首页 | 金融服务法总论|证券和金融商品交易法|银行法票据法|保险法|信托法|金融公法|金融税法|环境金融法|国际金融法|法金融学
中财法学论坛|国外动态|金融服务法评论|金融服务法研究咨询报告|金融法案例|金融法规速递|金融消费者教育|课程与课件|金融法考试
 今天是
中国法学会证券法学研究会公告      [注意]关于举办“学习贯彻习近平总书记 关于全面依法治国的重要论述”论坛的通知      “政府数据开放的理论与实践”学术研讨会暨中央财大—京东数科“数据治理与大数据法制沙龙”第2期      《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》专家咨询会在京召开     
您现在的位置:首页>>>中财法学论坛
金融科技法律如何制定?——来自韩国的立法经验(下)
董新义
上传时间:2020/9/10
浏览次数:48
字体大小:

五、韩国金融科技法律的核心制度

关于韩国代表性金融科技法律(或法律规定)的核心制度,笔者曾就韩国投资型众筹制度以及《金融创新法》的核心制度予以介绍。鉴于文章篇幅,本文不再赘述。本文仅就新近出台的几部金融科技法律(或法律规定)的核心制度做一探讨。

(一)智能投顾相关创新性制度

除了前述智能投顾相关规定外,《资本市场法》及《资本市场法总统令》对电子投资建议装置业务的准入门槛也进行了降低,体现了对创新金融业务的包容和扶持。具体来讲,对于电子投资建议装置,即通过利用智能投顾从事非对面的全权委托投资业时,法律要求其具备的最低自有资金为15亿韩元(约900万元人民币),而对于普通的全权委托投资业机构(不用非电子投资建议装置企业),法律要求其具备的自有资本的下限则为40亿韩元(约2 400万元人民币)。

另外,依据《资本市场法总统令》规定,利用电子投资建议装置,以普通投资者为对象开展投资咨询营业或全权委托投资营业的,在签订投资合同时,电子投资建议装置企业应当向普通投资者交付拟适用的投资方向相关事项的书面资料(《资本市场法总统令》第98条第1款第3项、第99条第1款第1项之2规定)。此外,非资产管理业者的智能投顾企业也能接受基金、全权委托业者的资产管理委托,从事资产的管理运营。但是对投资者造成损害的,损害赔偿责任则直接由资产管理业者来承担。

(二)《互联网银行法》的创新性制度

1.对互联网专业银行的设立条件做出了特别安排

关于互联网专业银行的设立,《互联网银行法》第2章在现有的韩国《银行法》基础上做出了特殊修改,规定了许多不同于一般商业银行设立的特殊规定。例如,该法第4条规定了互联网银行最低资本金的特例,明确互联网银行的资本金可不适用《银行法》第8条第2款第1项对一般银行最低注册资金要求,将最低注册资本金降低为250亿韩元(约1.5亿元人民币)。当然,在互联网银行营业期间,该法要求互联网银行必须持续维持该最低注册资本金的要求。

而且,《互联网银行法》制定突破了“银产分离”原则。因为如果按照《银行法》有关实业资本(非金融主业企业)只能低比例持股的限制性规定,就会严重挫伤互联网业和通信科技企业等参与设立互联网银行的积极性,使《互联网银行法》的立法目的落空。为解决这一困局,《互联网银行法》一方面维持了《银行法》对产业资本入股加以限制的规定,以防止实业资本干预正常金融活动。另一方面,《互联网银行法》又对非金融主业者(实际上是指产业资本)的持股限度做了较大幅度的调整(该法第五条)。考虑到互联网银行必须依赖通信产业的特殊要求,该法在规制的基础上又允许适度地创新,所以该法最后将《银行法》第十六条之2规定的非金融主业者(产业资本)所占公司有表决权股份的比例最多不能超过4%(地方银行为15%),上调至最高不能超过34%。这就为一些互联网企业或通信企业入股互联网银行扫清了制度障碍。

2.对健全性经营的特殊规定

该法第三章对互联网银行的健全性经营做了限制。例如该法第六条规定,互联网银行除了可以从事《银行法》第二十七条(银行业务)和第二十七条之2(银行附属业务)规定的业务之外,还可以根据《中小企业基本法》第二条第1款规定,向中小企业进行贷款业务,但不能给大企业贷款,以体现互联网银行业务的普惠金融业务本质,同时也是为了维持其审慎经营的原则。

