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资产证券化中的权利转让与“将来债权”让与(二)
评“平安凯迪资产支持专项计划”执行异议案
朱晓喆
上传时间:2019/7/9
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二、基础资产的权利转让及其法律效果

为便于下文论述,先简要说明企业资产证券化各个参与方及其交易关系:(1)发行资产支持证券的须以基础资产设立一个“特殊目的载体(SPV)”,在企业资产证券化中就是指证券公司的资产管理公司、基金管理公司子公司为开展资产证券化业务专门设立的“资产支持专项计划”;(2)原始权益人是指按照向专项计划转移其合法拥有的基础资产以获得资金的主体,同时也是资产证券化的发起人;原始权益人须对待证券化的基础资产进行遴选并汇集形成“资产池”,并进而向管理人转让基础资产;(3)管理人是指为资产支持证券持有人之利益,对专项计划进行管理及履行其他法定及约定职责的证券公司、基金管理公司子公司;(4)投资者是指购买资产支持证券、符合《私募投资基金监督管理暂行办法》规定条件的合格投资者;投资者购买证券的资金归入特殊目的载体,并以此支付原始权益人的基础资产转让价款;此后,基础资产产生的现金流按照计划说明书的约定向投资者偿付所持证券权益的本金及收益。其基本结构如图2所示:



美国学者利普森教授简明地将资产证券化的流程表达为:“(基础资产)输入(inputs)—资产的结构化(Structure)—输出证券(outputs)”三步骤。其中第二步就是将基础资产从发起人的资产中切割、独立出来,转让给特定目的载体,以免受发起人的破产或其他清算程序的影响。由此才能确立资产支持证券的“资产信用”基础,确保其可偿付性。因此,基础资产的转让是个关键问题。

(一)基础资产权利转让:重点考察债权让与

企业资产证券化的起点在于筛选并确定可以进行证券化的资产。“资产”本身是会计学上的概念,意指能够给企业带来经济利益的资源。资产证券化业务中,概括地将原始权益人未来能够产生收益并支持证券发行的资产称为“基础资产”。《资产证券化业务管理规定》第3条第1款规定:“基础资产,是指符合法律法规规定,权属明确,可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产。基础资产可以是单项财产权利或者财产,也可以是多项财产权利或者财产构成的资产组合。”可见,基础资产在法律上就是指能够产生未来收入的、特定的财产权利。进而《资产证券化业务管理规定》第3条第3款对于基础资产种类作了列举:“基础资产可以是企业应收款、租赁债权、信贷资产、信托受益权等财产权利,基础设施、商业物业等不动产财产或不动产收益权,以及中国证监会认可的其他财产或财产权利。”据此,实践中一般将基础资产分为债权类、信托受益权类、收益权类以及其他财产权利。

在我国企业资产证券化领域,资产独立是通过发起人转让权利给管理人而实现的。于此须明确,该转让行为应如何定性。

首先,民事法律行为分为负担行为和处分行为。前者系指当事人负担义务的行为,负担行为并未导致当事人资产的减少,而只是增加了义务人的负债,例如买卖合同、租赁合同等。而处分行为是指直接将权利转移、设定负担、变更或取消的行为,从而使权利的存在受到影响,直接减少了处分人的资产,例如物权行为、债权让与等。物权变动的原因行为与物权行为可明显地看出不同的阶段,即债权合同订立与交付或登记,而债权让与和原因行为通常看不出这种区分,债权让与往往与原因行为同时发生,或融入在原因行为中。因此,债权让与合意通常已在基础行为中被默示订立。据此,在资产证券化业务中,基础资产的转让往往是通过《基础资产买卖协议》进行,虽然该协议名为“买卖”,事实上除了出卖人(原始权益人)与买受人(专项计划管理人)达成转让资产、履行义务的合意之外(负担行为),还包含着处分权利(或权利变动)的意思表示一致。否则,基础资产的权利转让就没有处分合意的基础。换言之,基础资产权利处分的合意包含在《基础资产买卖协议》之中。

处分行为须适用法律行为的一般规则。根据《民法总则》第143条,法律行为的有效要件包括:(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。据此分析原始权益人向专项计划管理人转让基础资产的行为,可知该处分行为的一般生效要件包括:其一,原始权益人和专项计划管理人均为有行为能力的民事主体;其二,双方转让基础资产的意思表示真实,不存在欺诈、胁迫等意思表示瑕疵;其三,不违法或违背公序良俗。

