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金融脱实向虚背景下非法吸收公众存款罪法益的重新定位(二)
江海洋  北京大学博士生
上传时间:2019/4/5
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三、互联网时代的金融变革
  界定某个犯罪的法益,必然离不开对现实社会环境、时代背景的考察,非法吸收公众存款罪作为破坏金融管理秩序类罪的一个罪名,其法益的界定必须考察当代金融的新变化。一般认为,融资模式分为直接融资与间接融资,但是以互联网为代表的现代信息技术,特别是大数据、云计算、移动支付、社交网络等,对金融模式产生了颠覆性的影响,出现了一种既不同于商业银行间接融资也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式,称为“互联网金融融资模式”。
  (一)互联网金融模式对传统金融的冲击
  互联网金融可分为广义与狭义两种,中国人民银行2014年发布的中国金融稳定报告认为,广义互联网金融既包括了作为非金融机构的互联网企业从事的金融业务,也包括了金融机构通过互联网开展的业务;狭义的互联网金融则仅仅指互联网企业所开展,基于互联网技术开展的金融业务。当然也有学者认为,互联网金融与金融互联网有必要区分,在盈利模式、经营观念和理论基础没有变化的情况下,即便引进新的网络技术也不属于“互联网金融”的范畴。然而,正如学者指出的那样,无论是以广义还是以狭义的角度观察互联网金融,其共同点都是互联网与金融两大领域结合下的产物,所以应将互联网金融实质定位于依托互联网技术或思想所进行的金融创新工作,而不区分经营主体是谁,因为在将来互联网金融必然会与金融互联网融合,两者难以切割,若执意区分会徒增概念辨析难度。此种观点也得到了官方进一步的确认。中国人民银行等十部委在2015年7月发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》将互联网金融定义为“互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式”。从中央政府部门对互联网金融的定义中可以看出,传统金融机构的互联网化和互联网企业的金融化都属于互联网金融。
  互联网金融模式不仅带来新兴的金融模式、金融产品,更是在某种程度上对传统金融体系产生了深远的影响。互联网金融创新的金融模式主要有第三方支付、P2P网贷、众筹、大数据金融、虚拟货币等,这些新兴的金融模式可以说已经为公众接受,深刻改变了人们的生活。正如学者所言,在互联网金融模式下,现在金融业的分工和专业化被大大淡化了,被互联网及其相关软件技术替代了,企业家、普通百姓都可以通过互联网进行各种金融交易,风险定价、期限匹配等复杂交易都会大大简化、易于操作,市场参与者更为大众化。除了这些显性的、直接的变化外,更值得关注的是互联网金融对传统金融的变革。目前,中国仍然是以银行为主导的金融体系,但是就长期而言,互联网金融将全面深刻地影响银行。首先,第三方支付不仅影响银行的服务渠道,最终还会与银行在信用创造和融资服务上直接竞争。其次,金融体系“资本性”脱媒和互联网“技术性”脱媒对银行业形成双重冲击。最后,狭义互联网金融业务使得银行吸收存款能力下降及存款成本上升,互联网金融产品高息吸收的资金最终也会投入到资本市场,这就不可避免减少了银行获取低成本资金的来源,倒逼银行高息揽储,提高融资成本。面对互联网金融模式的冲击,银行也在积极寻求突破,改变其服务思维及经营模式。对证券业而言,互联网金融的影响主要来自证券公司互联网化和股权众筹融资平台的发展。首先,互联网金融加速了传统证券机构的互联网化进程,扩大了证券业服务边界,中国证券业协会已同意多家劵商开展互联网证券业务试点。其次,引发券商传统的价值创造和价值实现方式的根本性转变,在互联网金融时代,客户选择券商的空间扩大,证券市场正逐渐由“卖方市场”向“买方市场”转变,迫使券商经纪业务由传统通道向信用中介和理财业务终端转型。最后,弱化传统证劵业的金融中介功能,互联网金融在某种程度会降低投资人与资金需求方的信息不对称的程度,对传统证劵业金融中介的信息处理功能造成一定的冲击。从长远看,互联网金融对证劵业的影响是全方位的、深层次的,未来随着互联网金融的发展,券商资产管理类、投资银行类等业务也势必受到挑战,这些都倒逼传统证劵业改革。