该法对同一贷款人的贷款比例限度也做了调整,该法第七条(同一贷款人的贷款限度)规定,互联网银行一般来讲不得超过该银行自有资本的20%的比例进行贷款,仅在有特殊情况且属于该法《总统令》规定事项的情形下,才能例外适用,以确保互联网银行的稳健发展。然而,《银行法》第三十五条第1款对同一贷款人的贷款限度却是不得超过银行自有资本的25%。

3.确立了符合互联网银行电子交易特点的特殊性制度

为提高互联网金融电子交易和互联网线上操作便利性,《互联网银行法》确立了许多符合电子交易特点的特殊性制度:一是在信息披露方面,规定了与《银行法》不同的特殊规定。例如,该法第17条规定,互联网银行可以通过电子方式将相关资料在官方网站进行公开,而《银行法》则要求一般银行在总公司、分公司以及营业网点有资料揭示和备置或者提供查阅的义务。二是对公文书等的一些特例性规定。如该法第十八条规定,尽管有《银行法》第二十七条、第二十七条之2和第二十八条确定的义务,但是需要提交、提供或者收发的文书或书面资料等,可以按照《电子文书和电子交易基本法》第二条第1项规定的电子文书的提交、提供或者收发予以代替。相关法律要求的自己签字的事项,可按照《电子签名法》第二条第2项规定的通过电子签名或者录音的方式进行确认来予以代替。

(三)《在线金融业法》中的创新性制度

1.平台强制注册和业务申报制度

与我国《网贷办法》规定的网络借贷平台的备案制度不同的是,韩国《在线金融业法》明确规定了在线金融平台的强制注册制度,所有从事在线金融业务的企业必须获得注册才能营业。注册制度包括注册条件、注册程序以及违反注册规定应承担的法律责任。除此以外,《在线金融业法》还规定了在线金融平台应当事先将要从事的在线金融业务(包括主营业务和附属业务)向金融委员会进行申报,并对申报的时间以及无须申报的情况进行具体的规定。

另外,《在线金融业法》将在线金融业者(以下简称“在线金融业者”)可以从事的业务范围以法条的形式确定下来,划定了在线网贷业者的营业“红线”,填补了立法漏洞,同时使监管有法可依。例如,该法第13条规定了在线金融业者可从事业务的范围:第一,依据本法第五条注册的在线金融业务;第二,符合第12条第4款但书部分规定的,在线金融业者为了自己的利益从事的网络投资业务;第三,该法第34条第2款规定的债权转让中介业务;第四,以向投资者披露相关信息为目的,对借款人的信用状态进行评估,并将结果提供给投资人的业务;第五,网络投资债权的管理和追回业务;第六,除此之外,《总统令》中规定的与第1项到第5项规定有关的业务;第七,《总统令》中规定的不会对用户保护和交易秩序产生威胁的金融业务;第八,利用相关人力、资金或设备等进行的在线金融附属业务。该法将在线金融业者能够从事的业务范围(包括主营业务和附属业务)通过法律的明确规定限制在了上述八种情形之内。

2.完备的在线金融业者义务制度

为了保障在线金融交易的安全性,《在线金融业法》确定了在线金融业者在经营在线金融业务时必须承担的义务,主要包括诚实信用义务(第九条)、信息披露义务(第十条)、信息审查义务(第二十条)、实名确认义务(第二十一条第1款)、要求投资者提供相关信息的义务(第二十一条第2款)、对投资者信息的保密义务(第二十一条第4款)、向投资者提供信息的义务(第二十二条)以及保护使用人的信用信息与个人信息的义务(第三十条)等。

3.限制借贷额度与投资额度的制度

《在线金融业法》规定了在线金融业者对同一借款人发放贷款的金额限制,还规定了投资人投资资金金额限制。这与我国《网贷办法》规定的投融资限额制度具有相似之处,但是韩国法并未确立具体的金额,而是确定一定的比例,类似我国银行的集中贷款禁止制度。而且值得注意的是,该法还同时规定了例外制度(第三十二条)。这与我国《网贷办法》对借款金额的上限“一刀切”的规定方式存在着差别。同时,《在线金融业法》对在线金融业者的广告行为以及禁止性广告方式进行了明确规定(第十九条)。另外,《在线金融业法》还规定了民事损害赔偿责任制度,且从归责原则来看,属于过错推定责任。该法还原则性地规定了在线金融业者可以采取加入责任险、加入减税或积累准备金等必要的措施,以为将来承担损害赔偿责任提供保障(第三十一条第4款)。

