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论信托财产的主体性(一)
陈一新  华东政法大学经济法学院硕士研究生
上传时间:2019/6/8
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一、传统观念“唯权利客体论”的有限解释力

“信托的本质是什么?”这大概是信托法哲学的元问题了。与公司、合伙、契约等常用于同信托作辨析的概念比,学界对信托本质探讨有其特色——总绕不开信托财产,原因在于: 历史上信托从财产转移机制演变为财产管理工具,乃至发挥金融功能,信托财产始终是信托法律关系赖以建立和存续的物质载体;观诸信托财产独立性、双重所有权、受托人单向责任、反永续等规则无论从财产法、组织法抑或契约法层面考察皆为信托法所独有——足见信托财产的重要性与特殊性。有鉴于此,理解信托财产应当是剖析信托法律制度的出发点。但另一方面,长久以来人们对信托财产的认知存在视角局限和思维定式: 视角局限在于,传统观念总不假思索地、径直将信托财产视为权利客体。信托虽滥觞于中世纪的英国用益制,更有甚者说可追溯至日耳曼法的中间人制度(salamnn)、罗马法的遗产信托(fideicommmissum)、伊斯兰法的”wakf”和古埃及“遗嘱托孤”,但信托财产人格化和组织说却不过是20世纪才初露尖角的观点。即便时至今日,知网上以“信托财产”为关键词检索得到的文献,其主题不外乎信托财产所有权归属、公示登记、财产种类物、独立性与破产隔离等,本质逃逸不出“物”的占有、处分、使用和收益范畴,就主体性探讨少且未有展开,多局限于商业信托。而有鉴于信托财产核心地位,其定性几何对研究其他信托法问题往往起提纲挈领的影响,是以视角局限还会导致此类问题的解决陷入思维定式——最典型的例子即求解信托属性与基本构造,惯常思路总以厘定“信托财产所有权”归属为逻辑起点,再于此基础上设计受益人与受托人乃至委托人和第三人的权利义务。对此,笔者将简单梳理其理论脉络,以揭示“唯权利客体论”传统观念的根深蒂固与僵化:

早年西方学界关于信托定性论争围绕受益权的权利属性: 以梅特兰(Maitland)为代表的“对人权说”(又称“契约说”)主张信托财产属于受托人所有,受益权系受益人的债权。现代契约说拥趸者郎宾(Langbein)认为信托结构、功能和效果与第三人利益合同无异。而“对物权说”(又称“财产说”)恰相反,指出受益人才是信托财产衡平法上、真正意义上的所有权人,而受托人形式上的所有权不过是管理性的,与财产收益无关。诚如奥斯丁·W.斯科特(Austin W. Scott)言,受益权得对抗一切不特定人,尽管有些例外(指善意第三人的阻却),因而信托关系非契约,应归财产法调整。“财产说”核心理念于Baker v. Arche一案中被承认并为以后裁判所依据,现可广泛见诸美国州法典、权威著作及信托法重述中,成为英美法系通说。然这场旷日持久的论辩未随制度移植而消失殆尽,有鉴于民法所有权的自权性、归一性、不可分割性与双重所有权格格不入,大陆法系在努力消化、承受信托基本成分并将其纳入潘德克吞体系的过程中形成了形形色色的学说。多数观点仍深受“对人权”与“对物权”影响,于“物权债权”二元结构的基本框架中变换演绎(四宫说除外): 如日本的“物权说”、岩田新的“相对权利转移说”可归入“信托财产归受益人所有”范畴,日本通说“债权说”、大阪公谷雄的“随物权说”、德国的“附解除条件法律行为说”、中野正俊和张军建的“限制性权利转移说”,则可大致归入“信托财产为受托人所有”范畴,而“物权债权并行说”、田中实的“财产机能区分说”是“对人权”与“对物权”的权利混合说。以上纷繁学说对“唯权利客体论”的恪守,反映至司法界与立法界中彰显为否定信托主体身份的主流做法,如美国的Morrison v. Lennett案中法官言及,“除商业信托外信托不是可诉的法律实体”。我国《信托法》亦概莫能外,其对信托的定义采“行为”描述的方式,整体内容侧重对信托三方当事人权利义务的设计,缺乏组织法、主体法的定位自觉。一言蔽之,前述主流的学说、立法与裁判观点无一能跳脱出“唯权利客体论”的围城。