对保险业而言,互联网金融对其传统销售模式产生冲击,传统的个人代理和经纪人代理模式将受到冲击,面临整合和转型,同时,电商巨头加入保险销售,凭借其交易入口、客户流量、用户体验、消费数据等优势,将使保险销售渠道发生改变。进一步而言,互联网行业的数据应用优势将会对传统保险行业造成巨大冲击,在数据收集方面,传统保险公司只注重也只能收集结构化数据,但是随着非结构化数据在互联网、社交网络、电子商务方面的频繁应用,互联网金融企业在手机非结构化数据方面具有巨大的优势,交易记录、客户互动评价、行为习惯、点击率等非结构化数据对于推荐和设计保险产品都具有不可估量的作用,而传统保险业在这方面将远远落后于互联网企业。
  (二)互联网金融模式对风险的加剧与异化
  即使否认互联网金融的出现与发展会对传统金融实质颠覆的保守派,也不得不承认传统金融在受互联网技术的影响下,理念、思维、流程及业务等方面都发生了巨大的改变与创新。因此,可以说互联网金融正在以其“低成本、高效率、超便捷”的特点改变着传统金融、社会经济发展和人们生活方式的选择。面对互联网金融创新对传统金融的影响,相关的监管法律也必须予以调整、改变。互联网金融对传统金融的变革现象只是一个方面,对包括刑法在内的监管法律来说,更重要的是这种变革现象背后实质的风险变化。互联网金融一方面保留、增强传统金融固有的风险,另一方面又创设出新的风险,并且由于自身特点使之异化。
  1.互联网金融加剧了传统金融风险
  互联网金融模式与传统金融模式相比,会加剧流动性风险。互联网金融本质上属于金融业务,保证适当流动性是金融业运营的重要条件,但互联网金融的流动性会因为互联网特性而受到影响,特别以电子商务和网贷平台为主的互联网金融企业,当受到了负面的冲击时,资金流动性就会出现危机,导致企业陷入经营困局,出现客户资金无法兑付等问题。[26]我国的互联网金融模式通常会保证投资人本金的安全,使得我国互联网金融模式的设计上看上去又类似于商业银行和信托等金融机构,但是相对于商业银行具有的存款准备金、风险资产拨备覆盖以及存款保险等制度保障,互联网金融模式缺少对短期负债和未预期到的资金外流的应对经验和应对举措。同时,受我国金融压抑的影响,互联网金融模式下投资者数量激增,并且投资者以普通投资者居多,机构投资者并没有大量进入这一领域。与机构投资者更为理想和分散化的投资思路不同,普通投资者主要关心的是本金的安全性和收益的高低,较少有普通投资者会对互联网金融创新的模式与机制设计予以太多的关注,普通投资者与平台方之间存在非常严重的信息不对称,一旦有任何可能危及投资安全的事件出现,比如某网贷平台被发现有庞氏骗局,或者作为第三方的担保机构出现资金链紧张等,普通投资者的非理性情绪就会爆发,会迅速将资金撤回。这种类似银行挤兑的冲击不但会轻而易举地击垮那些资金链紧张的平台,甚至会将那些资产负债表非常健康的平台拖入泥潭。[27]
  互联网创新模式加剧了操作风险。根据《巴塞尔协议三》(The Basel Ⅲ Accord,2008)的规定,金融机构操作风险是指由不完善或有问题的内部程序、人员及外部事件所造成损失的风险,即包含所有金融中介和金融市场里的内部程序在任何环境出现的问题,相关业务人员有意无意的疏漏都属于操作风险。而外部事件则包括由黑客团伙的恶意攻击导致的系统瘫痪、信息泄露等一系列危害金融安全性和稳定性的事件。操作风险也是互联网金融企业主要面临的风险类型之一,主要包括系统和交易安全。在开展互联网金融业务的过程中,企业往往会将业务外包以降低成本,但业务流程之中,所产生的更多的服务链,也会因企业服务外包而使互联网企业对项目的控制能力弱化,从而增加操作风险。[28]同时,在投资规模渐趋庞大的今天,互联网金融市场的扩张,个别公司及职员极微小的操作失误都可能引发整个系统的蝴蝶效应。由于互联网金融服务方式的虚拟性,打破了传统金融业务的节点限制,具有明确的地域开放性,一旦安全系统失效或交易过程中操作失误,都会构成风险累加。[29]以商业银行为代表的信用创造机构和借款人的相关特性使得金融体系具有天然的内在不稳定性。随着经济周期的进展,现实经济中的三种融资行为(谨慎融资、冒险融资和庞氏融资)中,后两种融资行为会越来越多,其间任何打断信贷资金进入生产部门的事件都可能引起一连串的破产,引发金融危机。在经济高涨时期,会出现所谓的市场换位,即谨慎投资换位于冒险投资,冒险投资换位于庞氏投资。根据金融脆弱性假说,随着P2P、阿里小贷等大数据金融模式的发展、中小企业融资需求越来越强,越来越多的民营资本会进入到这一平台提供资金或者担保,在这种情况下,由于操作风险所引发的信贷资金投放、使用不当,可能会造成金融内部的不稳定,继而将这种效应在金融各部门之间传导,甚至可能引发金融危机。[30]