(四)“数据三法”修订所涉核心制度

正如前述,“数据三法”修改之前的诸多条款均阻碍了对数据的合理利用。“数据三法”修改的核心内容就是缓和了信息主体的同意权和扩大了企业利用数据的范围。具体来讲,在所有产业领域,对个人信息经过不能识别的技术化处理(脱敏化非识别化)后得到的假名或匿名信息,在用于商业统计编制、产业研究和公益记录保存等途径时,在不必取得信用信息主体同意的情况下也可以利用和提供。因此韩国“数据三法”的修改目的是对数据分析、利用相关的法律根据进行明确,以及对大数据利用安全装置予以完善;对《个人信息保护法》中的类似、重复规定条款等进行清理,对阻碍数据利用的规制进行创新;对金融领域的数据产业、信用信息相关产业的规制体系进行优化;引入新的个人信息自我决定权;允许经过处理后的非识别性数据和信息进行产业化。通过对“数据三法”的修改,既保护了个人信息安全,又为信息数据企业利用个人数据扫清了法律障碍,得到了韩国社会整体的肯定性评价。

在数字经济时代,原始数据经过企业的假名处理后,成为了新型种类的数据,数据种类增多,扩大了新技术、产品、服务的开发以及市场调查等数据利用领域的创造性利用范围,成为金融科技产业新的成长动力。

六、对我国金融科技法制建设的借鉴意义

从我国以在线网络借贷为主的互联网金融发展的命运来看,仅仅依靠部门规章、各种应急文件以及“运动式治理”,还是难以承担促进金融科技发展的重大使命。要想为金融科技行业治理提供有效的制度供给,可以借鉴韩国《互联网银行法》尤其是《金融创新法》的“监管沙盒”制度。

(一)金融科技发展必须立法先行

迄今为止,虽然中国人民银行以及北京、广州、四川等多个省市已相继发布了金融科技发展规划,确立了对金融科技发展的支持政策。但是,这些政策文件以部门政策和地方政策为主,部门和区域性特点明显。而且,相关政策本身缺乏稳定性和法律强制效力,也削弱了政策落实的能力。为了解决金融科技创新失灵带来的一系列问题,应对垄断问题、负外部性问题、公共物品问题和信息不对称问题,应当回归法治。31通过多种方式确立金融科技法律制度,使金融科技“有法可依”,才能使金融科技产业发展具有明确的预期。关于立法方式和路径,笔者认为,我国可以借鉴韩国采取新增法律规定、制定特别法和修改现行法三种模式来进行。

一是新增法律规定模式。对于能够纳入我国现行基本法律的金融科技法律制度,我国可以在维持现行法律制度的基础上增设新的法律规定,例如股权众筹、智能投顾,由于其法律性质仍属于证券公开发行活动、证券投资中介活动,因此可以直接纳入《证券法》予以规制。从立法实践来看,我国2015年4月开始的《证券法》修改“一读”到“三读”草案中均有股权众筹相关规定,虽然由于多种原因在2019年12月通过阶段予以删除,令人万分遗憾,但草案中的一些探讨本身也说明这些金融科技法律制度是可以纳入《证券法》进行规定的。需要指出的是,《证券法》(2019年修订)第45条规定的程序化交易及监管规则,是金融科技留在《证券法》中的唯一制度“火星”,相信这个“火种”一定会在未来的《证券法》中形成“燎原之势”。

二是采取特别法的立法模式。对总括性的其他未知的金融科技行业的发展,可另行制定金融科技发展特别法,例如大数据金融、区块链金融、人工智能金融等金融科技。为了鼓励创新和适度包容监管,我国可以在中国人民银行和各地政府试点的基础上,借鉴韩国、英国和新加坡等国的“监管沙盒”法案,制定中国版的监管沙盒法案。鉴于《立法法》的立法权限规定,我国金融科技的基本法律,例如金融科技产业促进法或者金融科技发展法等,须由全国人大或其常委会来制定,并由特别法授权中央金融监管机构制定实施细则。在立法过程中需要重点对创新金融服务行业指定、创新金融业务机构准入、创新金融服务指定后的法律豁免、金融消费者保护、金融秩序维护以及创新金融服务业的监督管理等内容做出规定。

