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论代理人和相对人恶意串通(上)
殷秋实  中央财经大学法学院副教授
上传时间:2020/5/31
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关键词: 代理人; 相对人; 恶意串通; 代理权滥用; 效力未定; 连带责任;
内容提要: 《中华人民共和国民法通则》第66条第3款和《中华人民共和国民法总则》第164条第2款调整代理人和相对人的恶意串通行为。这两款规定并不成功:构成要件太过狭窄;理论界和实务界通常将代理行为认定为无效,对被代理人的保护并不充分;连带责任适用范围有限。立法虽然提出了正确的问题,但视角并不全面,回答也不恰当。更好的解释方法是从代理权限出发,将恶意串通视为代理权滥用行为,构成无权代理。在构成要件上,本款不应该局限于恶意串通,只要存在代理人的利益冲突行为即可;在法律效果上,只要相对人对利益冲突明知或者可知,代理人即为无权代理。这样的解释论也能够和公司法利益冲突行为的处理相兼容。

《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)66条第3款对代理人和相对人的串通行为设有专门规定:代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)164条第2款只对个别词语略加变动,强调串通的恶意和被代理人权益的合法,将第三人改为相对人。《中华人民共和国民法典(草案)》亦同。这种传承所体现的立法者态度,是本款已经成熟,并无问题,应该继续坚持。

然而,这种成熟只是表象。对于代理人和相对人的串通行为以及相应的两款规范,现有理论已然分歧为两个方向。一个方向是恶意串通:我国民法理论最初仿照苏俄民法典,将串通行为限于代理人与相对人勾结,在《民法通则》将恶意串通提升为法律行为无效的一般规则后,代理人和相对人的串通行为被视为恶意串通的典型情形。另一个方向是代理权滥用:不少学者把代理人与相对人恶意串通与自己代理、双方代理相提并论,合并称为代理权滥用的行为。

且不说两个讨论方向代表了完全不同的理解和构建思路,两个方向的讨论本身也只是浅尝辄止。就与恶意串通一般规则的关系来说,代理人和相对人的恶意串通存有专门条文,其通常被排除在恶意串通核心情况的探讨之外,只是在讨论恶意串通的一般行为时才被附带提及。3就代理权滥用来说,相比自己代理和双方代理而言,代理人和相对人恶意串通的行为亦只是被简单讨论。此外,连带责任的表达方式也更类似侵权法,而不是代理法。

对代理人和相对人恶意串通行为认识和定性的分歧与模糊,导致现有条文的规定偏离重心,在构成要件和法律效果两个层面上都存在不少疑难,如损害被代理人利益如何界定、恶意串通的要件是否可以放松以及放松到何种程度、串通行为的效力、连带责任的适用范围等。现有理论和实践或是尚未充分认识到这些疑难,或是对某些问题的回答并不恰当,进一步导致人民法院在理解和适用条文时出现诸多问题。本文试图从代理制度的特点和功能出发,讨论两种思路何者为当,据此明晰条文的构成要件和法律效果。

一、两种不同的理解思路

(一)构成要件和法律效果的分歧

《民法通则》第66条第3款和《民法总则》第164条第2款在规制代理人和相对人的串通行为时,设立了以下构成要件,即代理人和相对人(恶意)串通、损害被代理人的(合法)权益;规定的法律效果是代理人和相对人负连带责任。对于这些构成要件如何界定,理论上有不少争议。对于法律效果,学界对连带责任的规定并无兴趣,而纠结于代理行为的效力为何。

就恶意串通而言,虽然《民法通则》第66条第3款只提串通而没有提及恶意,但是,考虑到这种行为是恶意串通一般条款的历史起源,以及我国学者通常将其认为是恶意串通的重要类型,该所提到的串通也应是恶意的。《民法总则》第164条第2款添加的恶意并不属于实质变更,只是让表达更加精确。这两款中的串通和恶意串通一般行为的理解并无不同,亦即串通是指行为人主观上有共同的意思联络,都希望损害被代理人的利益;4串通的典型样态既包括当事人之间积极联络的作为,也包括一方当事人作出表示、对方当事人明知该表示的目的不法,仍然默示接受的情形。

