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金融脱实向虚背景下非法吸收公众存款罪法益的重新定位(三)
江海洋  北京大学博士生
上传时间:2019/4/6
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 四、金融刑法法益转型为信用利益法益恰当吗
  (一)信用利益法益忽视金融发展现实
  近期有学者对我国传统金融刑法秩序法益提出批判,并认为我国的金融刑法法益应实现从“秩序法益观”到“利益法益观”的转向。金融刑法是一国金融法制体系的组成部分,应与金融法的构建具有一定同步性与协调性,金融刑法与前置金融法在立法理念、价值、功能等抽象层面应具有共通之品性,前置法对后置法具有导向功能。当“开放”已经成为转型深化期国家金融改革的时代主题,金融法制度若要回应金融改革的整体部署,就需要从“金融管制”走向“金融监管”,立足于现代金融的信用基础,将金融刑法的法益界定为超个人法益——信用利益,将金融不法行为的犯罪化标准从严重破坏金融秩序转向严重损害金融信用。事实上,对金融刑法持利益法益观的学者也并不是认为刑法应该放弃对金融的规制,只不过是规制的理念改变、重心转移,他们希望立基于“利益法益观”,通过对一些行为分别进行出罪或入罪,重构金融刑法。
  表面上看,这种金融法益理念的转移与当今主流的法益理论相契合,而且将金融刑法的法益界定为信用利益也符合金融的本质。然而,此种界定方式在学界也存在诸多争议,将金融刑法法益界定为超个人法益,最明显也是难以回避的一个问题就是“秩序”是否属于超个人法益?即使是持利益法益观的学者仍认为,在犯罪化的方向和重点上,以违反金融市场交易监管秩序取代违反金融市场准入秩序,只不过将金融信用利益作为违反金融市场交易监管秩序犯罪化的实质性标准。因此,可以看出,持利益法益观的学者只是试图对“秩序”的重心进行转移并通过“利益”加以明确。持利益法益观的学者认为应将金融规制的重心从市场准入秩序调整为交易秩序,其内部又分为废除侵害金融市场准入秩序的罪名以及提高侵害金融行业准入秩序犯罪标准两种意见。具体而言,就非法吸收公众存款罪,持利益法益观的学者中有的认为应该废除此罪,有的认为应在原本构成要件的基础上增设“严重扰乱金融信用的”构成要件要素。这些观点的合理性令人质疑,其明显忽视了当今互联网时代的背景。正如金融学者所言,互联网金融是一种基于“二次脱媒”后的新的金融业态,其风险源发生了某种转型或变异,风险类型更加复合。科技变革正在重写金融服务业的交易规则,与此同时,风险相伴而生。金融业正面临着近现代金融机构、金融市场诞生以来最深刻和最宏大的技术创新,大数据、云计算、人工智能、区块链等不断迭代创新的科技发展甚至开始从根本上改变了现行业务模式和监管框架。随着互联网人群持续增加,消费者接受新科技的能力和意愿逐渐增强,新产品、新平台、新组织、新业态及其包含的网络效应向社会公众进行跨区域、跨国界和跨时间的渗透扩散速度亦有所加快。对金融稳定越来越具有重要影响的科技企业却因其本身并未从事金融业务而无法被纳入现有的金融监管体系,进而出现巨大的监管漏洞,扩大了风险传递速度、隐蔽性和影响面。因此,金融风险隐蔽性、突发性、传染性和负外部性等特征依然存在,同时,金融、技术和网络风险更易产生叠加与聚合效应,使风险传递得更快、波及面更广。如前所述,信用风险只是当今金融风险的一个方面,应该给予重视,但是也不可罔顾其他风险。
  就非法吸收公众存款罪而言,即使将其归入保护市场准入秩序类罪,也不可轻言废除。设置一定的市场准入标准属于一种事前监管,就目前而言,废除这种事前监管明显不合适,不可否认此种事前监管是一种有效规避金融风险、保护投资者的手段。基于目前互联网技术在金融领域广泛应用的现实,可以说技术安全是互联网金融的一条生命线,设置平台技术安全等级是保证互联网金融体系内资金安全、信息真实和运行有序的外部保障。从这个侧面就可以看出,只有符合平台技术安全等级的机构才有资格进入金融市场。因此可以看出金融市场的准入秩序可以为刑法保护提供正当性,至于是否具有可罚性以及需罚性,则需要结合行为与具体构成要件进行实质判断。
  (二)信用利益法益内涵模糊