三是修改现行法模式。对于因正规金融业务(例如银行业、保险业、基金业和信托业)的互联网化或科技化而形成的金融科技业务,我国完全可以修改相应的金融法律规则或引入新的规定来实现规制。这在实践中已有很多经验,例如,对互联网保险业务,保监会(现合并于中国银保监会)于2015年7月22日出台了《互联网保险业务监管暂行办法》来实现监管。对于基金管理人、基金销售机构开展货币市场基金互联网销售业务,就由证监会、中国人民银行于2018年5月30日共同发布《关于进一步规范货币市场基金互联网销售、赎回相关服务的指导意见》做出了规范。因此,对于商业银行开展网上银行等类似业务,可以直接修改《商业银行法》和《银行业监督管理法》等商业法律规定,使商业银行的互联网金融业务和金融科技业务合法化。而信托公司的互联网信托业务也完全可采取此种修法模式来实现规制。当然,对此,修法模式的具体做法是,可以在基本法律中增加允许从事金融科技业务和互联网金融业务的原则性规定,也可以授权国务院或者金融监管机构制定实施细则来规制。

(二)构建符合我国国情的金融科技监管创新试验和监管科技制度

从我国互联网金融发展来看,“金融监管对互联网金融创新是双重的:一方面,监管机构对新型金融业务的包容性态度,给予了早期互联网金融业务探索、试错和发展的空间;另一方面,一些领域的严格准入管制保护了传统金融机构,延迟了这些领域的转型。”我国对金融科技创新业务应当坚持包容监管理念,给予其试错和发展的空间。正如有学者主张的,我们对金融科技应构建建立在试验基础上的“试验性监管”。

万幸的是,至少在政策层面,目前我国对金融科技发展的态度较为包容。中国人民银行和一些省市的金融科技发展规划中也都提出要推动金融科技发展,并提出探索推动以“监管沙盒”为核心的金融科技监管创新试点落地。在我国语境下,“监管沙盒”制度应被称为监管创新“试验”或“试点”制度。但我国并不能仅仅停留在政策治理层面,而应当将金融科技政策予以法制化,将金融科技纳入法治治理框架,以解决政策治理的稳定性和可预见性不足的弊端。由于“技术搭建与规则制定之间还存在着密不可分的关系”,在制定促进金融科技发展的相关法律时,除了针对整体金融科技的共同技术方面例如金融网络技术安全防护、金融信息安全防控等制定共同的监管规则,同时也要对依托不同技术部分(如区块链、人工智能等)的金融科技设计特殊的监管规则。借鉴韩国《金融创新法》规定的创新金融服务指定和创新金融事业者的指定制度,参考指定应当具备的实质条件,审查机构,审查期间,审查流程,指定的中止、变更、撤销和吊销等制度,确立一个科学、合理的能进入监管创新实验的金融科技企业认定制度。此外,金融科技监管的制度“供给”,应当更多地围绕“监管科技”来进行。这是因为,监管科技是金融监管机构将技术应用于监管执法的行为,即监管过程、监管行为的技术化、自动化和智能化,监管科技的应用具有必要性和正当性。虽然在韩国金融监管实践中,应用监管科技的不在少数,但是韩国金融科技法律并未明确规定“监管科技”或“数字化监管”在监管中的应用,这是其最大的不足。我国应当避免这一缺陷,在制定金融科技法律时,继续坚持在现行金融科技监管政策中监管科技的应用和数字化监管的相关规定的指引下,“构建监管科技应用的技术法律规范和其他相关法律制度,是监管科技有效应用的前提和保障,包括但不限于构建技术应用标准化体系、优化金融数据法律制度、创设监管科技应用之实验性模式等”,以持续有效地满足对金融科技的监管要求。

(三)确立中央制定规则、地方行使监管权的金融科技监管体制

对于金融科技的监管体制,笔者认为,除了中央金融监管机构要加强监管协调外,还要完善中央和地方监管之间的协调,建立健全金融协调性监管框架。根据第五次全国金融工作会议上提出的“坚持金融管理主要是中央事权的前提下,按照中央统一规则,强化属地风险处置责任”原则,我国应当确立中央制定金融科技规则、地方履行监管权的金融科技监管体制。一方面,保证中央制定金融科技监管法规以及实施细则这一前提;另一方面,将我国金融科技企业的监督管理纳入地方金融监督管理的范围,按照我国制定的金融科技监管创新试验制度及其实施细则,由其负责创新金融服务的认定、金融科技企业的认定审批、撤销、吊销以及金融科技企业活动的监督管理。这样可以更好地实现属地监督管理。

