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商业银行不良资产债转股的法律问题及其对策(二)
姚启建  《法学杂志》,2019年第8期
上传时间:2019/8/21
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三、目前商业银行债转股存在的主要法律问题及其解决路径 

(一) 分业经营与债转股的法律问题及其解决路径

      商业银行不良资产债转股存在的首要问题是我国金融业的分业经营的法律制度安排问题,换言之,我国金融业禁止混业经营。《商业银行法》第43条规定,“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外”。该条明文规定,商业银行不得向非银行业金融机构和企业投资。而商业银行不良资产债转股,实质上就是商业银行向企业投资。因此,若商业银行直接将其享有的对借款企业的债权转化为对借款企业的股权,就违反了前述《商业银行法》的禁止混业经营条款。金融分业经营业并非我国独有,其肇始于1933年美国银行法,该法案中有4节内容专门规定禁止商业银行从事投资银行业务,股权投资即为投资银行业务。投资银行是高风险行业,为了金融安全、经济安全,以及更好保障经济稳健运行,世界各国对于金融业,以分业经营为主要形态。

       《商业银行法》第43条“但国家另有规定的除外”,从法律技术上巧妙地预留了解决该问题的空间。根据《降杠杆率意见及其债转股指导意见》,商业银行不可直接将债权转为股权,而应当将债权转让给债转股的实施机构,由实施机构来实施债转股。目前债转股的实施机构主要有商业银行申请设立的金融资产投资公司、国有资本投资运营公司、保险资产管理公司等合格机构。四大国有银行分别设立了主要司职不良资产债转股的下属公司:工银金融资产投资公司、农银金融资产投资公司、建信金融资产投资公司、中银资产投资公司等。当然,推行混合所有制改革,社会资本也可加入债转股,私募股权投资基金等股权投资机构也可以与各类实施机构开展合作。根据国家发展改革委员会办公厅《关于发挥政府出资产业投资基金引导作用推进市场化银行债权转股权相关工作的通知》,政府出资设立的产业投资基金也可以在市场化的原则下参与银行债权转股权项目。各种实施机构之间可公开、公平、公正竞争,实现市场化、法治化债转股。从实践上看,商业银行实施转股主要是针对本行的不良贷款项目,但从法理上讲,银行可通过其债转股实施机构交叉实施市场化债转股,即对他行不良贷款进行债转股也是可行的。

(二) 债转股中的担保法律问题及其解决路径

      商业银行发放的贷款可分为信用贷款和担保贷款。对于担保贷款成为不良资产以后进行的债转股,由于债权银行与借款企业签订了债转股的协议,之前的借贷关系转化为股权投资关系。根据《担保法》以及相关民事法律关系分析,借款债权是主债权,担保债权是从债权,从债权依附于主债权而存在,若主债权消灭,从债权亦消灭。贷款债权转化为股权后,该主债权不复存在,从债权担保权亦随之消灭。因此,应该对债转股过程中的担保权在法律上做出相应安排,使其不因债转股而消灭,导致担保落空,进而损害金融债权。一般而言,在实施债转股之前,可以签订相关的协议,明确担保人不因债转股而豁免担保责任。

(三) 债转股退出机制的法律问题及其解决路径

      不良资产债转股后,若没有退出机制安排,到期债务就变为永续债,将给金融市场的运行效率和风险管控带来严重的伤害。因此,不良资产债转股必须建立股权退出机制,对于退出时间及方式应当有所安排,要以看得见的方式实现债权退出的预期。根据股权退出的方式,不良资产债转股一般可以分为开放式债转股与封闭式债转股两种。对于开放式的债转股,实施机构可以通过出让股权、重组上市、二级市场转让等方式退出。对于封闭式的债转股,参与主体有债权人商业银行、借款企业和债转股实施机构,该种退出一般可通过企业后期的股权回购方式来实现。债转股企业为非上市公司的,可以通过公司并购、地方性股权交易市场、证券交易所、全国中小企业股份转让系统等渠道进行转让以实现退出的目的。债转股企业为上市公司的,可在遵循股票转让相关规定的前提下依法转让股权退出。在明股实债、股债结合或股债分层等模式中,采用付息的方式逐步退出也是一种变通的、可行的方式。商业银行债转股后若长期持股而不退出,就可能造成长期资本占用,带来流动性管理的压力,因此股权退出机制不可或缺。