  当然,上述对非法吸收公众存款罪的分析是以利益法益论学者将本罪限定为维护市场准入秩序罪为前提的,不少学者赞同此种观点。将金融犯罪的法益转向为利益法益观,并将其界定为信用,有一定的迷惑性。因为正如金融学者所言,金融本质上是跨期价值的交换,把今天的价值与未来的价值进行置换,或者把未来两个不同时间点的价值进行交换,所以是一种承诺,是一种跨期价值交换契约,而这种跨期交换契约是否信得过、是否值钱,完全取决于交易双方的可信度,取决于金融中介的可信度。因此,可以说将金融犯罪的法益界定为信用利益,在某种程度上符合金融的本质。然而,信用利益和秩序相比,同样具有抽象性。信用利益从社会成员视角也可以解释为社会成员对金融体制的信赖,无论是金融制度信用还是对金融制度的信赖,都属于人类的心灵现象。当然这类制度并非个人自行培养人格、自我负责的私生活,而是与名誉一样,是社会生活基础的心灵、精神现象,也值得并允许刑法保护。虽然这种信用或信赖也是真实的,可能受行为影响的,但是信用或者信赖的破坏,与感情一样,必须透过个人的心理反应才会发生。严格而论,刑法也不可能直接进入人的内心保护,国家所能做的只能是在心灵外部,消除可能影响内心世界的外在情状。在制度型的信用或信赖方面,正式机制之存在,主要指政府、法律和社会工作机构,使信赖不需要依靠交往经验或人格特质就能形成,凡是被正式机制授权或认证的对象,因为有客观化的标准,便能轻易成为信赖对象。制度的真实面不外乎人、事、时、地、物。规范(制度化的行为期待)一般会这样表述:“某人于某时某地,应使用某物,做出某事。”其中最关键的,将制度规范从真实开始落实的连接点,是人的角色。当角色做出合乎期待的行为时,在这段时间上,期待和实际的落差便称为“失望”。然而失望通常不会立即转为“不信赖”,在某种程度和频率之内,人们通常会将失望理解为“离群值”,是偶然的纰漏而不是常态,因此选择继续信赖此制度与这个角色。这种在某种限度内忍受纰漏,超过限度后就改变行为模式的现象,说明虽然只有信赖与不信赖之分,但是信赖与不信赖之间也有一个度量或者阈值,只有损害信赖的程度到达临界点,才会出现不信赖。这个临界点是多少,对于制度信赖而言特别难以概括定义,它的判断标准取决于具体社会结构和历史。
  因此,将金融刑法的法益界定为金融制度信用虽然符合金融的本质,但是仍存在很多问题。一方面是“信用”本身不够明确,况且金融制度信用与金融秩序具有高度重合性,两者的区别往往只是侧重点的差别。具体到金融犯罪的个罪,此种法益的界定模式还是存在学者所诟病的法益不明确从而难以指导构成要件的解释的问题。此种不明确的法益概念的应用只有在没有其他更好的选择时才具有合理性。另一方面,具体到非法吸收公众存款罪,若将本罪法益界定为信用,则会导致本罪成为累积犯。但是,就目前而言,累积犯归责理论并不成熟,其理论正当性仍存在重大争议。将本罪法益界定为信用,首先就必须跨过累积犯这道理论坎,出于司法经济性考虑,实为不明智。
  事实上,虽然对金融制度信用或者信赖难以量化考察,但是可以转换视角,由果寻因去考察为何金融制度信用会被破坏,何时金融制度信用会被破坏,信用损害的阈值在何处。在当今互联网时代,金融制度信用之所以被破坏,如前所述,可以认为是因为风险,且是一种非正常性风险。风险管控和维持信任、信用是一体的,面对互联网金融模式变革造成的风险异化,只有把握住风险管控,才能保护广大消费者或投资人的权益,如此才可以维持社会成员对金融制度的信赖或金融制度的信用。就非法吸收公众存款关系而言,交易双方之间是一种债权模式,债权是金融契约,任何契约交易都隐含着违约风险,这是投资者应该知道的常识。因此,一般情况下交易违约风险不会破坏金融信用或者社会成员对金融制度的信赖,只有那些非正常的异化的风险才会破坏金融信用、损害对金融制度的信赖,只有在有可能产生此种非正常风险时,刑法才可介入。因此,为了法益的明确性,可以将控制非正常性风险作为金融犯罪保护的中介法益,就非法吸收公众存款罪而言,其法益就可以界定为对非正常风险的控制。此种界定的好处是可以借用金融学中现成的国际上常用的度量金融风险的方法,如GARCH-VaR和GARCH-CVaR模型等,去量化某一类行为的金融风险。当某一类行为累积时,会引起超越阈值的金融风险,那么此类行为就属于损害非法吸收公众存款罪法益的行为,就需要进一步判断此行为是否符合构成要件、是否构成犯罪以及是否需要刑罚。