对恶意的界定则有不同的看法。我国法中的善意与恶意至少具有两种含义:一种如同善意取得制度中的善意与恶意,表达的是当事人对某个情况是否明知或者应知,并不具有道德评价内涵;另一种则如同恶意串通中的恶意,带有道德否定的评价,表达的是行为人明知自己的行为会损害他人利益但仍然故意为之的主观状态。具体到代理人与相对人的恶意串通行为,不少学者遵从恶意串通的一般规则,从第二种含义上理解恶意,认为代理人和相对人的恶意也是明知或应知其订立的行为将造成对被代理人的损害而故意为之的主观状态。这也体现了将代理人与相对人的恶意串通作为恶意串通典型类型的传统观点。与之不同,有学者从代理权滥用的立场出发,认为两种滥用情况会影响代理行为的效力:其一为第三人恶意,即第三人明知或应知代理权的滥用;其二为恶意第三人有进一步损害被代理人的意图,与滥用代理权的代理人合谋实施不利于被代理人的行为。在这种体系视角下,恶意串通中的相对人知晓代理权的滥用,并意图损害被代理人的利益,恶意的两种含义均有体现。

损害被代理人的利益存在主客观两种不同的解读。客观解读认为,当事人意图损害他人利益与实际造成他人损害是两个概念,如果没有发生实际损害,合同就没有必要无效,依据这种思路,被代理人的合法权益受到损害是构成要件之一。这种解读方式也可以和法条规定的法律效果相匹配:如果没有损害,也就谈不上连带责任的问题。主观解读则将损害他人利益作为代理人和相对人恶意串通的内容和目的。在这种解读方式下,代理人和相对人的恶意串通行为不以他人利益遭受实际损失为必要,行为有损害他人利益的目的即可。不过,主观解读明显与连带责任的规定不协调。

对于代理人和相对人恶意串通,损害被代理人利益的行为,《民法通则》和《民法总则》的条文规定的法律效果是代理人和相对人承担连带责任。且不论连带责任是否恰当,立法并没有规定代理行为的效力,使理论和实务不得不填补立法的这一空白,但就此存在明显的观点分歧。主流的观点继续秉持代理人和相对人的恶意串通是恶意串通典型情形的思路,认为代理人和相对人恶意串通而实施的行为应该适用《民法总则》第154条的规定,因而无效。与之类似的观点认为,代理人和相对人恶意串通的行为乃是由于违反善良风俗而无效。此外,还有学者将《民法通则》第66条第3款作为效力性强制性规定,代理人和相对人恶意串通的行为因违法而无效。人民法院在实务中也多采纳无效的思路,将《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)52条第2项或者《民法通则》第58条第4项直接适用于代理行为中,以代理人和相对人恶意串通为由判决代理人和相对人实施的法律行为无效。认为代理行为并非无效的观点则认为,这里应该适用无权代理的规定,因为被代理人授予代理人的代理权应该不包含代理人与相对人恶意串通、损害自己利益的内容,代理人的行为因而构成无权代理,需要由被代理人来决定代理行为的效力。将代理人和相对人的恶意串通行为归类为效力未定的无权代理,还被认为可以减轻被代理人的举证负担,有利于更好地维护被代理人的利益。

(二)分歧背后的不同思路

从更宏观的层面看,在关于构成要件和法律效果的具体争议背后,是两种不同的理解思路。代理制度的典型构造,是代理人在获得授权后以被代理人的名义订立法律行为。代理制度所要解决的核心问题,是被代理人是否受到代理行为的约束,也就是代理行为是否有效。代理行为有效一方面需要代理人确有代理权,另一方面需要代理行为满足法律行为的一般生效要件。代理人和相对人恶意串通行为的诸多争论可以归结为从以上哪个方面来分析问题,是以代理人实施的行为为直接评价对象,还是以代理人实施行为时的权限为直接评价对象。

以代理人的行为作为直接评价对象,就会将代理人和相对人的恶意串通行为作为恶意串通一般行为的一个典型,适用恶意串通的一般规则。因此,代理人和相对人的恶意串通行为无效。为了契合无效这种严厉的法律效果,恶意串通和被代理人损害的要件都需要严格落实,既需要恶意是当事人明知自己行为会造成第三人损害而故意为之的主观状态,也需要被代理人遭受真实损害。因为如果国家、集体或者第三人的利益没有受到任何损害,行为也就没有无效的必要。

以代理人的权限为评价中心,恶意串通并不会也不能直接否定代理人实施的行为效力。在这种思路下,最严重的评价无非代理人没有代理权。即便如此,代理人的行为也不是直接无效,而是效力未定的无权代理行为。在这种思路下,对恶意串通和被代理人损害的解释也不会像无效思路那样严格。在解释恶意串通时,对恶意和串通都没有特别严格的要求,而是会更加重视相对人明知或者应知代理人越权的主观状态,以此决定代理行为发生狭义无权代理而非表见代理的效果。同样,从代理权方面进行评价的思路也不强调被代理人需要遭受实际损害,因为超越代理权和造成损害没有必然关系,如同在普通无权代理中,代理行为效力未定从来不以代理行为给被代理人造成损失为必要条件。此时,虽然代理人和相对人的行为是恶意串通,但是跟恶意串通的一般规则并无关联,只是使用的字词恰巧一致而已。恶意串通的一般规则并不能直接适用于代理人和相对人恶意串通的情况。

