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资产证券化中的权利转让与“将来债权”让与(三)
评“平安凯迪资产支持专项计划”执行异议案
朱晓喆
上传时间:2019/7/10
浏览次数:310
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三、资产证券化中的“将来债权”让与

(一)将来债权的可让与性及作为基础资产的适格问题

债权作为一项财产权,原则上具有可让与性。现代社会以债权为交换或担保的客体,进行变现和融资的交易逐渐普遍,例如应收账款质押、债权让与担保、保理等。若将债权予以证券化(债券),可大大提高其流通性,因而深得投资市场的青睐。

资产证券化最为常见的基础资产就是债权。资产证券化若仅以现已存在的债权为基础资产,例如信贷资产、融资租赁债权等,则其强大的融资功能未得到充分发挥。而从金融市场看,资产证券化业务最关注的是资产的现金流,只要是未来能够产生现金流的资产都适宜作为证券化的基础资产,包括现在尚不存在、但未来发生的“将来债权”。在“平安凯迪执行异议案”中,所涉资产证券化项目“平安凯迪电力上网收费权资产支持专项计划”的基础资产是南陵凯迪公司从2015年至2020年6月12日基于《并网调度协议》《购售电合同》从国网安徽电力公司收取电费及各种补贴的权利,实质上就是将来债权。将来债权作为基础资产,须转让给专项计划管理人,因此首先须考虑其可让与性。

关于将来债权的界定,史尚宽先生曾作如下分类:(1)现在已有基础法律关系之存在,仅待一定事实发生(如一方之行为或时间经过)即发生之债权。如合作社社员之利益分配请求权,保证人对于主债务人之追偿权等,此类请求权已有基础法律关系,但是否发生债务尚不确定;(2)现在尚无基础法律关系存在,只有法律关系要件之一部分,将来是否发生债权不确定,例如行使撤销权、解除权之结果所生之返还请求权;(3)现在欠缺发生债权之根据,仅有发生将来债权之盖然性,例如将来订立消费借贷所应生之债权。但史尚宽先生的分类标准并不统一,本文不建议采用。在德国民法学理上,把将来债权分为:已有基础之债权(der Grund gelegt ist)和没有基础之债权(noch kein Grund gelegt)。前者例如附停止条件或附始期之债权,以及基于继续性债之关系(租赁、劳务)所生之债权,后者例如有待订立之买卖、租赁所应生之债权。因为后者在债权让与时完全没有权利基础,因此又称“纯粹将来债权”。本文采取这种分类方式。

对于将来债权的可让与性,大陆法系国家民法典有明文认许者,例如最新修改通过的《法国民法典》第四编债法总则第1323条第3款,《日本民法典》在平成二十九年第四十四号法律修改增加第466条之六即是。此外,德国民法和意大利民法上虽无明文规定,但学理上均认可将来债权的让与性。从国际层面看,国际统一私法协会1988年颁布的《国际保理公约》第5条第2款、2004年联合国颁布的《国际贸易应收款转让公约》第8条第1款、《欧洲示范民法典草案》第III—5:106条也都承认将来债权的让与性。

我国立法上并无关于将来债权让与性的规定。民法学理上一般均予认可。在涉及应收账款的金融管理规范中,偶有将来债权的相关规则。例如,中国人民银行2017年颁布的《应收账款质押登记办法》第2条第1款规定可用以质押的应收账款包括现有的和未来的金钱债权。但2014年颁布的《商业银行保理业务管理暂行办法》第13条却明定商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。从司法审判实践看,法院一般认为即使部门规章禁止将来债权作为保理的对象,但不影响保理合同的效力。值得一提的是,《中华人民共和国民法典合同编(草案)》(2018年12月14日二审稿)第552条之一第2款关于保理合同的应收账款规定为“包括已经发生的和将来发生的债权”。可见,将来债权作为融资交易的客体,将会在我国民事基本法上获得承认。