必须承认,“权利客体性”是信托财产的第一性,地位之重要固不可动摇,但这并不意味着要忽视信托财产能够作为“拟制人”的主体性。事实上,“唯权利客体论”在理论与实务中已愈发暴露其力所不逮之疲态:

第一,信托财产与受托人的矛盾张力。若依“信托财产为受托人所有”的逻辑,则当受托人经信托文件许可与信托交易,或受托人先行承担对外经济责任复请求优先受偿,会陷入对“同一笔财产”既是债权人又是债务人的尴尬处境。此时受托人如何向“自己”履行债务、主张债权?另外信托财产对外交易纠纷中,债权人只能以受托人为被告请求赔偿,这种作法亦违背信托资产分割的根本功能。而受托人违反信托义务诉讼中,信托律师也不可能为受托人一方辩护。那么,为什么无论胜诉与否,一方当事人(受益人)的律师费都要从对方当事人(受托人)的所有财产(信托财产)中划拨呢?“唯权利客体论”无法回答上述问题。

第二,分别管理不便利。《信托法》第18、29条与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“资管新规”)第2、8、13条均强调信托财产独立性和分别管理,但实务中效果不佳。受托人以自己名义处分信托财产,很难将其与固有财产完全割裂,尤其是对金钱等种类物与非个性财富的精确特定与识别几乎不可能。因信托财产不得独立开设银行账户且公示登记制度不完善(登记问题下文亦提及),会被人民法院一并视为受托人财产予以查封、冻结等强制执行。另外,若将固有资金与信托财产共同用于购买同一公司股票,囿于股权不可分,实质上已无法做到分别管理。而混同后收益分割究竟采比例原则、“先进先出”还是全部作为信托利益,至今学界仍聚讼不休。更遑论资管业一度乱象丛生,以固有资产保证收益兑付,积蓄资金池滚动发行等行径猖獗,且在笔者看来,监管法于分别管理问题的解决上终究治标不治本,无法替代民商法的理念效果。

第三,信托财产权归属陷入两难。我国《信托法》中“委托给”一词措辞含糊,信托财产权归属人并不明朗,实务中因此存在诸多困扰。一方面,考虑域外法例及效率因素,信托财产似归受托人为宜;但另一方面,此财产转移方式与国人普遍价值观不符,颇有“油水分离”、南淮北枳之感。若信托财产经主体化类似于公司形态,让集合信托受益人共同参与决策、受托人处经营管理地位,既能妥帖阐发财产独立性、责任隔离、管理权与收益分离,又能在保全信托功能与效果、增加公众投资安全感与接受度间寻得两全,大大减少制度移植对本国法体系的冲击。

第四,信托财产获纳税资格的必要性。我国所得税纳税主体限于单位与个人,对信托征税采特殊的“导管理论”。但下列情形中,导管理论及相应的课税发生主义会致课税迟延、遗漏、不能、成本畸高、效率低下: 其一,累积信托收益发生与分配时间间隔超出受益人一个纳税周期的;其二,课税主体不能,包括公益信托(受益人不特定)、目的信托(受益人不存在)、自由裁量信托中受益人未确定时;其三,课税对象不能,如自由裁量信托中受益份额未确定时;其四,受益人非或非唯一的信托所得实质所有人,包括应“揭开信托面纱”的委托人信托、信托公司利用中介优势赚巨额价差等;其五,征税因受益人众多而成本高昂、效率低下,如大型集合信托、流动性大的证券化信托等。前述情况不宜采导管理论,因财产“形式不转移”受托人亦不宜为纳税主体,有必要引入信托实体理论赋予信托财产纳税能力。

第五,合同关系的局限。以资管纠纷司法实践为观察切入点,国内裁判多以“平等民事主体”间合同关系为分析框架、采合同法基本原理处理受托人违反义务的纠纷,暴露以下不足: 其一,投资者举证困难,监督成本畸高。其二,法官不轻易否定合同效力,受托人义务要求宽松,民事责任缺失;其三,资管结构复杂性致串、并、多案频仍,徒增司法成本,难抵定纷止争。解决上述问题,可行途径是消解“双方平等”的思维定式,将共识推进至重复博弈、实质不平等的关系契约,包括信义关系与科层关系: 层次化信义治理中,信义关系的基础关系除合同外还包括组织关系,不同基础来源会产生不同的受托人信义义务要求,以适应现实中多维需求;信托组织化后的科层治理,一则将多主体收束至组织视阈中梳理关联案情和法律关系,减少串并多案现象、利于司法资源整合;二则以理性法理权威为结构基础、命令指示为受托人约束,打破合同关系中权力失衡(asymmetries of power)局面并抵达新平衡;三则良好的内部治理机制可弥补严正契约不完备性、降低交易成本、提高交易效率、增强结构稳定性。将合同条款上升为效力更高、适用范围更广的章程决议,受益人享成员权参与受益人大会和派生诉讼,监督机关制衡等都不失为信托组织治理的有益探索。