  五、金融风险防控化解说之提倡
  将非法吸收公众存款罪的法益界定为防控化解非正常性金融风险,优势明显。
  (一)与金融本质相契合,且可量化金融风险
  金融本质上是跨期价值的交换,金融交易的核心是金钱的时间价值。通过分析词源的演进历史可以发现,金融业从起源到发展,贯穿其中的核心职能是中介服务。金融中介的基础是其通过风险管理的专业能力填补信息不对称并创造信用价值的过程,在各类信息不对称场景下,信用缺失是造成交易障碍的集中表现,而金融机构在掌握充分信息的基础上,对交易提供信用支持,好比是给原先互相猜忌的各方吃上一颗“定心丸”。这可能也是有学者将金融刑法的法益界定为信用的原因,不可否认此种界定具有一定的迷惑性。将金融刑法的法益界定为金融信用,过分聚焦金融领域信用信息不对称的影响,金融中介的客观基础不局限于信用信息的不对称,还包括对资源配置不平衡、供需缺口和资产价格差异等各方面。特别是在当今互联网时代,互联网技术改变了传统金融结构、模式,同时也使得传统金融风险异化,具有传染性与快速转化性。因此,正如金融学者所言,金融机构的真正经营对象是“风险”,且该种理念已经深入人心,风险计量和管理手段不断发展,商业银行和专业机构一直在完善信用风险模型技术,从简单的二叉树模型到多因子回归模型,再到目前更加前沿的神经网络人工智能等技术。刑法的立法与司法也应保持金融风险意识,总结金融业内在逻辑和发展的规律,认识金融风险的巨大破坏性和对国家安全的危害。即使是信用的维护,也需要将风险控制在社会成员可以接受的范围内,某种程度上风险和信用是金融的两个侧面,处于天平的两端,一旦某类行为引起非正常风险,天平就会失衡,此时就会损害金融信用或社会成员对金融制度的信赖。
  与其他领域不同,金融作为一个专业领域,各种研究已经非常深入,金融学中对金融风险的测量已有很多现成可用的模型。这些金融风险测量模型,可以直接转化应用在对吸收公众存款行为是否引发了非正常风险的判定之中。利用科技进行金融风险监测,在大数据时代,已经不是很困难的任务。利用大数据挖掘、分析技术,围绕数据聚合、大数据处理和解释、建模分析与预测,同时凭借高质量的数据和强大的计算能力,准确判断某一类行为是否具有非正常金融风险并不困难。具体操作可以由司法部门与金融监管部门以及科研技术单位合作,司法部门提供近年来金融案件数据,并与金融监管部门合作,根据司法实务经验提出可能会引起非正常金融风险的类型,由相关科研技术机构利用建构专业金融风险模型进行类型化判断、分析,最后由司法机关与金融监管机构联合发布非法吸收公众存款罪行为类型标准。此种操作模式区别于传统的经验司法,利用大数据挖掘、分析技术以及专业的金融风险监测模型做出科学的行为类型判断,更加具有科学性和说服力。
  举例而言,司法实践中,一般认为对于将集资款用于生产经营可以作为出罪事由,这也得到了相关司法机关的认同。然而,仍有学者以否定非法吸收公众存款罪是“以资本经营为目的”的目的犯为依据否定此种出罪事由,也有学者是以保证“擅自发行公司、企业债券罪”与“非法吸收公众存款罪”的刑罚均衡为理由否定此种出罪事由,还有学者认为将“吸收存款”这种金融业务解释为“以从事货币资本经营为目的”过于狭隘,“存款”并不是为了强调使用途径为依据。这两种对立观点持有者之间相互很难说服对方,最好的办法就是,在确定了本罪的法益后,将司法实务中此类案件的大量数据,通过大数据技术分析并用金融风险监测模型进行分析判断,尝试进行实质类型化区分。对那些属于风险极高、容易引起非正常风险的经营业务,不能以此为由出罪;对于那些属于正常经营风险且事前已经为投资者明知的,则可以排除出非法吸收公众存款罪的范围。
  (二)与司法实践相呼应