对于完全没有交易基础的将来债权让与,有司法机关持否定态度。例如在“福建省佳兴农业有限公司诉卡得万利商业保理(上海)有限公司合同纠纷案”中,法院查明系争《商业保理申请及协议书》约定:佳兴农业公司将其“POS机上形成的所有应收账款及其收款权利”转让给卡得万利保理公司,并据此从卡得万利保理公司处获取资金。对此,上海市第一中级人民法院认为:“并非所有将来债权均具备可转让性。……本案所涉将来债权,系佳兴农业公司于未来商业活动中可能产生的约定金额之债,该种约定金额的将来债权是否具有合理可期待性质,应以此类将来债权是否具有相对确定性为主要判断依据。如该种将来债权毫无可确定因素的,则对该种将来债权的期待亦难言合理,民事主体亦不得因此而生相应期待利益。……佳兴农业公司已自认前述记载的经营状况并非真实,卡得万利保理公司亦未对此予以必要的核查,故双方当事人仅据此种虚假记载并不足以对本案所涉将来债权产生合理期待,亦不具备将诉争将来债权转让他人之基础。同时,系争保理协议及其附件除前述经营状况外,仅就所涉将来债权作了期间上的界定,对于交易对手、交易标的及所生债权性质等债之要素均未提及,亦无其他可对该将来债权予以确定的约定,故在现有证据条件下,难以认定本案所涉将来债权已相对确定,据此亦无法认为,本案所涉将来债权具备合理期待利益,可对外转让。”可见,对于缺乏债之要素的将来债权,上海市第一中级人民法院不认可其作为保理业务的交易客体。

保理与资产证券化在业务性质和操作上有较大差异。无追索权的保理交易本质是保理商通过折扣购买债权并清收以便获利,保理商是否能够收回受让债权,关键要看债权本身的信用状况,故而在保理成立时,(将来)债权应具有较高的确定性,以便评估和交易。而资产证券化则是通过创设一个特殊目的载体,以(将来)债权作为基础资产和偿付的保障,发行债券进行融资。证券化更侧重基础资产未来产生的稳定的、可预测的现金流。换言之,即使当时不存在债权及收益,但只要将来能够由基础资产的管理、生产、经营产生现金流,足以偿付证券的本息,就应认可其证券化。而且,在新兴的资产证券化交易模式中,基础资产也不限于特定的债权,例如未来可产生收益的知识产权、门票、收费权、特许经营许可费,都不用考虑基础资产是否已具备(合同)交易基础。更有甚者,在晚近英国的整体业务证券化中,不是以具体基础资产,而是将企业的某一领域的业务隔离出来作为担保发行证券,其证券偿付就以发起人整体业务的现金流来支撑。因此,可进行证券化的资产远远超过保理的交易客体,法博齐、科赛瑞指出,即使保理商不接受的应收账款也有可能被证券化。

将来债权作为资产证券化的基础资产,在信托法上还存在信托财产的确定性问题。信托财产的确定性要求来源于英美信托法。我国《信托法》第7条第1款规定:“设立信托,必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”据此,如果资产证券化的基础资产是(纯粹)将来债权,就存在归入专项计划的财产是否能够成立信托的疑问。对此,首先须指出,信托财产的确定性要求是指在信托设立时必须确定;信托财产在设立之后基于受托人的管理行为产生各种变形、衍生和替代,属于”信托财产的物上代位性”问题。因此,若将我国企业资产证券化看作是“投资人(资金)信托”,则在专项计划设立时,管理人是先取得资金,资金作为信托财产完全符合确定性要求。继而管理人以资金购买基础资产(将来债权),属于信托财产管理运用所得财产,不会影响专项计划(信托)的设立。即使信贷资产证券化采取典型的“融资人(财产)信托”模式,信托法原理上也承认信托的标的现时不确定,但“依据信托条款足以在将来对之予以确定,则该信托不会因不确定性而导致无效”。日本学者新井诚明确指出将来债权也符合信托设立时的现存性和特定性要求。而且具体到资产证券化领域,理论上也认为尽管将来债权具有一定的不确定性,但不宜过度坚守传统信托法的信托财产确定性要求。总之,将来债权具有可让与性,且适合作为资产证券化的基础资产。《资产证券化业务管理规定》第3条规定的“基础资产”中的企业应收款包括将来债权。

(二)将来债权让与的生效时间及其效果

作为基础资产的将来债权最关键的问题是,何时转移至专项计划中、成为管理人受托管理的信托财产。该问题的本质就是将来债权让与何时生效。

将来债权的让与又称“债权预先让与”(Vorausabtretung)。债权让与既为处分行为,须适用处分标的“确定性原则”(或特定性原则)。但债权预先让与的困难就在于处分行为作出时,处分客体尚不存在,因此其处分行为和处分效果是分离的,即债权让与的效果不是在当事人合意时发生,而是在将来债权产生时才发生。由此而生如下疑难问题:债权预先让与后至受让人实际收取债权之间,如发生让与人破产或针对给付对象的强制执行,则债权受让人可否主张对抗此类破产和强制执行?在“平安凯迪执行异议案”中,平安大华公司作为债权受让人(计划管理人)就预先受让的债权,针对让与人的其他债权人的强制执行提出了执行异议。

