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中国法学会证券法学研究会专题发言第四部分
中国法学会证券法学研究会
上传时间:2010/3/24
浏览次数:1836
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第四分论坛  全流通时代中国证券市场的制度建设
华中师范大学政法学院系主任  彭真明教授
 
    我给大会提交一篇论文,结合去年一个司法解释谈会计师的民事责任问题,这可能是相对来讲比较专的话题。大家知道中国证券市场最普遍的现象可能就是财务造假,怎么样预防会计师造假呢?注册会计师包括会计师事务所真正承担民事责任的很少。去年我们看到了第一例,就是武汉中级法院第一次将注册会计师事务所作为连带处罚主体。基于这样的考虑我写了这样一篇文章。我们结合最高法院司法解释谈一些不成熟的看法。主要谈几个看法:
     第一,注册会计师参与虚假程序以后要不要承担责任?这个问题在学界会有一些争论,因为会计师是会计所的名誉执业的,如果出现虚假的财务报告,会计师事务所肯定是要承担责任的。那么执业的会计师要不要承担责任呢?所以现在有两个观点:一个是会计事务所承担责任,会计师不承担责任。还有一种观点是在这个背景下承担责任的不仅仅是会计师事务所,会计师也要承担责任,所以这两个就有了矛盾了。
    第二,怎么样认定注册会计师职业过错,这是非常头疼的问题。会计界认为即使有了虚假报告我申请了独立审计准则,我是没有过错的。但是法律界认为不管有没有独立审计准则如果存在虚假财务报告都会有责任。我们现在没有看到一个具体的判断标准,这是由法官自由裁量的。
     第三,07年司法解释提出了一个概念叫合理的信赖。什么叫合理信赖呢?没有具体的判断标准。07年司法解释没有区分善意或者恶意,假设明知道财务报告有假,看了假报告以后买了股票又受了亏损,可不可以起诉?西方很多国家或者台湾地区如果这种情况下你起诉会计师是很难胜诉的。
    第四,会计师事务所存在民事责任的范围问题。会计师事务所财务报表具有无限性,他没有办法预测,这种情况下对会计师事务所承担责任加以限制不是很合理。怎么限制呢?这个问题台湾地区曾经有一个建议,建议限制在不实金额的十倍之内承担责任。我们觉得像现在的立法仅仅限制在不实金额之内过多的保护了会计的利益。
    第五、关于公共侵权的问题。在会计事务所提供了虚假的财务报告,要不要和上市公司连带承担责任?这种背景怎么处理?07年司法解释区分两种情况。故意或上市公司合谋提供虚假信息的承担连带责任。我们基本的观点是无论是故意还是过失,只要注册会计师采取了虚假的财务报告这种情况下都应该承担连带责任。西方有些国家是采取这种做法的,这样可以保护公共投资者的利益。
这是我们的基本观点,鉴于时间关系就讲这么多,谢谢大家!
 