  某P2P研究机构统计了2018年P2P“爆雷”情况。P2P行业兴起至今,平台数量由最初的15家开启了爆发式增长,2015年鼎盛时期在册平台达到3500家以上。2016年,作为P2P的爆发式增长顶点,同期平台数量增长率却出现了跳崖式下降,平台数量逐步缩减。累计有75.89%的平台已经“爆雷”。山东、陕西、云南、江苏四省平台“爆雷”比例均超过90%。上海、北京、广东三市拥有较多的P2P平台,“爆雷”比例均低于75%,分别位于“爆雷”比例省份排行的第15、22、28名。潍坊、滨州二市“爆雷”分别达到了100%和97.94%,其中潍坊历史累计有平台81家,已全部“爆雷”。当前正常运营的平台中,有银行存管的平台比例较高,为44.81%;“爆雷”平台中,97.02%的平台无银行存管。相比民营系平台,国资系、上市系平台的稳定性相对更高。从平台“爆雷”原因统计可以看出,“跑路”占据一半的比例,停业清盘和提现困难分别占据了25%与20%的原因比例。由上述数据可以看出,就P2P领域而言,出问题平台数量逐年增加,“爆雷”率已经明显过高,该领域的金融风险明显已经超出了正常风险的范围。当然有人可能质疑P2P研究机构反映的数据不够科学全面,笔者特地通过中国司法裁判文书网检索了近4年的关于非法吸收公众存款案件数量后发现,自2014年至2018年,非法吸收公众存款案件数量总体呈现激增趋势,其中2013年402件、2014年1663件、2015年1901件、2016年4826件、2017年6323件、2018年3701件。就目前P2P网贷犯罪而言,有学者认为,由于非法吸收公众存款罪的入罪门槛相对较低,故P2P网贷平台所涉犯罪多集中在非法吸收公众存款罪。有学者以广东省为例分析指出,从2014年1月至2017年7月广东省各级法院作出的P2P网络借贷平台犯罪判决的统计情况来看,2014年、2015年、2016年广东省各级法院共对P2P网络借贷平台作出有罪判决的案件数量分别是4起、5起、26起。在这35起有罪判决中,有30起案件的被告人被认定为非法吸收公众存款罪,占全部案件的85.7%。
  随着2016年4月开始实施为期两年的P2P网络借贷风险专项整治活动,2018年的非法吸收公众存款的案发数量明显下降。互联网金融模式下,非法吸收公众存款罪数量激增,其根本原因还是互联网金融对传统金融的变革和颠覆,使得投资渠道更加多样、投资方式更加便捷、投资对象更多,些变化在吸引大量普通投资者加入的同时,也吸引了不同资质的金融企业进入资本市场,从而导致资本市场鱼龙混杂,风险激增。网贷领域风险具有复杂性、隐蔽性、突发性、涉众性、传染性。特别是在跨业经营的背景下,由于尚未形成统一的监管机构,极容易出现监管漏洞,加之互联网金融模式各种风险异化,亟需相关法律规制。由于互联网金融作为一种新生事物,细化的民事、行政法律尚未出台,在只有刑法规定个罪规制的前提下,该如何应对?张明楷教授指出,在民事程序不能发挥应有机能时,可以在民事程序充分发挥机能之前,先动用刑罚,到一定阶段后再交给民事程序处理,而不是一味地强调民事程序发挥机能,因为所谓存在替代刑罚的手段,是指当下存在替代手段,而不是指以后存在替代手段。既然现在不能通过民事行政手段程序保护,就需要采用刑罚保护。由于刑法调整范围的全面性以及广泛性,不可避免地被用于防范最急迫的风险。刑法调整的好处就是给尚未定型的互联网金融以更大的发展空间,只要互联网金融行为未造成严重急迫需要刑法规制的非正常性风险,即可以自由发展。刑法作为最严厉的法律,其介入的行为必然是法益侵害性严重的行为,至于有人对刑法规制的担心,其实只要明确刑法规制的条件即可解决,利用金融风险分析模型并结合司法实务的大量案例,利用大数据分析技术创设一个非正常性风险标准并不是不能实现的。
  (三)与司法解释及相关法规原意相一致
  通过对近期出台的司法解释以及相关部委规章的分析,可以很清晰地发现,将本罪法益界定为防范化解非正常风险具有合理性。2016年银监会、工信部、公安部、网信办联合发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称:《暂行办法》),其中第三章标题即为“业务规则与风险管理”。在《暂行办法》第10条规定的网贷机构不得从事或者接受委托从事的活动中,明确将“直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息”纳入其中,因此若将非法吸收公众存款罪法益界定为金融信用则明显与此立法原意不符。进一步分析可以发现,《暂行办法》第10条的12项关于网贷中介机构不得从事的事项,都是基于防控金融活动中产生的非正常风险,特别是其中第11项更是明确规定禁止将借款用于从事高风险融资。