民法理论上根据有基础和无基础的(纯粹)将来债权的两种形态,对债权预先让与的生效时间形成不同的构造。

首先,对于有基础的将来债权,即债权让与合意时,已经存在的债权,例如基于持续性债之关系的债权,当将来债权产生的时刻法律基础仍存在,从而发生“直接取得”。直接取得的主要法律后果体现在如下几方面:(1)受让人作为将来债权人可以(直接)针对债务人提起将来债权的给付之诉或确认之诉;(2)债权预先让与和最终权利完善(Vollrecht)之间,针对让与人发生支付不能程序,受让人可得的债权“期待”(Forderungs-Anwartschft)原则上不落入清算财产中;(3)让与人如果在预先让与后进行“二次处分”,原则上不会影响债权在受让人处产生。概言之,有基础的将来债权在实际产生时,溯及到处分行为合意之时发生债权让与的效果。

除了德国,对于有基础的将来债权采“直接取得说”者,尚有如下立法例。最新修订的《法国民法典》第四编债法总则第1323条第3款规定:“将来债权的转让须俟债权产生之日生效,该转移即在当事人间也对第三人发生效力。”《日本民法典》平成二十九年第四十四号法律修改增加第466条之六第2款规定:“债权被让与之情形,债权于其意思表示之时未现实发生时,受让人当然取得已发生之债权。”从国际层面看,《国际保理公约》第5条第2款规定:“保理合同关于转让将来发生的应收账款的规定,可以使将来应收账款在其发生时转让给保理人,而不需要任何新的转让行为。”《国际贸易应收款转让公约》第8条第1款也规定,“未来应收款在基础合同(original contract)订立时,可被认明是与该转让相关的应收款”,即对于转让人、受让人、债务人及竞合求偿人(包括转让人的债权人、破产管理人)而言生效。

其次,如果涉及的是纯粹将来债权让与,例如基于将来订立的买卖、承揽、租赁所生之债权,则将来债权通过让与人而发生“间接取得”(Durchgangserbwerb)。因为让与的将来债权直到(未来的)合同订立时才发生,根据显名原则(Offenkundigkeitsprinzip),让与人还是合同的当事人。于此,受让人只能作为让与人的权利继受者取得权利,从而也须承受在此期间可能发生的第三人权利。在间接取得情形下,受让人在对于让与人财产的支付不能程序开启后,是不受保护的。与德国法原理相印证,美国合同法理论也同样认为,纯粹将来债权的转让不能对抗让与人的破产管理人、已经实施扣押的债权人以及善意的第二次受让人。

综上,有基础的将来债权让与,在债权发生时,受让人直接取得债权,其法律效果溯及到债权让与合意之时;而纯粹将来债权的让与,受让人须通过让与人间接地取得,不具有溯及的效力。因此,若以前者作为资产证券化的基础资产,可确保基础资产实现风险隔离;若为后者,则不可。

在“平安凯迪执行异议案”中,合肥中院在裁判理由指出“足以认定平安大华公司以支付11亿元对价的方式,受让取得隆回凯迪公司、松滋凯迪公司和南陵凯迪公司自2015年5月至2020年6月因生物质发电自国网湖南省电力公司、国网安徽省电力公司和国网湖北省电力公司应当取得的电费、可再生能源补贴、调峰及停机补偿等产生的一切相关现金收入债权”,法院并未阐明此处“受让取得”的方式是直接取得抑或间接取得,但从该专项计划的基础资产看,实为南陵凯迪公司与国网安徽电力公司基于持续供电合同所生之债权,是为有基础的将来债权,理论上应采直接取得说,故而可以对抗强制执行申请人合肥科农行大兴支行。

此外,从合肥中院裁定依据看,“平安大华公司对案涉执行标的所提出的执行异议,符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第(五)项所规定的排除执行的情形,依法应予支持”。查《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条第1款第(五)项分两句:第1句为“其他财产和权利,有登记的,按照登记机构的登记判断”;第2句为“无登记的,按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”。因此不能确定法院究竟以哪一句作为执行异议成立的依据。若依第1句,法院似认为平安大华公司系依登记取得债权的权利人,而依我国目前法律状况,债权让与无须登记即可生效,因此尽管涉案债权办理了登记,但并非决定性因素;若依第2句,则法院认可“按照合同”证明债权发生让与后属于平安大华公司,这符合债权让与的一般生效规则。就我国目前的法律解释而言,笔者赞同后者。