(四) 企业重整中债转股的法律问题及其解决路径

      为了拯救经营不善的企业,实施破产重整是一种重要的方式,其中债转股是一种市场化、法治化的方式。《降杠杆率意见及其债转股指导意见》强调遵循法治化原则、按照市场化方式展开债转股。企业破产重整中的债转股,从法律关系上看,包含债权出资与债务清偿两种法律关系,且应不受破产重整集体清偿程序限制。不良资产债转股一般不是可以复制的债权债务重整模式,在重整的表决机制上仍然存在论争,即债转股应属于债权人会议的职权范围适用多数决原则,还是单个债权人分别决定而不适用债权人会议少数服从多数表决机制?基于每个债转股项目都具有差异性,赞成单个债权人分别决定似乎具有一定的合理性。有鉴于此,选择不同债转股的单个债权人不受重整计划、法院强制批准等的羁束。在重整的债转股个案中,应该考虑其他不接受债转股的债权人的债务偿还方案,以彰显对债权人个体意思的尊重和对债权的平等保护,方能体现出市场化、法治化的债转股精神。然而,在市场化、法治化债转股过程中,地方政府出于行政管理如社会稳定、保障就业等因素而干预重整的行为,将导致地方政府的行政权力扩张,从而影响甚至破坏该种法治精神。企业破产重整的目标与地方政府在重整中要达到的目标可能存在不同,因此实现法治化的债转股要平衡政府的行政权力与法律规制,并且更应限制行政权力的扩张。

      企业重整程序中的债转股,从表面看系一种股权投资,但是从整体事件分析,实际上是债务人违约后的一种代物清偿或者专为清偿,是债权人保全债权的一种不得已的选择。基于债转股的这种债务人违约后的债务清偿性质、破产重整的概括强制执行程序性质以及债权债务受平等保护的特征,债转股中银行债权的保护应放在破产重整程序的框架下考虑。商业银行不良资产是否进行债转股应当遵守破产程序中的多数决规则,在破产重整程序转入破产清算程序后,已经转换为股权的债权可以恢复其债权的原有性质而不致沦为劣后的股权顺位。从法理上分析,将破产重整中的债转股看作是债的一种替代清偿方式更为合理。

      实践中是否实施债转股,取决于主要债权银行,而不是债务企业。在现实案例中,债转股基本适用在大而不倒的企业,能够退出以回收最初的贷款资金的预期是最重要的考虑。国内外破产重整的实践证明,不良资产债转股具有现实的市场空间和价值。对于破产清算偿债率低但具有较高重整挽救价值的企业,进行债转股有利于提高债权人的债务受偿率,更有利于债务企业起死回生。但从债权股的实际案例观察,关于重整中债权股的论争似乎显得多余,因为从债权银行的角度看,处于破产困境的企业,其挽救难度大且挽救的经济价值不大,导致债转股的意愿不高。

(五) 债转股涉及的商业银行流动性法律问题及其解决路径

       商业银行一旦选择了不良资产债转股,就等于放弃了偿债顺序靠前的权利,转而依据股权的法律特性享有股东权益,但股权投资的回收周期一般较长,且收益具有极大的不确定性,因此商业银行的信用风险就转化为流动性风险。《商业银行法》第3条规定,商业银行以“安全性、流动性、效益性为经营原则”。在不良贷款债转股实施的过程中,若银行未能对目标企业进行有效识别,企业一旦进入破产程序,作为股东的商业银行,其债务清偿顺序按照破产法的相关规定排在债权人之后,则银行的不良贷款损失反而更大。一般地,债转股成功与否的关键在于债转股后企业是否能够扭亏为盈,这既取决于企业本身的经营管理,也与经济复苏周期、宏观经济环境相关。因此,要解决好商业银行债转股的流动性问题,债转股目标企业的选择尤为重要。根据《降杠杆率意见及其债转股指导意见》,市场化债转股目标企业应当具备发展前景较好、符合国家产业发展方向、信用状况较好等基础条件。对于成长型企业、有望逆转的企业、关键性企业以及战略性企业,鼓励进行不良资产债转股。对于僵尸企业、恶意逃废债的企业、债权债务关系不明晰的企业、产能过剩等企业则应禁止不良资产债转股。

(六) 商业银行债转股的投资者利益保护法律问题及其解决路径

       商业银行不良资产债转股后,根据公司法原理,成为目标企业的股东后其拥有对公司的财产权利和经营管理权,具体包括参与决策权、选择和监督管理者权、资产收益权、退股权、知情权、优先受让和认购新股权等。然而,在实践中,银行直接参与经营管理的情况极少。作为股东,银行的目标更多的体现为实现财产权利,即有效收回当初的贷款债权投资。目标企业对于借贷关系的借款利息都清偿不能,银行作为股东的经济收益回报显然存在问题。债转股以后,确系减轻了借款企业的负担,但如何保障和实现投资者的利益,殊值研究。金融法律法规应把投资者利益保护作为自身的重要目的,我国现行法律规定较为粗略,缺乏对于投资者责任的明确配置及问责机制,因此其在实践中往往被各监管机构忽视,并未成为基本金融监管工作的重点。同时,现代金融业具有高度的虚拟性,其运作严重依赖于信息的传播,金融市场上信息的高度不对称增加了投资者参与金融活动的风险。鉴于我国当前投资者保护制度尚不健全,可以借鉴英美金融改革中的做法,通过明确立法并建立专门的监管机构作为投资者利益的代言人,承担投资者保护的职责。

