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论代理人和相对人恶意串通(下)
殷秋实  中央财经大学法学院副教授
上传时间:2020/5/31
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三、恶意串通要件的扩张

从代理权有无的角度评价代理人和相对人的恶意串通行为,在体系和目的上更加符合我国法。不过,这随之带来的问题是,恶意串通的构成要件有过度狭窄的嫌疑。从代理权的角度看,代理人和相对人恶意串通的特点在于,代理人的行为表面有权,实则越权,因而是无权代理行为。但是,这种实际越权的行为并不以“恶意串通”为必要条件,只要代理人的行为违反被代理人的利益和意思,就足以构成这种情况。与之类似,和代理人与相对人恶意串通一并属于代理权滥用的自己代理、双方代理也是表面有权、实际超越的典型情况。事实上,在民法总则草案阶段,就有学者主张将恶意串通条款与自己代理、双方代理合并规定,不过该建议并未被立法者采纳。

(一)比较法的经验

在探讨恶意串通是否过于狭窄时,比较法可以提供借鉴。直接规定代理人和相对人恶意串通的规范在比较法上少有立法例,属于我国的独特规定,但是,如果从更上位的代理权滥用角度观察,比较法处理该种情形的规定并不罕见,甚至可以说是现代代理法的必备规定。

典型的例子如意大利民法。《意大利民法典》第1394条规定,由代理人缔结的、与被代理人利益相冲突的契约,在第三人知道或者可知道的情况下,得根据被代理人的请求而撤销。该条规定所称的利益冲突,是指代理人追求和本人利益不相兼容的利益,一方利益的实现需要以另一方利益的受损为代价。利益冲突构成代理权滥用的典型和重要情况。

利益冲突的调整范围很广。在意大利民法理论中,依据代理人直接追求的利益不同,利益冲突行为被进一步划分为直接冲突与间接冲突,前者是指代理人追求的冲突利益是自己的利益,后者中代理人的目的是相对人的利益。直接冲突的典型情况是自己代理和双方代理(《意大利民法典》第1395),以及代理人在本人财产上为自己设定担保。间接冲突的情况更为复杂,此时代理人和相对人之间通常存在法律或者事实上的特别关系,如夫妻关系、亲属关系、事务处理关系、个人的其他亲密关系等。代理人和相对人之间的利益关系通常具有财产性,代理人的利益冲突行为在导致相对人获益的同时,相对人获益也可以转化成代理人自己的利益。这显然超出代理人和相对人恶意串通的文义所能涵摄的范围。

不少立法例均采利益冲突的思路。欧洲示范民法典草案就采相同模式,该草案的第II.-6:109条规定一般性的利益冲突行为,同条第2款规定自己代理和双方代理,这两种情况被推定为存在利益冲突。普通法也是从利益冲突方面调整滥用行为。普通法要求代理人对被代理人承担忠实义务,也就是代理人在代理关系中要忠实于被代理人的利益,在代理人自己利益和本人利益并存时,代理人要将被代理人利益置于自己利益之上。没有被代理人同意,代理人不能为自己或者第三人利益行为。自己代理和双方代理是违反忠实义务的典型情况。

对我国理论有重大影响的德国民法则采不同思路。《德国民法典》并没有规制一般代理权滥用的条文,而只是在第181条禁止自己代理和双方代理行为。违背被代理人利益和意思的其他代理权滥用行为不能类推适用第181条。通说认为,虽然第181条的立法原因在于禁止利益冲突,但第181条的独特之处在于,就构成要件来说,利益冲突的存在既不是充分条件也不是必要条件。也就是说,在适用该条时,只考虑自己代理或者双方代理的交易形式就可以,无须考虑其他因素。

这并不意味着德国法不调整代理权滥用行为。对代理权滥用行为的调整是通过法院创设的规则实现的。在面对代理人可能违背本人利益和意思的行为时,法院除需审查是否存在对第181条的规避外,还需审查是否存在代理权滥用。如果代理人在交易对方知道的情况下进行违反自己义务的活动,不管他自己是否知道他的行为违反自己承担的义务,代理权归于消灭。

当然,这些立法例不是无条件保护被代理人。在代理权滥用制度中,被代理人利益的保护要和交易安全相权衡,保护被代理人的边界因此由相对人的主观状态划定。德国法即为范例:只要不是熟视无睹就不可能不知道的显见性标准,对相对人几乎没有课加任何主观要求,几近信赖保护的上限。在意大利法和普通法的利益冲突模式中,对相对人的主观要求是明知或者可知利益冲突的存在,也没有赋予当事人以特别的调查义务:只要具体情况、代理人行为、交易性质等能够反映出利益冲突的存在,让相对人可以识别或者有所怀疑即可。从具体实践看,这些标准并无实质差别。如在德国法中,若保险代理人与相对人订立的保险合同约定相对人暂时无须支付保费,这种条款被认为是具有显见性的滥用,因为保险公司不会免费提供保险服务。在意大利法中,如果一个签名在汇票上出现了两次,让主体以不同的利益地位——出票人和保证人——来承担债务,冲突被认为文字上很明显,可以直接查知;第三人支付的商品价格比市价低30%的情况也构成需要在审判中仔细考虑的迹象,来考察第三人是否可能知道代理人和被代理人之间的冲突。在普通法中,如果交易只是为了参与交易的董事个人利益时,代理人需要出示董事会或者股东会的决议。