(三)资产证券化中的债权让与公示

以上仅就我国法律现状分析“平安凯迪执行异议案”的司法裁判。如果超越个案考虑(纯粹)将来债权乃至其他无形财产权利的让与和资产证券化问题,尚须认真对待债权让与登记。

由于资产证券化基础资产的权利抽象、复杂,投资人的权益保障也依赖基础资产的稳定性,因此有些国家或地区在立法上对于资产证券化中的债权让与采取特殊公示方式,以便债务人及第三人知晓债权让与后果。对此,日本于1998年颁布《债权让渡特例法》,建立债权让与登记制度,明确债权让与须经登记才可对抗第三人;如欲具备对抗债务人之要件,须交付债权让与登记证明书之通知,或取得债务人之承诺。我国台湾地区2002年颁布的“金融资产证券化条例”第5条也规定资产信托或让与前,应将所让与资产的种类、数量及内容,于发起机构所在地日报或依主管机关规定之方式连续公告三日。若不为公告,则信托或让与不得对抗第三人。其目的在于衡平创始机构与第三人利益,借以保护受益证券的投资人。

关于资产证券化中债权及其他付款权利作为基础资产,就交易安全性和制度便利性而言,最具代表性的是《美国统一商法典》(UCC)第九篇“担保交易”之规定。UCC放弃债权让与和债权质押、动产担保和权利担保的严格区分,而采取功能主义方式,统一规定货物(动产)、票证和无形财产三类客体,并采取登记、占有、自动完善等方式判断权利人是否享有优先权益(security interest)。就债权让与而言,UCC第九篇采取登记公示方式,作为判断权利受让人享有优先权及顺位的依据。而且UCC要求的登记方式极为简便,即申明登记制,当事人无须登记让与或担保合同,仅须登记一份融资声明载明让与人、受让人或其代表人名称并指明担保财产(被让与债权)[UCC§9—502(a)]。对担保财产的描述不用特定化,只需合理地识别担保对象即可(UCC§9—504)。《美国统一商法典》的债权和无形财产权的登记制度,对于保理、资产证券化等现代金融交易的开展起到了极大的促进作用。

我国证监会颁布的《资产证券化业务管理规定》第23条仅提倡性地要求基础资产转让应办理登记;且债权转让应通知债务人。《资产证券化业务风险控制指引》第5条规定:“基础资产为债权的,管理人在转让环节应当关注转让登记、通知债务人、附属担保权益转让等相关安排。”但以上只是从合规和风险控制角度规定的业务操作要求,而从我国基本法律层面看,办理债权让与登记或通知债务人并不发生债权让与的生效或对抗效力。

此外,2017年修订的中国人民银行《应收账款质押登记办法》第33条规定:“权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记,参照本办法的规定。”实践中,资产证券化的交易者通常也会办理此类登记。那么,可否以此为依据,确立债权让与登记具有生效或对抗效力呢?笔者认为不可,理由在于:第一,该《办法》属部门规章,如法院依此裁判,认可债权让与登记的对抗效力,缺少民事基本法的依据;第二,该《办法》第33条应理解为如债权让与进行登记,关于登记程序可参照债权质押登记的规则,但债权让与本身的实体法效力则不宜参照该规定;第三,我国司法实践中也有判决指出,并无法律法规赋予债权转让登记以法律效力,“债权转让登记于央行登记系统不发生强制性排他对抗效力”。可见,在我国民事基本法未规定债权让与登记效力的前提下,不宜赋予现行的登记系统以特殊的效果。这也正是“平安凯迪执行异议案”中,平安大华公司受让的将来债权在“中登网”办理了转让登记,而且又办理债权质押登记的原因所在。因为根据《应收账款质押登记办法》,债权质押后,质押权人享有优先受偿的权利。但由于平安大华公司与南陵凯迪公司之间并不存在质押的主合同的前提———借款或其他债权合同,故而法院仅认可债权让与及其登记,而否定了债权质押登记。

从比较法的经验看,债权让与采取登记对抗主义(日本)或登记完善优先权的方式(UCC)对于确保金融商事的交易安全而言是一种发展趋势。鉴于此,2018年9月发布的《中华人民共和国民法典合同编(草案)》一审稿第336条,以及2018年12月14日二审稿第552条之六,均规定如发生债权重复让与,则先进行转让登记的受让人可优先受偿,努力在民事基本法上确立债权让与登记的对抗效力。这一符合国际发展趋势的立法,应值赞同。

