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PPP项目资本金制度完善研究(下)
曹晓燕 马俊  中央财经大学法学院副教授;中央财经大学法学院博士研究生
上传时间:2020/5/31
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三、PPP项目属性理论分析

(一)PPP项目的公益属性

对PPP本质属性的探究需从其基本概念出发,方能回应复杂的实践需要。PPP即public-private and partnership,学界和实务界一般将public理解为“公共部门”,提供的是公共产品或服务,private为“私人部门”,提供的是私人产品或服务,其中公共部门和私人部门是基于提供主体的角度,公共产品或服务和私人产品或服务是基于产品内容的角度。

从主体角度看,PPP是公共产品供给主体的一次扩充。基于哈贝马斯关于公共领域与私人领域的区分,人们往往把与行政和政治相关的组织笼统地称作为公共部门,而把在社会特别是市场中活动的所有组织归入到私人部门之中。在社会的资源配置系统中,市场私人部门配置和政府公共部门配置是两种重要的子系统,由于公共产品的非排他性和非竞争性,在历史上相当长的时期其提供者只能是公共部门。在这种模式下,基于公共部门的“公共性”特征,公共产品或服务的定价需要优先考虑公共利益,而非实际成本水平,因此长期以来,公共产品或服务的定价一直在低水平运营,公共部门亏损严重,政府财政负担不断加重,寻求新的供给方式以平衡逐渐失衡的财政便成了公共部门面临压力之下的必然选择。另一方面,随着社会经济的发展特别是科学技术的进步,部分公共产品的性质也逐渐变得模糊,一些原本属于公共产品的产品或服务在性质上发生了根本的变化,变成了公共产品和私人产品的“混合品”或纯私人产品,可以由私人部门通过市场和交易的方式来提供。兴起于20世纪80年代的“新公共管理理论”便是基于这样的背景而产生,其主张公共产品和服务提供者和生产者可以相互分离,该理论仍然认为向社会提供公共产品和服务是公共部门的基本职责,但并不一定亲自生产此类产品和服务。从这个角度上来说,PPP模式在实质上并没有改变公共产品和服务的提供主体为公共部门这一属性,只不过公共部门的职责从亲自生产产品和服务转变为制定标准和程序并以此选择符合要求的私人部门代替其生产,本质上是在特定领域内高效率的生产对相对低效率生产的替代。因为私人资本的选择是基于公共部门制定的标准和程序,因而产品和服务供给的最终责任还是公共部门承担。PPP就是公共部门与私人部门之间通过协议安排,并按照相关既定规则,选择将原本由公共部门生产的一部分公共产品和服务交由私人部门生产。

从供给内容上看,公共产品和服务的内容并非一成不变,以往对公共产品和服务进行界定研究,多是在总结特征的基础上根据研究方法或研究领域不同所进行的非概念性阐述。按照主流经济学观点,公共产品和服务的核心特征是非排他性和非竞争性,根据其程度,可以将其进一步分为纯公共产品和准公共产品,其中准公共产品指的是非排他性和非竞争性特征在特定因素影响下会呈现出相反特征的产品或服务,典型的例子如PPP模式主要适用的基础设施和市政公用设施产品。基础设施和市政公用设施类产品虽然具有明显的非排他性和非竞争性等公共产品特征,但也存在过度拥挤或可定价的情形,随着理论和社会实践的发展,其自然垄断性逐渐变弱,部分环节已具备可竞争的市场环境,这样一来必然会涉及公共部门提供产品成本和效率的讨论。根据科斯定理,在市场交易成本为零的情形下,公共产品由谁提供,取决于公共部门与私人部门的竞争和谈判,在交易成本存在的情形下,公共部门和私人部门在提供公共产品方面必然存在不同效率的制度安排,最终由谁来提供,应取决于供给成本的高低。受此影响,公共部门和私人部门开始利用各自的优势,通过合理的风险分担机制逐步建立起伙伴式的合作关系。因此,在这个意义上,PPP在一定程度上是基于追求降低公共产品和服务供给成本和优化供给效率的一种制度安排。在这种安排下,公共部门让渡部分产品和服务的供给责任,公共部门与私人部门“各自做各自专业的事情”,其根本目的仍然在于提高产品和服务的供给效率,保障社会公共利益。因此,无论从主体角度,还是从内容角度,由公共部门和私人部门合作提供特定领域的公共产品或准公共产品,并没有改变产品和服务的根本性质,改变的是供给成本和效率。因此,PPP项目具有一定程度的天然公益属性。