同时,《暂行办法》第14条明确规定的出借人需要具备的资质包括应当具备投资风险意识、风险识别能力;其第26条进一步规定网贷机构应当对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估,不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。这也从另一个侧面明确了一般正常的违约风险应该由投资者承担,只有那些非正常性风险需要刑法规制,给予投资者保护。另外,《暂行办法》第17条明确规定网络借贷金额应当以小额为主。网贷机构应当根据本机构风险管理能力,控制同一借款人在同一网贷平台及不同网贷平台的借款余额上限,防范信贷集中风险,并将同一自然人在同一网贷平台的借款上限限定为20万元,要求在不同网贷信息平台借款总余额不超过100万元;同一法人或其他组织上限限定为100万元,在不同网贷平台借款总余额不超过人民币500万元。《暂行办法》第36条进一步规定了网贷机构因经营不善等原因出现重大经营风险,应当立即采取应急措施并向工商登记注册地的地方金融监管部门报告。
  2017年2月银监会发布了《网络借贷资金存管业务指引》,其中22条进一步强调了商业银行担任网络借贷资金的存管人,不应被视为对网络借贷交易以及其他相关行为提供保证或其他形式的担保。存管人不对网络借贷资金本金及收益予以保证或其他担保承诺,不承担资金运用风险,出借人须自行承担网络借贷投资责任和风险。这也是进一步暗示了风险防控化解的重要性。同年8月,最高人民法院发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中第三大条标题为“有效防范化解金融风险,切实维护金融安全”,可以说是很清楚地表明了这一态度。2018年7月银监会、保监会联合发布了《关于银行业和保险业做好扫黑除恶专项斗争有关工作的通知》,其中第3条明确提出“突出重点,精准打击,加强高风险领域治理”,可以看出作为资本市场监管的两大部门是将防范化解高风险作为一项重要任务的。因此,将非法吸收公众存款罪法益界定为防范化解非正常风险,与上述规定具有体系的一致性。
  近年来,功能主义的刑法解释论逐渐受到关注,作为基于德国刑法理论中目的理性刑法体系(或称功能主义刑法体系)思想影响的产物,功能主义刑法解释论将刑事政策作为指导犯罪论的建构与刑法解释论发展的重要考量。功能主义的刑法解释论与能动司法之间存在诸多内在诉求上的一致性,重视司法的社会决策功能,强调司法必须与社会发展变化保持同步并回应社会在发展变化中形成的需要。功能主义的刑法解释论具有回应性与后果取向性等特点,作为价值体系的刑法体系绝不是封闭的,而是开放的,法律解释既不可能完全无视立法的初衷,也不可能无视社会的现实变化,必须对社会的变化予以回应。同时,由于功能主义认为目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威,也不是来自于从其法条文本推导出结果的正确性,而是从这些结果的有益性导出的。因此,在刑法解释的过程中,后果考察也应被归入目的论解释的范畴。在一个日益复杂的社会里,面对多样化的风险规制任务,司法裁决的立法性功能基于其必要性,往往会更加受到重视。功能主义的刑法解释不仅正视司法裁决与相应的解释结论在客观上所具有的立法功能,而且明确要求解释者考虑解释结论对于未来预防犯罪的效果及其影响,将此种刑事政策上的因素构造为刑法解释时必须依循的内在参数。当然有必要指出的是,承认刑法解释客观说具有立法性的功能,并不违背罪刑法定原则,司法裁决充其量是在使立法规范更为明确与具体的意义上,来创设对未来的规制。司法的立法性功能,实际上就是德国法学中经常提到的法律续造功能。通过对上述司法解释以及行政法规的解释,可以清晰地反映出当前国家防范和化解异常金融风险的刑事政策,此种政策从某种程度上是国家基于宏观层面已经观察到互联网科技进步对金融的改造以及带来的风险异化所做出的理性、谨慎反应。刑法个罪法益的界定,不能脱离当今时代的发展变化,在互联网科技颠覆了传统金融模式以及加剧异化了金融风险的现实下,适时地与国家金融政策相契合,将非法吸收公众存款罪法益界定为防范和化解金融非正常风险是一种理性恰当的选择。