简言之,两种思路的不同在于,是否在代理法的框架内处理代理人和相对人的恶意串通行为,被代理人能够获得何种保护,不同的选择决定相关要件和法律效果应该如何解释。从文义和体系上看,两种解释思路都是可行的。从表面看,从行为的立场出发的评价可能更有理由,毕竟《民法总则》第164条第2款和第154条都使用了恶意串通的表达,两者在历史上也有渊源关系。《民法总则》第164条第2款所规定的连带责任,也要求严格界定恶意串通和被代理人的损害。但是,从代理权限立场出发的思路更符合代理法的框架,也并没有被条文明确排除。因此,选择何种解释思路和结论,最终取决于哪种解释思路更符合体系和立法目的,更能妥当保护被代理人的利益。

二、恶意串通行为的法律效力

《民法总则》第164条第2款的立法目的在于保护被代理人的利益,而保护的重要方式之一,就是代理人和相对人行为效力的确定。行为效力是代理人与相对人恶意串通的核心问题,决定被代理人所能获得的保护类型,影响恶意串通、被代理人损害等构成要件在解释上是否具有刚性,因此,尽管立法未明文提及,行为效力仍是现有讨论的重点。从这些角度看,该款没有规定行为效力,属于立法疏漏,应予填补。现有理论和实务的主要争论,是通过效力未定还是无效来保护被代理人。除此之外,可撤销或者相对无效也是可能的解释方案。哪种解释更加恰当,需要细致考量和分析。

(一)行为效力未定

从制度价值看,合理方案是将代理人和相对人的串通行为认定为无权代理,从而效力未定。

意定代理的意义在于扩张私法自治,扩大法律交往中实现自己利益的范围,让被代理人不必事必躬亲。可见,代理制度以被代理人的利益和意思为中心,被代理人利益和意思的中心地位贯穿代理制度始终:代理依据被代理人的意思发起和终止,代理人应该维护被代理人的利益,依据被代理人的利益和意思从事代理行为。在确定代理人和相对人恶意串通行为的效力时,被代理人在以下两方面的地位值得注意,即代理人的代理权来自被代理人,权限范围由被代理人确定;以及除非有必须让法律行为直接无效的理由,立法者通常尽可能让被代理人自己决定行为效力,其典型表现是狭义无权代理中被代理人的追认权或者拒绝权。

从代理权角度看,代理人和相对人的串通行为实质上是无权代理。因为代理权限既然来自被代理人的授权行为,则权限范围就取决于对被代理人意思的解释。即使无禁止,经由补充解释,代理人也应该知道意图损害被代理人利益的行为并不符合被代理人的意思,如果被代理人知道相关情况就不会授予代理权,因此,串通行为超越代理权,构成无权代理。

既然串通行为是无权代理,那么行为效力就应当取决于被代理人是否追认。这也是效力未定与无效的一个重要区别:如果串通行为无效,则无须被代理人特别主张,行为当然无效,被代理人也不能事后恢复行为效力;如果串通行为是效力未定,行为生效与否就取决于被代理人,被代理人拒绝行为,会导致行为确定不生效力,和无效的结果一致,但被代理人也可以追认行为,让行为确定生效。

将串通行为规定为无效,相当于假设被代理人肯定不会追认这种行为。但是,虽然代理人和相对人的恶意串通行为是为了损害被代理人的利益,被代理人却并非没有追认的可能,如在市场情况导致标的物价格变化,或者代理人(相对人)提供其他补偿时,被代理人也可能追认合同。只要被代理人是自己利益的最合适判断者的假设仍然存在,让被代理人自己决定行为效力就应是最恰当的解释选择,立法者和法官并无必要越俎代庖。在可撤销制度中,通过欺诈、胁迫订立的行为并非当然无效,行为效力的决定权属于被欺诈、胁迫的当事人,也是同理。