四、商业银行不良资产债转股的监管法治体系建设 

(一) 完善债转股的市场化行为

      商业银行实施较大规模的债转股,需要对现有的外部监管制度、内部业务流程进行较大的变革和创新。这个变革和创新的过程需要市场化为支撑,以满足市场需求为依托。不良资产债转股经验较为丰富的美国在20世纪80年代末RTC (Resolution Trust Corporation,资产重组信托公司) 主导的不良贷款处理过程中进行了大量的金融创新实践,对于建立和完善美国的金融体系具有重要作用。商业银行在债转股的过程中,除了与政府、监管机构的沟通、协调之外,更为重要的是采取市场化的原则,利用市场来有效配置资源,寻求债转股的资金来源,加强流动性资金管理,选择合适的实施方式。

       降低我国企业杠杆率,必须通过市场化和法治化的手段,在法治化框架下发挥市场对资源配置的决定性作用。各方参与主体依据各自需求参与不良资产债转股过程,协商确定债转股价格、条件及相关事项,自负风险、各享收益。通过市场公平竞争,平衡债权银行、股东、企业、企业职工等主体间的利益。同时,行政管理机关和各参与主体都应遵守有关法律法规和监管政策,依法保护债权人、投资者的合法权益。在法治框架下,依照法律规则厘清市场化方式债转股的机制性问题。

(二) 完善债转股的法治化行为

      完善的法律体系是债转股的根本制度保障。债转股实施后,商业银行原有的债权转换为股权,法律关系发生了根本改变。转股之前,商业银行作为债权人享有依法收回贷款本金、利息及其从属债权的权利,虽然银行不能干预借款企业的经营管理,但银行的收益是稳定可预期的,即使借款企业进入破产程序,银行的债权受偿顺序也要先于股东受偿。然而在债转股之后,银行成为股东,行使的是股东的权利,有权参与企业的经营管理,但不享有收回本金、利息及其从属权利的权利,只能通过股份分红等形式来实现经济收益,不过此种收益具有较大的不确定性。银行想要收回投资,只能通过股份转让、回购等方式来退出投资;且若进入破产清算程序,受偿顺序劣后于贷款债权。如此的法律关系变化,需要严格、规范的法律程序和制度安排来保障各方参与主体的利益,防止一方利用自己的优势地位去损害其他参与方的利益,以保障债转股在法治的范围内实施。

       在实行全面依法治国的今天,法治化原则系商业银行银行债转股的核心原则之一。我们应依法、合规地推进高债务率的企业降杠杆,防止政府行政权力扩张,明确政府责任范围。参与债转股的政府和市场主体都应严格依法行事,尤其应保护债权人、投资者的合法权利。在法治化债转股的过程中,社会信用体系建设、道德风险防范、对逃废债行为的打击等也应得到同等的重视,本应由市场主体承担的责任不能非法移转给其他主体。银行转股债权应当洁净转让、真实出售,实现风险隔离,防止企业风险向商业银行转移。

(三) 规范债转股的实施机构

      从国际范围考察,韩国、波兰等国家的商业银行不良资产债转股的经验和模式值得研究和借鉴。韩国政府为解决商业银行的巨额不良贷款问题,采取集中处置模式,设立政府主导的资产管理公司。韩国资产管理公司原本为韩国发展银行的一家分支机构。在亚洲金融危机爆发以后,韩国政府将韩国资产管理公司独立出来,作为韩国银行不良资产集中处置的平台和窗口。为此,韩国政府修订了韩国资产管理公司章程,明确其主要职责是改革经营困难的机构、管理出售国有资产和政府委托管理的资产、管理并经营不良资产处置基金、为不良资产处置提供咨询服务等。

      波兰一般由银行主导进行债转股,银行享有“准司法权力”。波兰政府1993年颁布《企业与银行财务重组法》,赋予银行较大的权力。在波兰财政部的指导下,银行设立“不良资产处置专业机构”负责不良资产债转股,同时设立“银行与企业重组监督委员会”来监督重组方案的实施。