第六,商事信托与公益信托的组织特征凸显(容后详述)。

第七,信托财产破产缺乏理论依据。信托财产具主体资格且资产双向分割,是其拥有破产适格身份与责任能力的前提,故以“唯权利客体论”为逻辑起点无法得出“信托财产可以破产”的结论。信托财产破产机制实质上是受托人无过错情形下风险转移的再回转,其效果一定程度上契合资管新规的“买者自负、卖者尽责”理念: 其一,培养投资者风险意识,打破受益人“绝对安全”保障。其二,降低受托人职业风险,激发受托人行业活力。对非通道业务,受托人主动管理的积极性会增加;对通道业务而言,受托人应尽义务也与承担风险相匹配,不致为信托财产实质控制人的过错“埋单”。当然,目前仅日本立法规定该机制,依国内信托业观察,其引入并非迫在眉睫乃至不是必须的。但一则限定责任信托正逐渐得到部分国家法例认可,二则我国事务管理类信托仍占据相当大比例,不排除未来实务中催生对该制度现实需求的可能性,彼时“唯权利客体论”将无法回应。

第八,资管计划持股与行权境遇尴尬。以信托关系为本质的“三类股东”不被视为民事主体,无法工商登记且只能由管理人代持股,使得其参股的拟转板IPO公司普遍“遇冷”遭证监会排斥。结合新三板成交冷清的大环境,信托财产投资变现的退出渠径非常不畅通。证监会对信托投资上市公司持怀疑态度,很大一部分原因在于代持关系过于混乱、信息不对称,而信托财产主体化能剥除代持关系,进而扫清三类股东主体退出通道的一大障碍。另一方面,受托人如何行使表决权亦困惑重重: 我国监管法将信托公司定性为“名义股东”,则其行权是否应征求受益人意见,如是,复数受益人能用多数决形成意思吗?还是应允许受益人单独行权?如是,是否有悖“股权不可分”?此外,委托代持关系是否符合信托“代人理财”本质?如信托公司可自主行权,难道要对其管理的所有资管计划中所有股权投资的公司的每一项决议都做出意思吗?每次意思形成都要通过董事会甚至股东会决议吗?显然这样做成本之巨信托公司疲于应付。而一旦信托财产主体化为独立的机构投资者,前述混乱问题便能迎刃而解。

第九,单位犯罪认定的困惑。如基金公司以资管计划名义、为资管计划牟利而进行内幕交易,实务中证监会直接对其行政处罚(如易方达等6家基金公司内幕交易案),但刑法上单位是否构成内幕交易罪?若依认定单位犯罪的两个标准: 以单位名义、单位获利,信托结构中基金公司表面上均难以满足,而资管计划在“唯权利客体论”下又不属于法定单位范畴,故两者均不构成单位犯罪,似只能认定基金经理的自然人犯罪。然自然人犯罪入罪、量刑标准一般高于单位犯罪,由基金经理承担所有沉重的刑事责任而“指示”(如负责人同意或命令、集体研究决定等)其行为的基金公司却毫发无损是否合理?该点值得商榷。

第十,我国信托登记制度束之高阁。我国《信托法》第10条规定,“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记”。但目前无一法律法规专门规定信托财产登记。现行法中已有的财产权登记规定又“种类庞杂,法出多门……欲周到地增设信托登记制度,谈何容易”。且诚如姜昭指出,现行登记规定与信托登记根本目的不同,后者是为确保信托财产独立性,与所有权变动无关,且其他未规定的信托财产类型不用登记显然不合理。故其主张通过承认信托财产独立法人地位,设立时工商部门登记、效力性、监督力度、交易安全问题均能直接得到解决。



出处:《交大法学》2019年第2期
 
 
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