(二)扩张恶意串通的必要性

从比较法经验来看,在规制代理权滥用行为时,出发点是代理人违背被代理人利益和意思的代理行为,保护被代理人利益的边界则是相对人的主观状态。各国虽然没有关于代理人和相对人恶意串通的特别规定,但这种串通行为并不处于法外之地,而是落入代理权滥用一般规则的调整范围内:代理人意图损害被代理人利益的行为显然构成代理权的滥用(或者构成利益冲突),而相对人与代理人串通,也意味着相对人明知代理人滥用权力的行为。

两相对比,可以看出,《民法通则》第66条第3款和《民法总则》第164条第2款的重心失衡:恶意和串通两个要件都过于狭窄,实际上并不必要达到相对人和代理人串通的程度才能对被代理人提供保护,相对人知晓或者应该知晓即可;既然串通要件并不必要,修饰串通的恶意就更非必须。这两个要件实际上限制了被代理人本能获得的保护。

然而,这种限制并没有坚实的理由。之所以要规制代理权滥用行为,是因为在代理制度中,被代理人利益居于中心地位,而代理人不遵从被代理人利益和意思的行为是被代理人利益可能受到侵犯的标志。由此衍生的推论是,只要有受到侵害的可能,就应该让被代理人介入以决定行为效力,而不需等到损害实际发生。这也是比较法中一般不要求被代理人受到实际损害的原因。如果我国法既强调恶意串通又要求实际损害,那么对被代理人提供的保护难免不周全。

而且,这种限制还有溢出效应,不仅影响民事行为中被代理人的保护,还会导致公司法处理利益冲突时没有可以参照的规则原点。在比较法中,代理权滥用规则和公司董事、高管利益冲突的处理有密切关系。例如,在普通法中,公司法是代理人忠实义务的一个重要适用领域,只不过公司法就是否违反忠实义务发展了更加详细和复杂的判断标准。在意大利法中,只要没有特别规定,1394条就可以在公司领域适用。而在我国法中,《公司法》第148条第4项只禁止董事、高管的自己交易行为,此时民法代理权滥用规则的缺乏,导致司法实践在处理其他利益冲突行为时无所适从,不得不扩张《公司法》第148条第4项以处理代理人配偶和公司发生的交易,或者某公司的法定代表人与其持有股份的其他公司之间的交易等利益冲突行为。

恶意串通过于狭窄的问题已经被司法实务察觉。为此,部分人民法院采用各种推定来扩张恶意串通的涵摄范围。人民法院通常不要求被代理人证明代理人和相对人之间存在恶意串通——被代理人通常也难以完成这种证明,而是允许被代理人举证某些替代事实来推定恶意串通的存在。这些替代事实主要有两种:一是代理人订立的行为价格明显低于市场价格,二是代理人和相对人之间存在近亲属关系。扩张后的恶意串通接近比较法中代理权滥用的规则,通过合同对价失衡来推定代理人违背被代理人利益,通过特别关系的存在来推定相对人的明知或者应知。这样的扩张让被代理人免于承担过重的举证负担,能够提供更加全面的保护。

不过,这些推定事实既不一定恶意”,更不能保证串通”,已经偏离法条的文义。在实践中,也确有人民法院在同时存在低于市场价格和近亲属关系两种情况时,仍然否认代理人与相对人恶意串通、损害被代理人利益。而且,由于人民法院在适用《民法通则》第66条第3款和《民法总则》第164条第2款时,一般认为代理行为无效,法条本身也要求代理人和相对人承担连带责任,无效和连带责任的效果对恶意和串通有比较高的要求,更应该对其做严格解释,而非放松和扩张。因此,人民法院对前述规定的适用其实存在矛盾。这种矛盾来源于人民法院不自觉地混用了两种不同的思路:一方面,人民法院觉察到恶意串通的规定太过狭窄,需要从代理权的视角出发更全面地保护被代理人;另一方面,人民法院在行为效力上仍然遵循传统的恶意串通思维。对此,妥当的解决方法就是扬弃恶意串通,改采利益冲突规则或者代理权滥用的一般规则,以区分被混淆的思路,消弭司法适用中的矛盾。