【注释】 
  参见魏东、田馨睿:《论非法吸收公众存款罪的保守解释——侧重以〈网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法〉为参照》,《河南财经政法大学学报》2017年第3期。
  参见高铭暄、马克昌:《刑法学》,中国法制出版社2017年版,第399页。
  参见乔远:《刑法视域中的P2P融资担保行为》,《政法论丛》2017年第1期。
  参见彭冰:《非法集资活动的刑法规制》,《清华法学》2009年第3期。
  参见刘远:《金融欺诈犯罪的概念及其功用》,《刑法论丛》,法律出版社2008版,第390页。
  参见乔远:《为非法吸收公众存款提供担保行为之定性——以两支行行长案与俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案为例》,《刑事法判解》2004年第1期。
  参见王韬、李孟娣:《论非法吸收公众存款罪》,《河北法学》2013年第6期。
  参见金霞:《安全法益维度下非法吸收公众存款罪分析》,《犯罪研究》2012年第1期。
  参见郝艳兵:《互联网金融时代下的金融风险及其刑事规制———以非法吸收公众存款罪为分析重点》,《当代法学》2018年第3期。
  参见时方:《非法集资犯罪中的被害人认定———兼论刑法对金融投机者的保护界限》,《政治与法律》2017年第11期。
  参见前注,魏东、田馨睿文。
  参见王拓:《P2P网贷平台非法吸收公众存款行为的司法认定》,《中国检察官》2016年第1期。
  参见谢平、邹传伟:《互联网金融模式研究》,《金融研究》2012年第12期。
  参见中国人民银行金融稳定分析小组:《中国金融稳定报告(2014)》,中国金融出版社2014年版,第145页。
  参见吴晓求:《互联网金融:金融改革的战略推动者》,《上海证券报》2014年3月14日,第A01版。
  参见李耀东、李钧:《互联网金融框架与实践》,电子工业出版社2014年版,第180-181页。
  参见前注,谢平、邹传伟文。
  参见梁璋、沈凡:《国有商业银行如何应对互联网金融模式带来的挑战》,《新金融》2013年第7期。
  参见郑联盛、刘亮、徐建军:《互联网金融的现状、模式与风险:基于美国经验分析》,《金融市场研究》2014年第2期。
  参见吕凯波、王晓荣:《颠覆抑或补充:互联网金融发展对中国金融业的影响》,《经济体制改革》2017年第4期。
  参见边绪宝:《互联网金融下的证券业》,《银行家》2015年第4期。
  参见胡吉祥:《互联网金融对证劵业的影响和对策》,《中国金融》2013年第4期。
  参见黄永波:《互联网金融发展现状暨对保险业经营的影响》,《中国保险》2014年第6期。
  参见王京京:《互联网金融浪潮下传统保险行业何去何从》,《金融经济》2014年第6期。
  参见中国人民银行金融研究所:《新金融时代:权威解读互联网金融》,中信出版社2015年版,第8页;郑联盛:《中国互联网金融:模式、影响、本质与风险》,《国际经济评论》2014年第5期;李东荣、朱烨东:《互联网金融蓝皮书:中国互联网金融发展报告(2015)》,社会科学出版社2015年版,第241-242页。
  参见中国人民银行开封市中心支行课题组:《基于服务主体的互联网金融运营风险比较及监管思考》,《征信》2013年第12期。
  参见吴晓求:《中国资本市场研究报告(2014)互联网金融:理论与实践》,北京大学出版社2014年版,第233页。
  参见刘志洋、汤河:《互联网金融的风险本质与风险管理》,《探索与争鸣》2014年第11期。
  参见杨群华:《我国互联网金融的特殊风险及防范研究》,《金融科技时代》2013年第7期。
  参见前注,吴晓求书,第248页。
  参见刘惠博:《我国互联网金融风险及其风险管理研究》,《商业现代化》2015年第11期。
  参见前注,吴晓求书,第240-243页。
  参见谢平、邹传伟、刘海二:《互联网金融手册》,中国人民大学出版社2014年版,第214-215页。
