三、信贷资产证券化的中外比较

(一) 中美信贷资产证券化的实证比较

美国是资产证券化业务开始最早的国家，也是目前发展的最成熟的国家。由美国政府国民抵押协会（吉利美）创造首个关于抵押支持证券的资产支持证券交易开始，资产证券化在美国不断发展，演化出诸多模式如汽车贷款支持证券等。随着20世纪90年代证券化技术的提升，资产支持证券开始爆炸式发展，以信贷资产证券化为例，据国际货币基金组织（IMF）统计，在2007-2008年的次贷危机开始之前，信贷资产证券化业务为美国20%-60%的住房抵押贷款提供资金。

随着高速发展诸多问题开始浮现，直至2008年次贷危机见证了资产支持证券的发行量需求量巨大反转，资产证券化产品的可行性提出了疑问。虽然可行性受到质疑，但是资产支持证券在严重的次贷危机中表现出的显著适应性掩盖了一些负面的看法。随着美国对于资产证券化业务标准化进程的推进，资产证券化市场经历重大修正趋于稳定发展。目前美国的信贷资产证券化业务主要有CMBS、auto-ABS、CLO、RMBS等多种业务模式，集中了多种贷款与不良资产，具有业务类型多、业务范围广的特点。

而在8年之后的中国信贷资产证券化与美国相比仍然存在一定差距。就目前我国的信贷资产证券化业务占比来说，以金融机构信贷证券化的CLO占了较大比重。但是由于我国住房抵押贷款属于银行的优质资产，银行没有足够的动力将其证券化，因此我国MBS的发行数量不多，且基本为居民住房抵押贷款（RMBS），虽然汽车贷款、信用卡贷款、消费性贷款等常见的信贷资产证券化产品在我国也占有一定份额，但仍未达到美国那样以MBS为主，基础资产涉及范围和行业广泛的程度。

另外，就不良资产证券化业务来说，由于我国在2016年刚刚重启，仅仅占到4%的份额。反观美国，不良资产证券化融入了几乎每一个信贷资产证券化业务当中，住房抵押贷款、汽车贷款、信用卡贷款等贷款证券化业务都有不良资产加入。而我国目前调整信贷资产证券化的方式主要是通过政策现行稳步试点的方式进行，监管策略尚处于摸索阶段。所出台的《信贷资产证券化试点管理办法》等文件也仅仅属部门规章，对于法律冲突问题尚未得到解释，而美国早已通过从法案中寻找可以适用的豁免规则和颁布新的豁免规则（1940年法案的豁免规则、SEC在1992年颁布的豁免规则）解决了法律冲突问题，而对于证券发行问题也规定了一定量的私募发行和投资者范围来控制风险。

(二) 中美信贷资产证券化的监管比较

由于我国与美国的国情、法律环境不同造成两国之间信贷资产证券化的监管方式和依据也存在一定区别。美国作为一个资产证券化业务发展完善的国家，信贷资产证券化已经成为银行解决资本充足率问题和不良贷款处置问题的重要方式，其完善的法律环境和监管体制对我国监管存在借鉴意义，故而对两国监管模式做了以下对比：1.监管部门：我国由人民银行与银监会监管，美国由美联储及证券交易委员会（SEC）监管；2.审核方式：我国由人民银行注册+银监会备案，美国则由SEC备案；3.发起机构：两国均以银行业金融机构为发起机构，区别在于两国国情不同能够从事银行业务的机构也不同；4.基础资产：两国均包含银行信贷资产、汽车贷款、租赁资产、消费金融贷款等，美国的范围更广还出现了学生贷款等其他消费性贷款；5.发行载体：我国规定信贷资产证券化业务发行载体为特殊目的信托一种模式，而美国则有多种模式（特殊目的公司、有限责任公司、信托等）的特殊目的载体；6.发行方式：我国为公开发行或定向发行，美国采取私募发行的形式；7.交易场所：我国信贷资产支持证券主要在全国银行间债券市场交易，投资者为银行间市场投资者（银行、保险公司、证券投资基金、企业年金、全国社保基金等）；美国信贷资产证券化发行的证券在证券交易所交易，投资者为特许投资者和35人以下的非特许投资者；8.法律法规：我国调整信贷资产证券化业务的法律有《中华人民共和国信托法》《信贷资产证券化业务试点管理办法》《金融机构信贷资产证券化试点监督办法》等，美国为《统一商法典》《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和SEC相关规则。

经过比较，中美两国差别的核心在于基础资产的范围、发行方式和交易场所。产生这样差异的原因是法律制度与监管制度的不同：我国信托法律尚且停留在传统金融信托范畴，而美国信托法律规范对民事信托和商事信托、自益信托和他益信托都有法律性质区分，况且美国资产证券化业务模式并非仅仅局限于信托模式，专门立法后对资产证券化业务适应性更大；在证券发行上我国目前尚处在试点阶段，场所局限于银行间市场，风险控制在机构投资者之间，而美国资产证券化业务已经发展多年制度较为完善，在私募发行的基础加入了一部分非特许投资者；我国分业监管的模式缺乏对资产证券化业务从信托设立开始到证券发行兑付为止的统一监管理念和机构也是导致区别的重要原因。