(二)PPP项目的经营属性

法律层面,没有对何谓(非)经营性投资项目进行明确定义,多以列举的方式进行描述,对经营性投资项目概念的理解只能从相关制度的规定里推导。《国务院批转国家体改委1995年经济体制改革实施要点的通知》(国发[1995]21号)首次使用经营性投资项目概念,规定经营性投资项目实行法人投资责任制。国务院35号文列举了经营性项目的主要内容。《国务院关于印发投资管理体制近期改革方案的通知》(1988年7月16日)规定我国基本建设基金分为经营性和非经营性两类,其中经营性的投资主要是指对“七五”计划内能源、交通、原材料、机电轻纺、农业、林业六个领域内的基础设施和基础工业的重点工程的投资,非经营性投资主要是指中央各部门直接举办的文化、教育、卫生、科研等建设和大江大河的治理领域的投资。《国务院办公厅转发国家土地开发建设基金管理领导小组两个文件的通知》(国办发〈1988〉42号)通过对国家土地开发建设基金的使用分类的规定,间接指明非经营性项目以社会效益、生态效益为主;经营性项目主要指有直接经济效益的生产性项目。《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》(国办发[2007]64号)对经营性投资项目的开工条件进行规定,并列举工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等为经营性投资项目。综上可见,在国务院发布的规范性文件语境中,经营性项目主要是指具有经济效益产出的生产性项目。

学理上,根据项目的性质,一般将项目分为经营性项目和非经营性项目,其中经营性项目主要指以追求盈利为目的,建成后能产生长期、持续、稳定的收益的项目,如商业和服务项目、房地产项目、交通设施等;非经营性项目主要指以提高公共服务和社会整体利益而不以盈利为目的,建成后也难以产生收益的项目,科教文卫、党政机关等投资建设项目,一般具有非生产性。

这种划分在实践中具有重要意义,但不一定能够概括全面,实践中部分项目因为具有多重特征而兼具经营性与非经营性的特点,学界一般称为“准经营性项目”。

笔者认为,PPP项目也可以按此标准进行划分。根据PPP项目的经营情况,PPP项目可以分为三种:政府付费类项目(项目完全没有经营收入)、可行性缺口补助类项目(项目有一部分经营收入)以及使用者付费类项目(项目经营收入能够覆盖项目建设与运营成本)。

截至2019年8月,财政部全国PPP综合信息平台项目管理库中使用者付费类项目618个,投资额12 760亿元;累计可行性缺口补助类项目5 213个,投资额92 532亿元;累计政府付费类项目3 351个,投资额33 694亿元。根据上述理论,政府付费类项目应为非经营性项目(个数占比36.5%,投资额占比24.2%),使用者付费类项目应为经营性项目(占比6.7%,投资额占比9.2%),而可行性缺口补助类项目应为准经营性项目(占比56.8%,投资额占比66.6%)。简言之,PPP项目在实践中已覆盖上述全部类型,且以非经营性、准经营性项目为主,而实践中均被视为经营性项目无差别地执行项目资本金制度。