  参见洪娟、曹彬、李鑫:《互联网金融风险的特殊性及其监管策略研究》,《中央财经大学学报》2014年第9期。
  参见叶旺春:《互联网金融与现行监管规则》,《科技与法律》2014年第3期。
  参见刘英、罗明雄:《互联网金融模式及风险监管思考》,《中国市场》2013年第43期。
  参见魏昌东:《中国金融刑法法益之理论辨正与定位革新》,《法学评论》2017年第6期。
  参见钱小平:《中国金融刑法立法的应然转向:从“秩序法益观”到“利益法益观”》,《政治与法律》2017年第5期。
  参见张小宁:《刑法谦抑主义与规制缓和》,《山东社会科学》2015年第6期;上注,钱小平文;前注,魏昌东文。
  对何荣功教授提出的“市场自由说”以及魏昌东教授的“资本配置利益说”,学界已有详细批判论证,本文主要以钱小平教授的“信用利益”说为对象进行论证,对“市场自由说”与“资本配置利益说”详细批判,参见涂龙科:《网络交易视阈下的经济刑法新论》,法律出版社2017年版,第78-82页。
  参见前注,钱小平文。
  参见前注,钱小平文;前注,魏昌东文。
  参见吴晓求:《互联网金融:成长的逻辑》,《财贸经济》2015年第2期。
  参见杨东:《监管科技:金融科技的监管挑战与维度建构》,《中国社会科学》2018年第5期。
  参见李文红、蒋则沈:《金融科技发展与监管:一个监管者的视角》,《金融监管研究》2017年第3期。
  陈志武:《金融的逻辑2:通往自由之路》,西北大学出版社2015年版,第102页。
  钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版公司(台北)2012年版,第265页。
  参见上注,钟宏彬书,第249页。
  参见李川:《二元集合法益与累积犯形态研究——法定犯与自然犯混同情形下对污染环境罪“严重污染环境”的解释》,《政治与法律》2017年第10期。
  参见景明利、张峰、杨纯涛:《金融风险度量VaR与CVaR方法的比较研究及应用》,《统计与信息论坛》2006年05期;赵进文、张胜保、韦文彬:《系统性金融风险度量方法的比较与应用》,《统计研究》2013年10期;宋光辉、吴超、吴栩:《互联网金融风险度量模型选择研究》,《金融理论与实践》2014年12期。
  参见杨东:《互联网金融的法律规制——基于信息工具的视角》,《中国社会科学》2015年第4期。
  参见肖远企:《金融的本质与未来》,《金融监管研究》2018年第5期。
  参见刘志洋、汤河:《互联网金融的风险本质与风险管理》,《探索与争鸣》2014年第11期。
  参见前注,肖远企文。
  参见糜方强、楼丽、赵宝琦:《当前办理非法集资犯罪案件的若干法律问题》,《人民检察》2009年第12期。
  参见刘仁文、田坤:《非法集资犯罪适用法律疑难问题探析》,《江苏行政学院学报》2012年第1期。
  参见邹玉祥:《非法吸收公众存款罪之行为类型研究——基于网贷背景下的教义学展开》,《政治与法律》2018年第6期。
  参见小叮当理财大数据研究中心:《2018中国P2P网贷行业爆雷热点分析报告》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1612580450634223221&wfr=spider&for=pc,2018年12月1日访问。
  检索标准为一审、二审判决结果为非法吸收公众存款罪的案件。
  参见刘宪权、金华捷:《P2P网络集资行为刑法规制评析》,《华东政法大学学报》2014年第5期。
  参见肖扬宇:《P2P网络借贷平台犯罪的案例考察、行为分析与规范治理》,《广州大学学报(社会科学版)》2018年第1期。
  参见张明楷:《法益保护与比例原则》,《中国社会科学》2017年第7期。
  参见[德]英格博格·普珀:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年,第78页。
  参见劳东燕:《能动司法与功能主义的刑法解释论》,《法学家》2016年第6期。

出处:《政治与法律》2019年第2期
 
 
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