四、我国信贷资产证券化的完善建议

(一) 完善信托法律制度

1. 解决信托财产所有权问题。通过对《信托法》修改的形式，以强制性规定要求信托财产所有权转移且归属受托人，确立受托人依据信托合同的占有使用处分信托财产的独立地位。或可通过出台信贷资产证券化业务特殊目的信托指引，规范特殊目的信托具体运行的模式，完善信托财产的破产隔离。

2. 修改《信托法》以对他益信托和自益信托进行区分或改变当前业务模式。规定他益信托的业务定性和信托的受益人支付对价的义务，避免破产追索和被认定为欺诈转让的风险，给资产支持证券的募集资金交付提供法律基础。

或可借鉴美国的信托型资产证券化模式，原始权益人先设立以自己为受益人的自益信托，向受托机构转让信贷资产取得信托受益权凭证，然后原始权益人向投资人发行该受益权凭证，使资产支持证券持有人作为实质的受益人加入信托关系。这样的模式可以避免没有对价而产生的欺诈转让认定，但是这种模式的运行需要允许银行设立自益信托和发行受益权凭证，就目前的法律环境来说较难实现这一点。

(二) 真实出售的完善

1. 完善信贷资产转让相关法律法规，严格监管银行转移信贷资产过程。

   （1）完善商业银行转让信贷资产相关法律规定。首先明确商业银行可被证券化资产范围和转让方式，可以采取部门规章或者财政部下发通知的形式来穷尽列举可证券化资产的类别和资产转让的形式；其次确定信托公司受让商业银行信贷资产所有权资格，并明文规定信托公司具有独立处置信贷资产和随时委托贷款服务机构或自己作为信贷资产证券化收款代理人的权利，保护信托合法有效；最后解决担保资产入池问题，这一点可以配合信托登记或统一抵押登记的完善来实现，也可以从入池的担保资产性质入手，规范可以入池担保资产性质、种类和权属负担，保障信贷资产的可预测现金流。

   （2）监管机构对信贷资产转移的过程严格监管。从转让手续的备案、转让价格的确定、转让事项的公告等方面都予以规范，从程序上保证资信贷资产证券化的合法合规，加强信息披露保护投资者。

2. 修改《信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称《管理办法》）或出台业务指引，保证贷款服务机构收款行为受到受托机构控制。细化《管理办法》中对于贷款服务机构职责的内容，受托机构可以与原始权益人约定由原始权益人担任贷款服务机构，但是贷款服务机构的收款数额、日期需要严格按照受托机构所订立的收集原则进行。受托机构可以依据实际需要在任何时候指定自己或其他机构代替原始权益人成为贷款服务机构而不需要原始权益人存在过错，受托机构可以在任何时候将信贷资产的转售、收回情况告知资产支持证券持有人。

(三) 其他问题的解决

1. 对于与《合同法》、《物权法》等法律冲突问题，可以借鉴日本、法国等国家的资产证券化立法和美国《统一商法典》第9章专门规定资产证券化业务的模式，对于资产证券化实施专门立法，以《资产证券化法》法律的形式规范可证券化资产范围、各方主体权利义务、业务模式等，更重要的是解决与现行法律有冲突的债权转让通知问题，立法时也可以借鉴美国破产法的修订为资产证券化的真实出售设立安全港规则 ，从法律层面保护信贷资产证券化健康正常发展。

2. 针对折扣率问题，因为涉及双方意思自治且一定折扣有利于真实出售的认定，不宜对折扣加以过多干涉，考虑到国有资产流失问题，可以根据不同类型信贷资产的资金净成本和预期收回损失情况确定一个较为科学的折扣率计算方式，避免过大的折扣造成国有资产流失和引发银行系统性风险。

3. 对于监管冲突问题，建议打通监管严格区分，变机构监管为功能监管。信托实质上是一种现代金融业的工具，在信托发源的英美两国，信托业都不是一个独立的金融行业，而是作为一种业务模式存在受到金融监管机构的统一监管。况且信贷资产证券化业务涉及信托、证券、银行、增信、评级等多种业务，往往会出现监管多头政出多门，存在监管重复和监管冲突问题。

所以建议打通严格的分业经营分业监管模式，取消信托特许经营。确立统一的监管机构或监管理念，即使不打破现有的“一行三会”的监管体制，也可以考虑以《信托业法》的形式取消信托特许经营，允许非信托公司开展信托业务的基础上，确立银监会对所有信托业务的统一监管权；或将监管对象由特定金融机构转变为特定金融业务，确定银监会监管信贷资产证券化信托相关业务、证监会监管资产支持证券发行、交易业务，针对性的对各金融业务确定一致的监管理念，保证信贷资产证券化业务合法进行。

注：本文省去参考文献