同时,为了确保地方金融监管部门统一,准确行使地方监督管理职责,防止“监管俘获”或“监管寻租”现象的发生,应当确保中央金融监管部门对地方金融监管部门的指导和监督权,并赋予中央金融监管部门责令地方金融监管部门纠正不符合金融科技相关法律规范的权力,以更好地促进金融科技的发展。另外,借鉴韩国做法,可以在中央金融监管部门内部设立一个专门部门,来指导和监督地方金融监督管理部门对金融科技产业的监督工作,实现归口指导和监督。为此,我国可以中国人民银行金融科技委员会为母体,吸收中国银保监会和中国证监会的工作人员以及外部技术、金融、法律、会计等专业人士作为专家委员,完善其人力基础设施建设。

(四)强化金融消费者和交易信息安全保护

金融消费者保护是金融科技健康发展的前提和基础,也是金融科技产业发展应始终坚持的基本原则。未来我国的金融科技立法在鼓励金融科技创新的同时,必须坚持金融消费者保护的基本理念,“绝不能以牺牲消费者权益为代价,监管沙盒应根据参与测试的客户类型、试验规模和风险确定客户权益保障措施。”

我国未来在制定金融科技发展特别法律时,应当在坚持金融消费者保护的前提下,推进监管创新试验制度,确保能纳入金融监管创新试验的企业的经营底线必须是不存在因侵害金融消费者财产权或侵害个人信息等导致的不可恢复的损害这一潜在风险。我国立法还应当规定,创新金融企业拟开展金融科技业务时,必须具备个人信息保护及处理、金融消费者保护及风险管理等所必需的人力和基础设施,确保客户的信息安全。

同时我国有必要将财政、税收减免等扶持政策法定化。此外,还有必要强化金融科技消费者教育与保护机制,努力探索建设中央层面的金融科技规则以及地方层面的金融科技消费者保护机制,根据不同类型金融科技消费者的特征,完善金融科技行业相关制度规则,建立国家和地方监管部门、金融科技企业、行业协会等多方配合的保护模式。

七、结语

金融科技作为第四次工业革命的核心产业,是全球竞争的一个核心领域,我国必须培育和壮大金融科技产业。金融科技的核心是以技术带动金融资源的高效配置,我国许多金融法律制度本身却阻碍了金融科技的发展。同时,金融科技在技术创新和“无法可依”的情况下往往会带来监管套利、金融消费者信息泄露和金融诈骗以及破坏整个金融秩序等巨大风险。为此,我国应当吸取过去互联网金融“先发展、后规范”,“一规范、就整治”,“一整治、就清退”,从“兴盛”到“衰亡”的惨痛教训,让金融科技发展走“先规范后发展”的道路。立法先行,首先应解决“有法可依”的先决问题。借鉴韩国金融科技立法理念、模式和核心制度经验,我国金融科技立法也要立足规范三大核心问题,一是消除金融科技发展的现有制度障碍,为金融科技创新发展清除制度羁绊;二是对新型金融科技服务和企业确立可供试验的、包容监管的制度架构(如“监管沙盒”制度);三是确保金融科技发展也能保护金融消费者利益以及维护金融秩序。其次,在金融科技法律制度规范下,鼓励金融科技创新,允许真正具有创新金融服务内容的金融科技企业豁免现行金融法律规定的适用,使创新金融内容享有“先行试点”的特权。最后,还要坚守金融消费者保护与信息保护的底线思维,采用适当的、弹性的、动态的监管框架与措施,使金融科技在创新与金融消费者保护的平衡中获得健康的发展。

 

出处:《暨南学报(哲学社会科学版)》第9期
 
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】

网站简介 | 联系我们 | 网站地图 | 网站管理

公众微信二维码
建议使用IE6.0以上1024*768浏览器访问本站 京ICP备14028265号
如果您有与网站相关的任何问题,请及时与我们联系(financialservicelaw@126.com),我们将做妥善处理!
版权所有©转载本网站内容,请注明转自"中国金融服务法治网"
欢迎您!第 位访问者!