。一种可能的路径是, 在各省级政府成立金融监管局的同时, 启动地方金融监管条例的起草, 把小额贷款、融资担保、典当、商业保理、融资租赁、地方成立的资产管理公司、地方的股权交易中心等明确为地方金融事权, 放手让地方实施监管。同时明确发生金融风险时中央和地方在金融风险处置中的责任, 及时有效地处置辖区金融业突发事件, 改善本地区金融生态。

其二, 做强地方金融监管机构, 并赋予其相应的监管职权。一方面要将分散在多个政府职能部门的金融管理职责进行整合, 明确地方金融监管机构的法律地位和管理对象, 同时要赋予其明确的监管职权。除了法律法规已有的规定外, 还建议赋予以下三项职责:

第一, 对金融形态进行穿透式认定, 避免鱼目混珠。就互联网金融而言, 从全国各地发布文件看, 一些地区将网络金融与互联网金融相提并论, 甚至认为通过网络提供金融产品或服务的业态, 即为互联网金融, 此为望文生义的理解习惯造成的误解。网络金融和互联网金融在业界均是约定俗成的概念, 两者大异其趣。上海市《关于促进本市互联网金融产业健康发展的若干意见》对互联网金融的界定是合适的, 即互联网金融是“基于互联网及移动通信、大数据、云计算、社交平台、搜索引擎等信息技术, 实现资金融通、支付、结算等金融相关服务的金融业态, 是现有金融体系的进一步完善和普惠金融的重要内容”。通俗地说, 互联网金融必须符合“小额涉众、运用金融科技、线上进行”等基本特征。那种在电视台、高铁车身做广告, 或请名人站台等种种方式宣传, 线上线下销售有毒有害金融产品的, 绝对不是互联网金融, 而是非法集资的种种变种。

第二, 实质监管权力。地方金融管理部门对地方金融机构的业务活动及其风险状况进行监督管理, 可以进入经营场所实施现场检查, 并采取下列措施: (一) 询问相关工作人员, 要求其对有关检查事项作出说明; (二) 查阅、复制与检查事项有关的文件、资料、电子数据; (三) 对可能被转移、隐匿或者损毁的文件、资料、电子设备, 依照法定程序实施先行登记保存; (四) 检查业务数据管理系统; (五) 依法可以采取的其他措施。

第三, 信用联动惩戒。地方金融组织从事非法吸收社会资金、金融欺诈、违规融资等重大违法违规行为的, 依法责令限期停业整顿, 并记入公共信用信息平台, 依法予以联动惩戒;情节严重的, 依照有关法律法规规定予以处置。

其三, 充分运用大数据和信息技术, 实现智慧监管。金融业态纷繁, 但究其本质, 都是“用别人的钱”, 对其实施严格监管是法律的应有之义。但妥当监管的前提是了解监管对象, 这就必须汇聚监管对象的大量信息, 为政府的智慧监管与精准执法提供基础。公开年报显示, 长生生物2017年销售费用为5.83亿元, 销售人员仅25人, 人均销售费用2331.85万元, 而且其中4.42亿元为“推广服务费”。证券监管部门在获得这些数据时, 可以初步分析, 该公司存在着极大的以行贿开路的风险, 药品质量自然堪忧, 可以将相关信息推送给药品监督管理部门, 提示其重点监管。再如, 通过检索分析司法裁判文书库, 可以看到, 在疫苗销售过程中, 长春长生涉及多起行贿事件, 通过行贿地方医院、疾病防疫部门, 给予回扣等方式推销其产品。据第三方软件统计, 涉及长生生物的法律文书中, “贪污贿赂”类案件最多, 为20例。而在2017年11—12月, 更是在短短一月之间, 便共有5起行贿受贿案件涉及长生生物。司法部门可以根据以上信息, 制作加强监管的司法建议书, 向政府监管部门推送。政府部门之间、司法与政府部门之间共享数据, 对监管对象进行整体画像, 分类施策, 从而抢在危害发生之前精准执法, 提升监管效能。类似地, 对于P2P平台等地方金融业态的监管, 也应当建立金融信息监管平台, 掌握经营者的基础信息、收取资金的余额、未兑付的余额等信息, 做到早预防、早发现、早执法。

日前, 上海市正在考虑制定《上海市地方金融监管条例》, 这部地方性法规一旦正式立项, 极可能在2019年顺利推出, 从而成为上海市对地方金融业态实施监管的根本大法。在制定这部法规时, 务须明确一个总体原则, 即政府无须考虑如何鼓励金融创新, 因为金融人士具备足够多的聪明才智与创新动力, 政府需要做的是, 提供适度稳健的金融监管。在金融领域, 最好的监管, 就是最好的服务。