                                                   中国证券业协会  王晓国研究员
 
    作为证券行业的从业人员,我们经常面临三个问题:第一个问题是我们关注什么?第二个问题是我们发现了什么?第三个问题是问我们想说什么?
    我今天从次贷危机在我国证券行业中所带来的影响回答这三个问题。
    第一个问题是谁在主导次贷危机的研究工作?第二个问题我们要思考次贷危机是人祸还是天灾?第三个问题是下一步应该怎么进行制度机制的完善?下面从这三个角度跟大家做报告。第一,谁在主导金融海啸或者次贷危机的研究工作?我们回答三个问题。首先,谁在做这个事情?其次,他们做了一些什么事情?再次,他们做成了什么事?次贷危机发生后包括巴塞尔、国际保监会组织、国际会计标准委员会等组织做了许多事情。2008年6月、7月、10月,金融稳定银行次贷小组像七国集团的行长做了长期报告、中期报告和近期的进度报告,为研究次贷危机做了全面的资料搜集,也组成了学习委员会小组;2008年5月28日做了次贷危机报告,阐述了引起次贷危机的原因,同时成立了信用评级小组。国际证券协会组织召开了第21届会员大会,分析了证券行业的形式、面临的挑战、次贷危机的教训和行业自救的发展方向,为我们研究次贷危机提供了有利的报告。这回答了谁在指导次贷危机的研究。第二,研究的责任主要是三个方面:他们定位了当前最重要的任务是重建市场的信心。今后的任务是调整市场结构和处理市场的后市风险。不是要架空市场机制,而是要监管和约束市场。监管部门的任务主要是保证风险机制与金融创新环境变化同步。要有效化解风险,这是有明确的分工的。
    第二个问题就是我们发现了什么。换句话说次贷危机是天灾还是人祸?要回答这个问题要思考几个问题。第一是谁酝酿了次贷危机的风险,是谁诱发了次贷危机的风险?谁全导了风险。美国9.11事件以后为了防止衰退,美联储从2001年到2005年连续降息三次,从6.5%降为1%,下降550个基点,不断降低价格,持续刺激消费,同时美国出台了住房免交所得税的政策。这里有下几个表现:根据1986年税收改革法案,购买第一套和第二套住房贷款利息免交个人所得税。社会再投资鼓励银行向低收入家庭和社区提供贷款。要求贷款机构不能有任何信贷歧视。1982年《联邦企业金融安全法》,为中低收入家庭提供了信贷,美国的住房政策促进了住房贷款抵押的发展。国家国际证监会组织的次贷危机报告,美国住房贷款从2000年4.8万亿美元增加2006年9.8万亿美元年,增长13%,扩大了住房抵押贷款。形成次贷危机贷款以后美联储从2004年到2006年连续加息13次,从1%上升到5.25%,加息425个基点。80%次贷不到八年时间猛增30%到50%。
第三个问题,根据我们发现想说三句话:不用风险还市场,不用风险怕市场,不用风险怪市场。时间关系我就不展开了,谢谢大家!
 
 
                          中国人民大学法学院副教授、日本法研究所秘书长  杨东
 
      谢谢大家!我今天给大会提交了两篇论文。其实两篇论文有一定的关联性,就是探讨金融危机之下金融法制混业趋势,其中提出了横向规制趋势的问题。我们在思考美国的危机就是分业监管没有更早的像英国形成一个统一的监管,它的监管没有跟上金融创新,我们在思考这些失败的教训,以及其他各国近十年来在金融创新和金融混业方面的情况。特别是在资本市场整合方面,世界各国以英国、日本、德国、韩国为代表进行了一系列的改革。这些改革是美国人在借鉴的,美国人也在反思,今年3月份他们也提出了从多头转向统一监管的蓝图。我们思考对中国来说下一步应该怎么走?我的思路第一篇是论金融法制的横向规制趋势,主要以日本的《金融商品交易法》展开。
    第二篇是美国次贷危机对金融控股公司的影响乃至对中国法制的借鉴。我的思考是,我们一下子不能一步到位建立一个整合性的金融监管乃至大一统的金融法制。但是我们可以形成一个中间途径。我的观点就是强化对金融控股公司的管制和监管。这是我们近期可以加强的思路。
    另外一个观点是横向规制趋势。从各国趋势来看有一个横向整合的去职。更大的观点就是混业,混业当中提出一个非常重要的一点是从原来纵向的金融商品逐渐横向打通,成为一个横向的金融商品、金融法制和金融监管。从世界范围来看一般首先是建立一个横向大一统的监管机构,再建立大一统的金融法制或者金融服务法制和商品交易法制。从这些思路可以探讨对中国的借鉴经验。
最后一个建议就是第二篇论文提到的关于控股公司的立法。现在我们虽然没有进行混业监管。但是实际上很多比如这次提供赞助的建银国际是建设银行的投资公司,各大银行都有投行部。所以这种混业还是有一定的借鉴意义的。
 