(三)我国制度语境下PPP项目公益属性识别

在35号文中,公益性投资项目属于与经营性投资项目相对应的概念,前者不适用资本金项目制度,后者适用,但文件中并没有对公益性项目内容进行明确规定。“如果想列出一张表,全面列举作为规制正当化理由的公益目标,可以断定,任何这样的尝试都是徒劳的,因为‘公共利益’的内涵随着时间、地点及特定社会所追求的具体价值而改变”。学理上,何为公益性项目的核心在于对公益本质的识别。公益是公共利益的简称,最初是一个哲学或政治学概念,与私益相对,是“最高的善”,也是最高的“法”。卢梭在《社会契约论》中提出公益是社会契约的基础,国家产生的目的在于保障公益。洛厚德在《公共利益与行政法的公共诉讼》中将公共利益界定为“大多数人的利益”。我国法律法规、司法解释在使用公共利益时多是基于这一学说,将其与“社会”相连,并与国家利益、集体利益并列,同国家安全、经济秩序、社会安定、社会发展等相关联,是一种具有公共性、位阶更高、普遍价值的利益。

公益性项目最早出现在国家层面规范性文件中是1996年全国人大发布的《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》(1996年3月17日),文件根据国民经济各行业的性质和特点,将建设项目划分为竞争性、基础性和公益性三类,但其主旨在于明确各类项目的投资主体,其中明确公益性项目主要由各级政府运用财政资金安排建设,这实际上对公益项目的范围进行了限缩性解释,即只有使用预算内资金建设的项目才可以被该文件认定为公益项目。

国务院文件层面,对公益性项目的理解只能从对其他问题的规定中间接探寻。《国务院办公厅关于做好地方政府性债务审计工作的通知》(国办发明电[2011]6号)中对地方政府其他债务进行审计的规定体现了公益性项目的特殊性。《国务院关于印发推进财政资金统筹使用方案的通知》(国发[2015]35号)将公益性项目分为没有收益的公益性项目和有收益的公益性项目,进一步规定一般债务资金纳入一般公共预算,由地方各级财政部门统筹用于没有收益的公益性项目建设;专项债务资金纳入对应的政府性基金,与该项政府性基金统筹用于对应有一定收益的公益性项目建设。

部门规章中,财政部和原水利部在其部门规范性文件中对公益性项目进行过比较明确的定义,但也是基于各自行政职能的视角。财政部发布的《地方政府融资平台公司公益性项目债务核算暂行办法》(财会[2010]22号)中规定公益性项目是指为社会公共利益服务、不以盈利为目的的投资项目,如市政建设、公共交通等基础设施项目,以及公共卫生、基础科研、义务教育、保障性安居工程等基本建设项目。原水利部在《水利基本建设投资计划管理暂行办法》中规定公益性项目指具有防洪、排涝、抗旱和水资源管理等社会公益性管理和服务功能,自身无法得到相应经济回报的水利项目,如堤防工程、河道整治工程、蓄滞洪区安全建设、除涝、水土保持、生态建设、水资源保护、贫困地区人畜饮水、防汛通信、水文设施等。

通过对上述全国人大、国务院及其所属部门层面文件的分析,公益项目在我国制度语境中存在两种解释路径:其一是目的解释的路径,即“为社会公共利益服务、不以盈利为目的”的项目;其二是从投资主体和资金构成角度看,公益性项目的投资资金从最初主要为政府财政资金逐渐向政府财政资金、国有企业资产与社会资本拓展,因而公益性项目在政策性文件中也被进一步划分为占用预算的公益性项目、不占用预算的公益性项目、占用部分财政预算的项目三种类型。

具体到PPP项目,首先,从目的解释的路径,在我国财政部层面的PPP项目中,数量上占前三位的是市政工程、交通运输、生态建设和环境保护,合计占入库项目总数的63.9%,累计投资额占前三位的是市政工程、交通运输、城镇综合开发,合计占入库项目总投资额的73.9%,而市政工程、交通运输、生态建设和环境保护、城镇综合开发都具有很明显的公共利益属性。其次,从投资主体和资金构成角度,政府付费类项目和可行性缺口补助类项目占据了绝大部分的项目类型(合计占项目总数的93.3%,占总投资的90.8%),而前者属于完全占用政府预算,后者属于占用部分预算。综合来看,实践中大部分PPP项目投资构成中有部分或全部财政预算资金,尽管在PPP模式中设置了先由社会资本投资而后财政预算分期进行支付的制度安排,但这不改变最终的支付责任属于财政预算的本质,具有相当程度的公益性。再次,我国对PPP项目社会资本的收益限制,也从另外一个层面证实了这种公益属性,即通过设置合理利润区间来对社会资本的收益进行限制,这种“不那么市场化的规制手段”其根本目的和基本逻辑就在于规避社会资本因追求自身商业利益最大化而可能损伤社会公共利益。