(四)“收益权”作为基础资产的问题

《资产证券化业务管理规定》第3条第3款规定的基础资产还包括“基础设施、商业物业等不动产财产或不动产收益权”。从我国民商事基本法律上看,资产“收益权”是个模糊的概念。关于收益权的性质,向来存在“债权说”和“物权说”的争论。我国商业实践中的不动产“收益权”概念肇始于1999年《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》,其确认了“公路收费权”可作为质押的客体。2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第97条明确将“公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权”列入了“依法可以质押的其他权利”的范畴。但是在2007年颁布的《物权法》中却忽略了收费权或收益权作为权利质押的客体。直至2017中国人民银行颁布的《应收账款质押登记办法》第2条第2款,将“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”纳入应收账款(债权)范畴。

笔者认为,目前实践中所称各种资产的“收益权”应分情况对待。首先,若收益权本身是以某种合同作为基础的,例如各种供应水电热气的收益权,都以持续性的供应合同作为收费基础,其实质还是债权。例如,最高人民法院在发布的第53号指导案例“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”也指出“因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权,依其性质亦可纳入依法可出质的‘应收账款’的范畴”。因涉案交易存在污水处理服务合同,故而可将其归入应收账款范畴。若资产证券化以此类权利作为基础资产,应采用将来债权的“直接取得说”,并发生法律风险隔离的效果。

其次,对于没有合同基础,须待以后生产经营、提供服务或许可而产生的收益,确属难以定性的收益权,例如路桥收费、公用事业收费等,实质上是将来可获得的许可使用费或特许经营费(license or franchise fees),笔者称为“狭义的收益权”。其实资产证券化业务并不需要过分关注基础资产的定性,而应侧重其未来能否产生稳定的现金流。《美国统一商法典》上应收账款包括典型债权之外的、无形的付款权利[UCC § 102 a(2)],从而将此类许可或特许经营收费纳入到资产证券化的范畴。但依前文所述,此类收益权作为基础资产尚缺乏收益的合同基础,在法律没有对其做出特殊规定之前,应按“纯粹将来债权”对待,即在收益权利实际发生时,并非由受让人直接取得权利或实际收益,而是通过转让人间接取得,从而不能彻底实现法律风险隔离的效果。对此,资产证券化业务实际操作中也只能寄望于通过合同约定、账户监管、及时转账划拨收益款项等方式实现风险控制。

如上文所述,我国未来民法典分编将在民事基本法层面确立债权让与登记的对抗效力,并且辅之以统一的动产和权利转让或担保登记系统,则即使没有合同基础的纯粹将来债权和狭义的收益权,都可基于登记发生对抗效力,从而在资产证券化业务中也能够实现法律风险隔离的效果,确保投资者的权益,促进资产证券化交易的发展。

四、结  论

资产证券化的本质就是将“死”的资产及其未来可得的收入,通过金融工具变成当下的资金,为融资人创造未来更多的发展机会和空间。资产证券化作为一种金融创新工具在我国金融行业具有举足轻重的地位,但其法理基础,尤其是涉及基础资产的权利转让、法律风险隔离的涵义,在金融私法的层面尚未得到应有的澄清。本文围绕“平安凯迪执行异议案”展开聚焦研究,得出如下几方面的法律结论:

1.资产证券化中基础资产的完全转让并实现法律风险隔离是确保资产支持证券顺利偿付的关键。基础资产转让给管理人后,属于信托财产,具有独立性,可以不受发起人或管理人的强制执行或破产程序之影响。从我国目前法律状况看,作为基础资产的债权,根据合同法上的债权让与规则即可判断其权利是否发生转让。

2.如果基础资产涉及将来债权问题,应区分有基础的债权和纯粹将来债权。对于前者采直接取得说,在债权实际发生时,受让人直接地、溯及地取得债权,从而能够实现基础资产的风险隔离,不影响资产支持证券的稳定偿付。“平安凯迪资产支持专项计划”执行异议案的裁判结论印证了这一观点。至于纯粹将来债权,其是否发生以及范围、规模都存在较大的不确定性,虽然理论上认可其让与性,但我国目前阶段基于金融交易安全的考虑,罕有此类债权的证券化。

3.依资产证券化促进资产流动、增加融资渠道的“事物本质”,只要是能产生未来稳定现金流的财产或财产权,并采取一定手段、方式控制基础资产的未来收入,包括收益权、纯粹的将来债权,均可证券化,而不必拘泥于具体财产权的定性。若市场交易者认为,某类权利难以确定未来是否能够产生收益,则应通过风险控制部门进行合规性审查并筛除。由此既能扩大资产证券化基础资产的范围,又能妥善保护投资者利益。

4.为实现以上目的,我国民事立法上应赋予包括但不限于既有债权、将来债权、信托受益权、资产收益权的抽象财产权的转让或担保登记以对抗效力,并建立统一的动产和权利登记系统,以保障金融交易安全和降低融资成本。



出处:《财经法学》2019年第4期
 
 
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