          西南财经大学法学院  殷盛教授
 
     大家都知道东方电子虚假程序赔偿案,结果非常好,最终拿到了4个亿。但是他的原告只有7000多人,法院把这个案件拆成了2000个个案审理。这和我们的法律规定有关,法律明确规定面对大量的民事赔偿有两种选择,一个是个体诉讼,一个是代表人群体诉讼。我介绍一下德国的样本审理程序:
    2001年德国和我们一样都没有集团诉讼。2001年德国电信公司上市,出现了一个问题,有一万个股东告说报告扩大了,提起了2000多个案件到法院去告。德国和我们一样也只有个体诉讼和代表诉讼,面临这个问题没法解决。所以德国创始了一个样本审理模式,要求每个股东如果你觉得受到侵害了你自己去告,他们对同样一个问题要求高级法院对法律问题统一审理,如果公告后四个月内有9个原告对这个问题提起同样的样本申请,高级法院单独对事实问题或者法律问题进行统一审理或者判决。德国法院对这个问题进行统一审理保证判决结果是统一的,对以后只要采纳事实,法院确认事实的原告费用起了一个分担的作用。如果高级法院对这个事实问题进行了确认,其他的基层法院依据这个事实再去单独审理,这样解决了对传统诉讼法的纷争还解决了庭审原则,这样不会引起美国的集团诉讼工业的出现。
     德国样本审理虽然解决了诉讼费用起到一个分摊的作用。但是对一个原告来说他的收益比较小。但是另一方面来讲在面对证券市场上总有大一点的股东会提起这个诉讼,从这个角度来讲和中国市场还是比较接近的。我的报告就到这儿,谢谢大家!
 
    中国社会科学院法学研究所  张开平研究员
 
    大家好!总体来说这四位教授对自己所关注的领域非常熟悉。我比较熟悉的是杨东老师,从06年追着日本法一路过来,他恐怕对这个问题至少讲了十次以上,因为他对这个专业非常深。我得承认日本法,特别是日本新出台的06年的《金融商品交易法》,我不太懂,大家有什么具体问题向杨东老师单独请教。
    另外彭真明老师最先讲了会计师责任的问题,这就是证券业应该务实的研究问题。目前我们证券界造假是一大关键问题。财务造假问题咱们02年开启了诉讼大门,应该说在如何简化、便捷、迅速、走完针对虚假陈述而提出的民事诉讼赔偿问题,应该说目前还是我们司法界的一大难题。彭老师提出这个问题值得我们作为指针进一步研究。
    来自证券业协会的王晓国先生讨论了从会议开始一直到现在大家都始终关心的问题。我本人对这个也很感兴趣,我在这儿不妨补充一点。我考虑次贷危机问题的时候,我想是不是可以换一个思路,任何一种作为一项运动式的风潮式的金融泡沫的兴起是有大背景的。
     第一个大背景追诉到里根上台以后美国整个舆论向右转,是相信自有市场。关键一个就是自由选择,一个是自由秩序管理,另外一个就是交易成本理论。这三种理论有一个共同点,就是把经济行为完全变成了一种厉害技巧,不再讲最低限度的道德规则变成了游戏。游戏规则没有什么道德不道德,以至于我们的樊纲教授还专门出了一书叫《不道德的经济学》。这是助长把金融泡沫越滚也大的思潮背景。所以对金融产品如果要总结经验或者教训的话,这种金融产品在总量上首先就应该控制。再一个要有透明度。他们这个金融产品是监管部门不管,监管不透明,产品本身流转也不透明,这是我们应该汲取的一大教训。
    再说多一点的话,我觉得我们国家,大家都认为产品是创新不足,不是创新过渡。但是从三分之二的不流通到变成全流通就意味着一年之间在不发新股的情况下市场可流通的产品增加了一倍。资金如果是给定的,单纯的供求就要下跌这很简单。金融产品供给过渡特别是短期内供给过渡需求流动性没有增加的话,下跌是必然的。我就讲到这里,谢谢大家!
 
 
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