  相对于传统金融互联网金融加剧了信用风险。信用风险通常是指借款人不能按照合约规定还本付息,而对企业之盈利和资本贷款损失之风险,信用风险蕴含在金融机构所有经营行为中,并受到交易对象、发行人和借款人的影响。相对于传统金融,互联网金融领域的信用风险更加难以控制,互联网金融的高度虚拟性造成交易双方往往只在线上联系,不会通过央行征信系统,这就增大了查询征信方面的难度,资金需求者凭借虚假征信或者虚假债权等手段取得贷款资金,很容易造成信用违约。[31]另外,我国并没有欧美等国健全公正的信用评价机构以及有效的征信机制,很多情况下债务人并未向债权人真实、全面、及时地披露其偿债能力。为此,多数互联网金融平台企业都会直接或者间接为借款人提供本金或本金加利息的担保,但是由于担保资金多是来源于企业本身或者关联企业,此种结构关系相当脆弱,一旦出现资金周转不灵,难免造成企业倒闭,进而造成投资人损失,甚至引起金融动荡。
  2.互联网金融特有的风险及其异变
  互联网金融模式与传统的金融模式相比,其风险具有独特性且有着异化的可能。
  首先,在互联网金融模式下,信息风险产生了新的变异。在互联网金融中,信息不对称风险已经从原来信息量的缺失演变成目前收集成本与解读提取难,这就很大程度上造成某些巨型企业独占信息的现象,信息垄断者很有可能利用其信息优势操纵市场。同时,互联网金融模式下的混业经营也使得信息不对称风险异化。虽然信息技术的发展,在某种程度上使得金融机构内部的信息不对称现象减少。然而在混业经营模式下,期权、期货、互换等衍生工具迅速发展,兼营不同业务的混业经营机构,其内部各种业务部门目标不一,存在各种潜在利益冲突,为获得更大的利益,混业经营者往往会利用自己的信息优势,将各种风险转嫁到外部投资者中。在互联网金融高效性、一体化作用下,资本市场上微小的问题都可能造成极大的影响。任何时刻危机的出现都可能通过网络技术迅速传导到整个金融系统,引起一系列连锁反应。计算机网络技术的发展使得数据跨地域大规模的传递成为现实,这就造成不论是人为或是计算故障导致资金异常变动都必将加剧资本市场动荡。另外,由于网络金融模式下资金的大规模快速流动,使得中央银行难以了解金融机构资产的实际情况,造成信息不对称,影响央行的货币政策目的的选择。这些都会造成金融风险集中速度加快,风险形式更加多样性。[32]
  其次,互联网金融模式具有长尾风险。互联网金融扩展了交易可能性边界,为被传统金融所排斥的大量人群提供了金融服务。服务范围的扩张导致互联网金融具有独特的长尾风险。一方面,互联网金融服务的人群的金融知识、风险识别和承担能力相对欠缺,属于金融弱势群体,个人非理性与集体非理性更容易出现,很容易受到误导、欺诈。另一方面,互联网金融模式下的投资者的投资额相对于传统金融的投资者而言较小,作为个体既不可能投入精力监督互联网金融机构,也没有相应能力。由于涉及投资者人数众多,一旦互联网金融机构出现风险,对外部社会的影响也会出现增幅作用。[33]
  最后,互联网金融模式下风险具有异变性。互联网技术的应用,使得风险扩散速度快。无论是P2P、大数据金融、股权众筹还是第三方支付等,都是建立在具有高科技特点的互联网技术基础之上的。互联网技术应用带来高速数据处理、传输便利性的同时,也使得风险高速传导。同时,由于互联网金融的行业交叉属性,与传统金融相比风险诱发的因素多样化,加上其虚拟性、信息量大、传播速度快,导致监管的全面跟踪难以识别,在全球化背景下,频繁的互联网金融跨国交易打破了地域限制,也进一步加大了监管的难度。[34]互联网金融的互联网特性很可能引发新的系统性风险。在互联网已经普及的前提下,一旦产生金融风险,传播可能性增加,传播速度更快,范围更广,交叉传染性更强,[35]又因互联网金融平台与担保企业、银行、第三方支付机构以及其他互联网企业有着千丝万缕的联系,当风险来临时,必定会相互影响、相互关联,很可能在短时间内扩张成全面性的系统性风险。[36]因此,某种程度上可以认为,互联网金融模式大量运用先进科技不仅无法规避金融行业内在的风险属性,反而会使风险表现出更强的隐蔽性、突发性、传染性和外溢性。
 

出处:《政治与法律》2019年第2期
 
 
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