四、规范PPP行业发展语境下的制度完善路径

概前所言,无论是基于PPP项目的公益属性,还是基于PPP项目的经营性质,尤其是PPP除了在完善基础设施融资和建设领域的作用之外,还被赋予重要社会治理功能的背景下,对PPP项目严格执行无差别的资本金制度有违资本金制度设计的根本宗旨。

(一)差异性原理与PPP项目融资特殊性

差异性原理是经济金融法的基本原理之一。该原理强调,在现实的经济生活中,各类主体在地位、信息、时空、能力、利益等方面存在着诸多差异,由于其中的某些差异过大会引发市场失灵、经济失衡、社会失衡等问题,影响经济的稳定增长和市场秩序,因此需要通过法律的调整,缓解由于差异过大所带来的诸多问题,保障实质公平。该原理要求,为了使法律尤其是经济金融法具有解决差异性问题的功能,经济法在制度设计上要做出特殊的安排,从而形成一系列“非均衡”的结构,这种制度规范上的“非均衡”,有的是现实客观差异的写照,有的是基于法律调整的需要。只有在法律制度上做出“非均衡”的特殊安排,才能更好地保障实质公平,更好地发挥经济法的规范功能和保障功能,起到维护相关秩序的作用。

PPP项目与其他类型项目存在明显的差异性。结合上文分析,我国绝大部分PPP项目为准经营性、非经营性项目,具有一定的公益属性,与房地产、商业开发、工业项目等经营性项目相比,PPP项目在项目规模、特殊属性、项目周期、项目复杂程度、项目收益等方面均存在融资劣势。在规模和周期方面,PPP项目一般规模较大、周期较长,需要占用的融资额度也较大、期限较长,进而对金融机构资金占用较多、较长,金融机构承担的风险较大,贷款审批难度就加大。在特殊属性方面,大部分PPP项目或多或少地具有公益属性,社会公众及政府参与项目的程度较高,即使贷款审批时各项还款安排、担保措施到位,一旦还款出现问题,金融机构通过对PPP项目主张担保物权等相关权利往往会受到来自公共利益的制约。在项目复杂程度方面,PPP项目多是大型基础设施项目或市政公用项目,项目建设施工难度普遍较一般性项目大大提高,因而项目建设失败或建设拖延等风险发生几率较高,对金融机构来说,这都是其专业内无法控制的风险。在项目收益方面,如前所述,PPP项目多数是基础设施项目或市政公用项目的现实就决定了其项目利润受到基于“公共利益”而设定的“合理利润”的限制,对金融机构来说,盈利是其核心目标,它“关注的是标的、是利润,而不是对公共产品的广泛的道德关注”。因此,银行尤其是商业银行,在没有特殊政策要求的情况下,往往偏向于周期较短、担保物权充分且较容易实现、利润较丰厚的经营性项目,对PPP项目融资缺乏积极性。必要的制度激励恰是对这种缺失积极性的弥补。

(二)建立差异化的PPP项目资本金制度

充分利用项目资本金制度两种调节工具,重视“调整范围”工具的使用,进而在PPP领域构建差异化的资本金制度是进一步优化现行项目资本金制度的可选之路。一方面,致力于基础设施建设的PPP产业对于我国国民经济发展发挥着重要作用,通过差异化的制度优化解决PPP项目发展中遇到的核心问题,符合促进行业提质规范发展的内在要求;另一方面,作为宏观调控手段的项目资本金制度,在当前经济面临新常态背景下,应赋予新的时代特征,充分发挥调控经济的作用。