四、有限的连带赔偿责任

目前理论和实务对《民法通则》第66条第3款和《民法总论》第164条第2款的争议焦点,是这两条并没有规定的行为效力问题。可能是因为从文义上看并无问题,两款原本规定的连带责任一直处于被理论忽视的地位。当然,如果将这两款改造为以利益冲突为基点、从代理权限出发对被代理人进行保护的规则,就不必规定连带责任这一效果。不过,即使是在恶意串通的前提下,连带责任其实也只有非常有限的意义,实践中少有适用也反映出这两款规定其实并不成功。

《民法通则》第66条第3款和《民法总则》第164条第2款规定代理人和相对人的恶意串通行为损害被代理人的合法权益时,应该承担连带责任。本来,恶意串通的一般规范就已经被认为是用侵权的思路解决合同问题。代理人和相对人恶意串通行为的规范方式则具有更明显的侵权法品质,甚至被部分学者认为是一种独立形态的共同侵权责任。若从侵权法的视角来解读这两个条文,就需要首先确定该条所保护的被代理人权益为何,是绝对权还是纯粹经济损失。

从文义上看,《民法通则》第66条第3款的用语是利益”,而《民法总则》第164条第2款所用的表达则是权益”,后者的表达更加契合《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)2条的表述。不过,权益的表达也足够宽泛,无论是绝对权还是纯粹经济损失都在其文义射程之内。

从绝对权来看,考虑到代理中,代理人只能实施法律行为,代理人和相对人恶意串通损害被代理人绝对权的行为主要是代理人将被代理人的物低价转让给相对人,或者是代理人和自己的债权人串通,用被代理人的物为自己提供担保等情况。在我国实务中,适用《民法通则》第66条第3款的案件基本都属于代理人和相对人串通侵害物权,典型情况是债务人以自己财产为债权人设定抵押时,债务人(被代理人)授权债权人(代理人)可以处分房产,债权人后来以低于市场的价格(有时等同于债权数额)将抵押房产转让给和自己有亲属关系或者债权债务关系的第三人。

侵害绝对权的情况虽然是司法实践中的典型,但通常没有连带责任的适用。按照主流观点,代理人和相对人的恶意串通行为属于无效行为。如果采纳代理权滥用的视角,代理人的行为属于无权代理,被代理人如果不予追认,代理行为依旧不生效力。鉴于我国并没有采纳物权行为无因性理论,在原因行为无效或者不生效力时,物权并不能被有效移转或者创设。由于相对人和代理人的串通,相对人也不能通过善意取得制度主张权利,因此,被代理人仍然享有所有权,可以直接依据《中华人民共和国物权法》第34条主张原物返还。这时候,被代理人其实并没有受到实际损害,只是占有受到侵夺。即使从占有受到侵夺的角度看,也并没有连带责任的问题:代理人并没有实际占有物,也就不可能承担连带责任返还标的物,只有相对人需要承担返还原物的责任。

可能发生连带责任的情况,是代理人和相对人事后转让标的物,使第三人善意取得所有权;或者代理人和相对人导致标的物毁损灭失的情况。不过,这两者(特别是后者)已经逸出代理人相对人的身份范畴,进入一般侵权的领域,《侵权责任法》第8条即足以解决。

在侵害绝对权的场合,还有一种情况看似与连带责任相关,即人民法院通常会判决抵押物的过户费由代理人和相对人共同承担。然而,这和《民法通则》第66条第3款、《民法总则》第164条第2款也并无关联,因为被代理人并没有实际支出这笔费用,也就谈不上损失。

与实务不同,理论更青睐将这两条理解为对被代理人纯粹经济损失,或者是债权受侵害的保护。有学者认为,只有在代理人和第三人的恶意串通导致代理人违反基础关系的约定,构成以违背善良风俗方式侵害债权的侵权行为时,才能适用连带责任。从条文表达来看,恶意串通的用词也确实与以保护纯粹经济损失为主要目的故意背俗侵权更加契合。

代理人和相对人恶意串通,造成被代理人纯粹经济损失的行为,从方式上大致可以分为两类:一类是代理人和相对人串通,为被代理人和相对人订立法律行为,而这种法律行为对价不平衡;另一类是代理人和相对人故意不订立行为,让被代理人错失本可以实现的交易。两种情况分别对应所受损失和所失利益。这里仍需注意的是,代理人和相对人损害被代理人的方式不能脱离法律行为的语境,只有以代理人和相对人身份从事法律行为时,代理人和相对人的名称才具有意义,《民法通则》第66条第3款和《民法总则》第164条第2款适用的主体条件才能满足。