如前所述,企业资产证券化中的基础资产主要为债权、信托受益权和收益权。对于这些权利的处分,若无特殊生效要件,原则上当事人达成意思表示一致即可发生权利变动。在这方面,其与普通的动产和不动产物权的变动要求交付或登记作为生效(或对抗)要件完全不同。由于这些权利的变动过于抽象,难以确认,因此在实际的交易安排中,为明确基础资产转让的时点,专项计划的管理人通常会与原始权益人在《基础资产买卖协议》中约定,双方以签署相应的书面文件,或交付基础资产的相关书面文件,作为基础资产转让给管理人的权利“交割”方式,以确认基础资产权利的变动。

《资产证券化业务管理规定》第23条第1款第1句还规定基础资产转让的特别要件,即“法律法规规定基础资产转让应当办理批准、登记手续的,应当依法办理”。此类属于基础资产处分的特殊生效要件,有规定者,应依其规定。

关于债权让与在资产证券化中的特别要求,《资产证券化业务管理规定》第23条第2款规定:“基础资产为债权的,应当按照有关法律规定将债权转让事项通知债务人。”从文义看,“应当通知债务人”并未说明债权转让以通知债务人为生效要件。对此的理解,应回归到《合同法》第80条第1款的规定,即“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力”。关于债权让与通知的效力,在比较法上有不同的立法例,德国民法将之作为债务人保护的要件,法国和日本将之作为对抗债务人及第三人的要件。自民法原理言之,债权让与合同是一种处分行为,只要债权存在、让与人有处分权、债权确定,且债权具有可让与性,债权让与即生效力。事实上,债权让与通知存在与否,并不会对让与人和受让人间的债权让与产生影响,充其量只会影响、改变债务人的法律地位。因此,我国民法学理通说认为,债权让与通知并非债权让与的生效要件,而只是对债务人发生效力的要件。

结合上述民法规则和学理可知,在资产证券化业务中,未通知基础资产(债权)的债务人,并不影响原始权益人(让与人)和专项计划管理人(受让人)之间债权让与的效力,而仅发生对于债务人不生效的后果。通常在实际操作中,若原始权益人起初未向债务人发出债权让与通知,但在《基础资产买卖协议》约定“权利完善措施”条款,一旦发生债务清偿的困难,专项计划管理人(受让人)有权向债务人发出债权让与通知,要求债务人直接向专项计划账户履行金钱债务。在上述“平安凯迪执行异议案”中,平安大华公司正是根据这一约定条款,通知国网安徽电力公司将南陵凯迪公司上网电费和补贴直接支付至专项计划专用账户。

此外,“平安凯迪执行异议案”中,平安大华公司与南陵凯迪公司还就债权让与办理了转让登记。这一措施的根据是2014年中国证券投资基金业协会发布的《资产证券化业务风险控制指引》第5条规定的“基础资产为债权的,管理人在转让环节应当关注转让登记、通知债务人、附属担保权益转让等相关安排”。据此,在目前的实务操作中,通常都会办理债权转让登记,这是为了保障投资者权益和金融安全而采取的风险控制措施。但从我国《合同法》的规定看,登记并非债权让与的生效或对抗要件。当然,从发展趋势看,债权让与采取登记制度并赋予登记以对抗效力,避免债权重复交易,降低交易成本是债权让与制度发展完善的方向。

最后须指出,与企业资产证券化略有不同的信贷资产证券化,基础资产是直接以信托的方式转移给受托机构,并以此发行证券。《信贷资产证券化试点管理办法》第2条采用了发起机构“信托给”受托机构这样的表述,但其内涵包括信贷资产的权利转移给受托机构之意。因为信托的设立必须以财产权利的转移为条件,即使《信托法》第2条采用“委托给”的表述,但学理解释上认为这不能反映信托的本质,应理解为财产权转移给受托人才能设立信托。这一观点,在上海浦东新区人民法院裁判“华宝信托有限责任公司诉陈碰兴抵押贷款证券化信托合同纠纷案”中已获得司法实践支持。

总之,在“平安凯迪执行异议案”中,平安大华公司作为“平安凯迪电力上网收费权资产支持专项计划”管理人,受让了南陵凯迪公司从国网安徽电力公司收取电费及各种补贴的权利,该基础资产的性质为债权。并且,平安大华公司与南陵凯迪公司在“中登网”办理了应收账款转让登记和应收账款质押登记。前者登记并非债权让与的生效要件,即使不办理登记,根据《基础资产买卖协议》也发生债权让与的效力;后者登记,由于当事人之间并无债权质押的意思表示,故而法院认定无效。