重视调整范围工具要求根据项目公益程度和实际运营状况,对不同类型的PPP项目实行不同的资本金制度。对于公益性程度较高的非经营性PPP项目,应按照现行资本金制度的规定,不实行资本金制度,项目融资不要求必须匹配相应的资本金;对于具有一定公益性的准经营性PPP项目实行比例较低的资本金制度,减少对社会资本及政府方资本金的资金占用,提高社会资金利用效率;对于公益性较少或不具有公益性的经营性PPP项目,按照现行资本金制度执行。

(三)完善配套制度体系

仅仅建立差异化的项目资本金制度尚不足以保证其政策目的实现,必须同时完善其配套制度,主要包括项目规模控制、质量控制、合理利润控制、过程监管四个方面的配套制度,这是差异化的资本金制度功能发挥的基础和前提性制度。

项目规模控制核心要义在于通过科学、严格的项目筛选审批机制,确保PPP项目在政府财政能力承受范围之内,使项目审批与政府财政能力控制达到有效统一,使项目通过审查就会有对应的财政预算成为市场普遍预期,从而避免通过审批的项目却得不到预算安排造成市场乱象,增加项目实施成本和其他社会成本。

质量控制制度,强调的是对项目自身质量的管控。实践中,存在地方政府将自身条件较好的项目自己组织实施,而将条件一般或较差的项目推向PPP市场的现象。项目自身经济条件较好、合法性手续齐备是成功融资或履约的必要条件,因此,在实行特别资本金制度的PPP领域,要设定一定的质量标准,将符合条件的项目推向市场。

合理利润控制机制是PPP行业发展的核心要求。PPP模式的核心在于通过政府与社会资本的合作,缓解政府财政在基础设施等方面的投资压力,激发社会资本投资活力,提高产品供给效率,其基础在于合作,合作的前提是共赢。而对于社会资本,这种共赢就体现在风险合理分担的同时获得合理利润以及社会信誉的提升。基于传统建设领域交易逻辑和交易习惯,地方政府在社会资本的选择过程中普遍存在“最低价中标”“重资信、轻实际投资运营能力”而忽略项目“全周期成本”的错误认识,社会资本在获取项目的过程中会尽量压低项目报价以提高获取项目概率。过低的项目报价必然会导致社会资本愿意付出的融资与建设成本降低,客观上增加项目融资和实施难度。实践中,现有制度也仅仅是原则性地明确“保证最低收益原则”,在财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金[2015]21号)中,规定折现率结合具体支出年份参照同期地方政府债券收益率确定,合理利润率以商业银行中长期贷款利率水平为基准,根据项目所包含的风险因素合理确定。该规定具有合理性,但是在实践中却被机械执行,实践中社会资本为获取项目而合理利润率为零的现象也屡见不鲜。因此,合理的利润控制制度应该是在考虑行业利润水平、金融市场资金成本、项目风险、市场竞争、项目全周期成本等多方面因素下,不但有上限,也有利润下限控制的制度。

过程监管制度是保障PPP行业规范发展的重要制度之一。在PPP模式下,政府将本应由其供应的一部分公共物品委托给社会资本提供,并支付一定的费用,基于其仍是该公共物品供应最终责任的承担者,政府方有权也应当建立相应的项目实施过程监管机制,确保项目能够按照协议顺利实施。

五、未来展望

一项制度只有在社会发展实践中不断完善,才能有效实现制度目的。在当前PPP相关立法中,针对不同性质的PPP项目适用有差别的资本金制度,既是制度理论发展的内在要求,也是实践发展的切实需要,不仅有利于解决存量项目融资难题,也将有利于促进整个行业的规范发展。

出处:《中央财经大学学报》2020年第5期
 
 
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