在订立对价不平衡的法律行为时,要讨论代理人和相对人的连带责任,需要首先考察被代理人是否有损失,以及是否能够通过否定行为效力来避免损失。代理行为不生效力和损害赔偿是被保护代理人能够主张的两种主要方式。两者之间并不能完全替代,因为即使代理行为不发生效力,被代理人仍然可能有其他费用损失,但是,代理行为的无效和不生效能够在相当程度上避免被代理人的损失发生。此时,如果行为完全没有履行,被代理人也没有损害,通过否定行为效力就可以保护自己,没有连带赔偿责任的问题。如果行为已经履行,在代理行为无效和不生效的情况下,被代理人和相对人之间应该互相返还。在可以返还原物时,也没有连带责任的适用,主要的赔偿责任只是相应的支出和费用。只是在物毁损灭失、他人已取得物权、给付是行为而无法返还等情况下,损害赔偿才成为主要的救济方式,然而,与侵害绝对权的情况类似,《侵权责任法》第8条仍然足以解决问题。

在错失交易机会的情况下,由于不存在法律行为,代理行为无效或者不生效力确实难以提供有效保护。此时,损害赔偿是对被代理人的主要保护方式。不过,在代理人和相对人恶意磋商、不订立法律行为而让被代理人错失交易机会的情况下,其实已经进入缔约过失责任或一般侵权责任的领域。

综合来看,恶意串通的代理人和相对人确实可能承担连带责任。但是,这并不意味着《民法通则》第66条第3款和《民法总则》第164条第2款具有独立意义。代理法所涉及的赔偿责任,有些是独立的请求权基础(如《民法总则》第171),有些则是注意规定(如《民法总则》第164条第1),因此需要考察系争法条在构成要件和法律效果上是否有特别之处。上述代理人和相对人承担连带责任的情况较少见,且可被《侵权责任法》第8条涵盖。代理人和相对人的恶意串通,在行为人身份和侵权方式上确有特殊之处,但这种特殊并不会增加或者变更构成要件和法律效果,因而特别规定并无必要。

除此之外,还应该注意到连带责任和司法实务放松、扩张恶意串通之间的龃龉之处。如果代理人和相对人就纯粹经济损失承担连带责任,就需要代理人和相对人一方面满足故意背俗侵权的要件,另一方面满足共同侵权的要件。这就意味着恶意串通两个要件都是不可缺少的。恶意意味着代理人和相对人明知行为会造成被代理人的损害而故意为之,满足故意和违背善良风俗两个要求。由于在故意背俗侵权中,故意要件的功能不在于惩罚主观恶性,而是在缺乏社会典型公开性的纯粹财产利益领域,通过加强主观要件来维持行为人的预期,因而不能将故意要件下降为重大过失。串通意味着代理人和相对人就损害被代理人的行为有共同的意思联络,构成共同故意,以满足《侵权责任法》第8条的共同要求。因此,只有狭义、严格的恶意串通才能证成连带责任的适用。我国实务为了保护被代理人的利益,往往放松对恶意和串通的要求,将其简化为代理人滥用权力和相对人应该知情。这种放松后的恶意串通并不能满足共同故意背俗侵权的要求,也不应导致连带责任的发生。

这也可以进一步理解为什么《民法通则》第66条第3款和《民法总则》第164条第2款偏离了规范重心:这两条提出了正确问题的一个方面,但忽视了其他方面,对所提出的问题也没有提供合适的解答。这两个法条并不是独立的请求权基础,即使这两条不存在,也不妨碍通过《侵权责任法》第8条得到同样的法律效果。并且,撇开连带责任所需要的严格恶意串通会限制对被代理人的保护不提,连带责任适用的范围也相当有限。如果该条确以保护被代理人利益为立法目的,考虑到这两条只能在有限的范围内为被代理人提供并不充分的保护,那么可以说该目的在相当程度上是落空的。

五、结论

《民法通则》第66条第3款和《民法总则》第164条第2款调整代理人和相对人的恶意串通行为。这两款规定并不成功。从构成要件看,恶意串通太过狭窄,人民法院在适用过程中不得不放松解释恶意和串通。从法律效果看,理论和实务的主流观点将代理行为认定为无效,对被代理人的保护反而并不充分;法律所明文规定的连带责任理论上适用范围有限,实践中也很少适用。并且,连带责任所引入的侵权视角,导致本不过是《侵权责任法》第8条的重复,并没有特别规定的必要。

能够更好地保护被代理人利益的解释方法,是从代理权限的立场出发,将恶意串通视为代理权滥用行为,以防止代理人违背被代理人利益和意思的行为给被代理人造成损害。从构成要件看,本款不应该局限于恶意串通行为,而是存在代理人违背被代理人利益和意思的利益冲突行为即可;从法律效果上看,只要相对人对于利益冲突行为明知或者可知,代理人即构成无权代理,代理行为效力未定。这能更有效全面地保护被代理人,还能够为公司法中利益冲突行为的处理提供参照和指引。

出处:《法商研究》2020年第3期
 
 
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