(二)基础资产权利转让的后果:财产的独立性与风险隔离

资产证券化中的基础资产,在权利转让之前归属于发起人,转让之后,法律形式上的权利主体是资产管理人,但资产管理人应将取得的财产归入所设立的“特殊目的载体”(SPV)。在我国信贷资产证券化业务中直接称为“信托财产”(《信贷资产证券化试点管理办法》第5条),在企业资产证券化业务中称为“资产支持专项计划资产”。虽然《资产证券化业务管理规定》通篇未直接援引《信托法》,但该规定第1条表明是根据《证券投资基金法》制定本规定,而《证券投资基金法》的上位法又是《信托法》。因此顺理成章,《资产证券化业务管理规定》第5条第2款规定:“专项计划资产独立于原始权益人、管理人、托管人及其他业务参与人的固有财产。”以上便是基础资产归入特殊目的载体后构成信托财产的依据。基础资产成为信托财产后,获得了“独立性”,这是资产支持证券得以顺利偿付的根本保证。

以企业资产证券化为例,基础资产转入特殊目的载体后成为信托财产,根据《信托法》第15—17条、《资产证券化业务管理规定》第5条第2款,专项计划财产具有独立性,区别于发起人、管理人、投资人的固有财产,可实现法律风险隔离的效果。具体分述如下:

首先,我国《企业破产法》第30条一般性规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第1—5条虽然细化了债务人破产财产的几种情形,但未涉及信托财产或资产证券化中的基础资产。但《信托法》第16条第2款将信托财产排除在受托人破产财产之外。《资产证券化业务管理规定》第5条第3款进一步详细规定:“原始权益人、管理人、托管人及其他业务参与人因依法解散、被依法撤销或者宣告破产等原因进行清算的,专项计划资产不属于其清算财产。”

其次,为避免破产程序启动之前一定时间内债务人的行为损及债权人的利益,《企业破产法》第31、32条规定破产债务人的无偿行为、偏颇清偿行为可以撤销。就资产证券化中的基础资产转让行为而言,原始权益人转让基础资产,获得合理的对价,并非无偿行为,亦非对于债务的(偏颇)清偿,故而不存在撤销之可能。《企业破产法》第33条还规定债务人若有为逃避债务而隐匿、转移财产的或虚构债务或者承认不真实的债务的,其行为无效。此外,《信托法》第12条第1款规定“委托人设立信托损害其债权人利益的,债权人有权申请人民法院撤销该信托。”在资产证券化中,发起人转让基础资产时如出现上述情形,应适用该规定,这将影响基础资产的稳定。通常在实际操作的合规审查和尽职调查中,会尽量筛选、控制,进而避免出现此类风险。

再次,《资产证券化业务管理规定》第7条规定:“管理人管理、运用和处分专项计划资产所产生的债权,不得与原始权益人、管理人、托管人、资产支持证券投资者及其他业务参与人的固有财产产生的债务相抵销。管理人管理、运用和处分不同专项计划资产所产生的债权债务,不得相互抵销。”这一规定与《信托法》第18条禁止抵销规则保持一致,是信托财产独立性的显著表现。

最后,根据《民事诉讼法》第227条,执行过程中,案外人对执行标的可以提出执行异议;若异议被裁定驳回,可以提出案外人执行异议之诉。案外人若对执行标的享有实体权利,则执行异议成立。对此,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条规定了判断案外人是否为权利人的五种情形。若案外人执行异议被驳回,仍可提起案外人执行异议之诉。对于案外人执行异议之诉,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第312条规定,以案外人是否就执行标的”享有足以排除强制执行的民事权益”为标准进行审查。上述规定中,关于案外人享有的实体权利,并未列举信托财产的受托人或受益人。但从“足以排除强制执行的民事权益”的一般性规定看,若信托财产被委托人或受托人的债权人申请强制执行,信托受益人可以提出强制执行异议或异议之诉。资产证券化中的专项计划财产,从信托法律关系看,其名义上的权利主体是专项计划管理人,受益人为投资人。若原始权益人或计划管理人的债权人,针对专项计划资产提出强制执行,投资人(信托受益人)或计划管理人自可依《民事诉讼法》第227条提出执行异议或执行异议之诉。此外,根据信托法的原理,即使受益人的债权人也不能直接申请强制执行信托财产,而只能针对受益人主张强制执行其受益权。据此,资产支持证券的投资人的债权人也仅得就证券所表征的受益权强制执行,而不得对专项计划资产本身申请强制执行。

综上,资产支持专项计划资产在转让给管理人之后,成为信托财产,实现法律风险隔离的效果。在“平安凯迪执行异议案”中,南陵凯迪公司将作为基础资产的债权转移给平安大华公司后,债权的主体即为后者。故而合肥中院认定,依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条第1款第(五)项,平安大华公司所提出的执行异议成立。可见,该裁定最重要的意义在于明确了资产证券化的基础资产不受原始权益人的强制执行或破产程序的影响,实现了风险隔离,显示了司法机关对于金融交易合约结构安排的尊重。


出处:财经法学》2019年第4期
 
 
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