将代理人和相对人串通行为解释为无权代理的方案虽然看起来很通畅,但是不能忽视的是授权行为和基础行为之间关系的前提性影响。串通行为构成无权代理进而导致行为效力未定的前提,是授权行为的有因性。这是因为,串通行为表面上其实是落入代理权范围的,需要通过补充解释将这种行为排除在代理权之外,这种补充解释的依据在于被代理人利益的中心地位,换言之,即代理人有维护被代理人利益的义务。但是,这种义务不能来自授权行为——依据通行观点,授权行为是单方行为,而单方行为并不能让代理人负担义务。因此,维护被代理人利益的义务就只能来自内部基础关系,如委托、雇佣等。此时,如果串通行为会导致效力未定,即意味着内部关系所生义务能够影响代理行为效力。这显然以授权行为有因性为前提。

如果授权行为以无因性为原则,则情况大有不同。在无因性下,授权行为和基础行为彼此独立,互不影响,代理行为的效力只依据授权行为而判断,代理人即使违背基础关系而为代理行为,只要代理行为在代理权限范围内,即能对本人发生效力。在纯正的无因性理论中,对本人仅在内部关系上对代理权做出的限制,就算相对人明知或者被代理人已经通知相对人,也不妨碍代理行为效力的发生。换言之,无因的授权行为一旦做出,代理人能为不能为的范围就已经划定;代理人串通行为的体系位置,是代理人在能为的范围内应为不应为的问题。因此,在无因性下,代理人和相对人的串通行为虽然能够导致损害赔偿,但是不影响代理行为的效力。只要代理人的意思表示尚未超越代理权限,其行为就有效,与相对人明知与否无关。

《民法总则》代理章节的遗憾之一,是依旧没有在立法层面上明确授权行为是否无因,导致这一问题仍然处于激烈争论的状态,持有因性的观点有之,但无因性似乎更受学者青睐。如果立法或者实践最终采纳有因性的观点,将代理人和相对人的串通行为界定为无权代理并无问题;如果最终采纳无因性为原则,要否定代理行为的效力,就需要跨越无因性的障碍,而这无非采用以下两种方法:

方法之一是在这种情况下例外地突破无因性,不再坚持区分和分离授权行为和基础关系。这需要求诸制度目的:在相对人和代理人恶意串通的情况下,第三人既然以损害被代理人利益为目的,无因性保护第三人的目的就已落空,此时可以将授权行为和基础关系关联,从而将串通行为界定为无权代理行为。这实际上回到了有因性的方案。

方法之二是规避,即通过引入其他规则来直接评价代理行为,从而绕过无因性的争论。无效正是其中一种主要选择,也是我国立法、多数学说和实务所采纳的选择:立法规定了代理人的连带赔偿责任,而学说和实务则基于各种原因(恶意串通、违背公序良俗、违背强制性规定)认定合同无效。

(二)行为无效

虽然将代理人和相对人的串通行为直接认定为无效是一种可能的规避方式,但是无论是从具体的无效原因看,还是从与代理法的协调角度观察,将串通行为直接认定为无效都不恰当。

要认定代理行为无效,需要将之涵摄在某种无效原因之下。在我国法中,这通常借助于恶意串通的一般规则,即《民法总则》第154条的规定。但是,从结构上看,代理人和相对人的恶意串通并非真正的恶意串通,这里并不是法律行为当事人串通损害第三人利益,而是法律行为的一方当事人与另一方的代理人串通,损害另一方当事人的利益。并且,恶意串通一般规则本身的价值和意义已广受质疑,在剥离各种特别规定后(代理人和相对人恶意串通正是一种特别规定),恶意串通一般规则的适用空间相当有限,甚至并无规定必要,可以直接用善良风俗处理。而从善良风俗的角度看,恶意串通并不能被直接定性为会导致无效的背俗行为。代理人和相对人恶意串通损害的只是被代理人的个人利益,并不必然导致无效,正如欺诈、胁迫等违反善良风俗的行为也只是可撤销。

代理人和相对人的串通行为不因违法而无效,因为这种串通本质上构成无权代理,法律既已明定效力状况,《民法总则》第164条第2款就此超脱违法无效的分析框架,不必讨论其是否为效力性强制规定。退一步讲,即使在违法无效的框架中讨论串通行为,法律行为是否无效也需要考察规范目的,以划定私法自治应该遵循的边界。此时,如果认同被代理人应该享有对行为效力的最终决定权,该问题就还处在私法自治的范畴之中,无效因过于严厉、超出比例,反而不足以实现法条目的。