       实施机构是市场化债转股的一个关键问题。我国目前商业银行不良资产债转股主要通过银行设立下属金融资产投资公司来实施,但除四大国有银行外,其他银行设立金融资产投资公司在实践操作上还存在较大的难度,相关法律和监管文件对债转股的实施机构的有关规定也存在不协调的地方,因此应当对债转股的实施机构予以规范。按照《商业银行法》第43条的规定,商业银行不得直接实施债转股。根据《降杠杆率意见及其债转股指导意见》,不良资产债转股的基本模式是:商业银行将不良资产转让给实施机构,由实施机构将债权转为对象企业的股权。根据《商业银行资本管理办法 (试行) 》第68条,也存在由商业银行直接进行债转股的例外情形,即商业银行被动持有或因政策性原因并经国务院特别批准而持有对象企业股权,只不过该等情形对企业股权投资在法律规定处分期限内的风险权重为400%,商业银行对企业的其他股权投资的风险权重为1250%。据此,商业银行直接将不良资产债权转化为股权,资本消耗太大,从经济利益的视角看极为不经济。2018年中国银行业保险业监督管理委员会发布《金融资产投资公司管理办法 (试行) 》,允许设立金融资产投资公司,其主要职能是从事银行债转股以及配套支持业务。银行通过金融资产投资公司实施债转股,向金融资产投资公司转让债权,金融资产投资公司将债权转化为对象企业的股权,以实现银行债权转为股权。2018年国家发改委等五部委联合发布《关于鼓励相关机构参与市场化债转股的通知》,进一步扩大了市场化债转股的范围。商业银行可以由其设立的下属公司开展市场化债转股,也可单独或联合其他社会资本发起设立金融资产投资公司进行债转股。这标志着市场化债权股的实施机构范围扩大了。为适应市场经济需求,扩大市场竞争,实施机构包括但不限于现有四大国有银行下属的司职不良资产债转股的资产投资公司,还可包括地方金融资产管理公司、银行现有符合条件的所属机构或申请设立的符合规定的新机构、国有资本投资运营公司和保险资产管理机构等多种类型,社会资本也可参与市场化债转股。只有参与实施的市场主体类型多元化,充分发挥各类机构的市场价值,才能提升我国商业银行不良资产债转股的市场化程度。

(四) 规范债转股的资金来源

      参与不良资产债权股的资金一般可分为四类,如何规范这四种资金来源,下面分述之。

      1.银行自营资金。银行自营资金参与不良资产市场化债转股,在合法性上没有瑕疵,但是银行基于流动性原因以及受到资本的约束,难以大规模使用自营资金实施债转股。根据我国金融监管及宏观货币政策的实践,可由中国人民银行对商业银行定向降准,有效释放资金,丰富不良资产债转股的资金来源,刺激商业银行在法治化的原则下实施债转股。

      2.银行理财资金。因我国相关法律的禁止性规定,银行不能直接持有非金融企业股权,目前较为可行的办法就是由银行设立子公司或者理财计划来实际执行。中国人民银行、银监会、保监会、国家外汇管理总局颁布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》明确了银行理财资金在监管框架下参与债转股的路径。资产管理产品可以直接或者间接投资于未上市企业股权及其收益权,但应设立为封闭式产品,且应明确股权及其收益权的退出安排,退出日期应在封闭式资产管理产品的到期日之前。根据国家发改委等五部委联合发布的《关于鼓励相关机构参与市场化债转股的通知》,银行、信托公司、证券公司、基金管理公司等可以依法发行资产管理产品参与市场化债转股。

       3.保险资金。按照2017年保监会颁布的《保险业支持实体经济发展的指导意见》,保险资金可以发起设立债转股机构,开展市场化债转股业务。保险资产管理机构开展不良资产债转股业务,可以发起设立专项债转股基金。中国人寿利用保险资金实施的债转股项目有中国华能、中国重工、川气东送公司、陕煤集团、黄河基金和中电核6个项目,总规模达人民币580亿元。

      4.私募基金。根据《关于市场化银行债转转股权实施中有关具体政策问题的通知》,债转股实施机构可以发起设立私募股权投资基金开展市场化债转股;符合条件的银行理财产品也可向债转股实施机构发起设立的私募股权投资基金出资;实施机构发起设立的私募股权投资基金与对象企业可以合作设立子基金开展市场化债转股;有关主体可以发行权益类融资工具实施市场化债转股;有关主体可以通过发行普通股、优先股或可转换债券等方式募集资金偿还债务等。国家发改委等五部委联合发布的《关于鼓励相关机构参与市场化债转股的通知》规定保险业实施机构可以设立私募股权投资基金开展市场化债转股,进一步扩大了市场化债转股的资金来源范围。

      综上,商业银行通过债转股的方式处置不良贷款,降低企业杠杆率和负债规模,是化解系统性金融风险的一种有效途径。然而在实践过程中,对于存在的法律问题必须适时加以研究和规范,以完善法律法规和配套机制建设,构建法治化的不良资产债转股。 




 
 
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