此外,还有一些学者将恶意串通和虚伪表示相联系,认为恶意串通构成故意的意思表示不一致,属于虚假行为,于表示人之间无效。然而,就恶意串通行为而言,当事人之间达成的合意可能是虚假的,也可能是真实的。真实合意显然无法用虚伪表示制度处理。虚假的合意确实无效,但这是适用《民法总则》第146条的结果。考虑到《民法总则》第146条第1款已经明文确定虚假表示无效,为防止恶意串通的条文沦为具文,应当将恶意串通解释为当事人之间的真实意思表示,如此,也就不能以虚伪表示为由判定代理人和相对人的恶意串通行为无效。

除了并不符合法定的无效原因之外,从体系上看,认为代理人和相对人恶意串通行为无效也不恰当。在代理法中,代理人和相对人恶意串通的行为在严重程度上并不会超过自己代理和双方代理的行为,两者至多同等程度——事实上,如前所述,我国学者也通常把自己代理、双方代理和代理人与相对人恶意串通的行为相提并论,合并称为代理权滥用的行为。对于自己代理和双方代理,《民法总则》第168条已经设有明文规定。虽然没有具体说明此时代理行为的效力,但是从被代理人同意或追认的除外的表达来看,自己代理和双方代理是效力未定的行为。这种观点也得到学说认可。如果更加违背公序良俗、更可能造成被代理人损害的自己代理、双方代理都是效力未定的行为,那么将代理人和相对人恶意串通评价为无效在体系和价值上并不协调,对被代理人的保护用力过度、过犹不及。

(三)行为可撤销或相对无效

事实上,和无效相比,意在保护个人利益的可撤销更为适宜。即使坚持行为无效,考虑到这里的保护对象并非公共利益,绝对无效并不合适,只有被代理人可以主张的相对无效更加恰当。毕竟,可撤销和相对无效都允许被代理人自己决定行为效力。

但是,在现行法中,可撤销和相对无效也非代理人和相对人恶意串通行为的合适效果,无论哪种效力状态都存在难以跨越的解释障碍。

就可撤销来说,《民法总则》规定的可撤销事由主要是欺诈、胁迫、错误和因乘人之危而显示公平。这些事由都无法涵摄代理人与相对人的串通行为。从乘人之危来看,一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形并非串通行为的固有情况。就欺诈、胁迫、错误等意思瑕疵而言,确实有学者认为,恶意串通构成串通人和第三人之间的意思表示不自由,符合欺诈的要件。依类似逻辑,将恶意串通理解为错误亦非不可能。但不能否认的是,在错误、欺诈、胁迫等意思表示瑕疵中,意思与表示确实存在不一致或不自由,表意人做出的是不符合其内心真实想法的表示。而恶意串通的情况则截然不同:代理人所要缔结的法律行为,恰恰就是代理人心中所想所求,代理人的目的就是要损害被代理人的利益。因此,串通行为不构成意思瑕疵,也不具备类推的前提条件。

而且,我国法关于意思表示瑕疵的理解有时和代理法的利益衡量相去甚远。特别是错误的情况,通说认为,表意人撤销意思表示并不需要相对人知道或者应该知道的要件。如果要将代理权滥用解释为一种意思瑕疵,那么可能意味着代理人滥用代理权时,即使相对人不知道,本人也可以撤销代理行为。这并不能充分保护相对人的信赖利益,和表见代理等制度所体现的价值背道而驰。

相对无效的问题则在我国并没有成熟的制度。事实上,相对无效的内涵都无定论,有学者认为相对无效是不能以无效对抗善意第三人;有学者认为相对无效是合同仅仅对特定的人不产生效力,而相对于其他人仍然可以产生效力。有的观点包含以上两者,认为相对无效是仅对特定人不生效力,或者无效不能对特定人主张。此外,还有学者从有权主张无效主体的立场出发,认为相对无效是仅一方当事人可以主张无效。相对无效的配套规则,如法官是否可以依据职权查明、相对无效是否有除斥期间等,也都不确定。将代理人和相对人的串通行为界定为相对无效,并没有解决问题,相反只是一系列问题的开端,远不如已有较为成熟稳定规则支撑的效力未定或者可撤销的方案。

因此,从我国法的解释论上看,代理人和相对人的串通行为构成无权代理、因而效力未定是更加妥当的解释方案。这也符合代理法在处理被代理人和代理人的关系时,将被代理人的利益和意思置于核心地位的原则。其他直接评价行为的可能替代方案,或者不符合现有体系和规定,如绝对无效和可撤销,或者在具体效果上有很多问题并不明确,如相对无效,但是得到的最好结果也和效力未定相差不远,都是将行为效力的最终决定权交给被代理人,无非代理行为的初始效力状态可能不同。

出处:《法商研究》2020年第3期
 
 
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