第二届“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会成功举办
2018年11月27日      ( 正文字号: )
[ 内容摘要 ]
第二届“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会在武汉大学法学院120学术报告厅隆重召开。
[ 内容 ]

2018年11月24日,武汉大学法学院主办、武汉大学法学院民商法教研室与《武汉大学学报(哲学社会科学版)》编辑部联合承办的第二届“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会在武汉大学法学院120学术报告厅隆重召开。来自清华大学、中国人民大学、中国政法大学、西南政法大学、华东政法大学、上海财经大学、中央财经大学、中南财经政法大学、吉林大学、厦门大学、北京航空航天大学、南京航空航天大学、南京师范大学、上海财经大学、上海对外经贸大学、四川大学、华中科技大学、浙江工商大学、武汉大学等高等院校和实务部门的众多专家学者与法官、律师参与了本次会议。作为第一届“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会的赓续,本届研讨会的与会学者继续立足实践、深耕理论,就损害赔偿法的相关问题贡献了精彩的学术创见,也为民法典立法提供了重要的思想资源与理论支持。


开幕式



上午8时,研讨会正式开幕,开幕式由武汉大学法学院院长助理李承亮副教授主持。李承亮副教授一一介绍了到会学者,并对各位学者的到来表示了热烈欢迎和衷心感谢。武汉大学法学院党委书记孙德元、武汉大学法学院民商法教研室主任张善斌教授、《武汉大学学报(哲学社会科学版)》主编助理涂文迁副编审、清华大学法学院党委副书记程啸教授分别致辞,共同祝愿本届研讨会取得圆满成功。


本届研讨会由“损害赔偿与民法典编纂”“多元赔偿标准”“赔偿责任的构成与分担”“赔偿数额的确定”四个单元构成。


第一单元:损害赔偿与民法典编纂

研讨会第一单元由武汉大学法学院张善斌教授主持,清华大学法学院程啸教授、中国政法大学民商经济法学院于飞教授、吉林大学法学院曹险峰教授、北京航空航天大学法学院周友军教授、西南政法大学民商法学院徐银波副教授分别作主题报告,中南财经政法大学法学院张家勇教授、上海财经大学法学院朱晓喆教授担任与谈人。


程啸教授的报告主题为“民法典编纂中侵权赔偿责任的完善”。程啸教授认为,损害赔偿法的完全赔偿原则、禁止得利原则、过失相抵、损益相抵等规则的民法典安排有两种思路:其一是在合同编与侵权责任编中各自规定,其二是在《民法总则》第八章“民事责任”部分作出规定。就具体规则而言,他建议:区分“侵害”与“损害”,对绝对权保护请求权与损害赔偿责任加以明确;对于侵害人身权益的损害赔偿,规定责任范围的因果关系;将侵害财产的精神损害赔偿限于精神利益也同时遭到侵害的场合;不仅保护财产的使用价值,也保护其交换价值;对过失相抵规则加以完善,将“损害的扩大”纳入其中。


于飞教授的报告主题是“民法典侵权责任编立法完善的若干思考”。他建议将《民法典分编(草案一审稿)》第943条改为“本编调整侵害民事权利及特别民事利益产生的民事关系”,以实现对权利和利益的区分保护。将第944条、第945条、947条中的“损害”均改为“侵害”,再将第946条列在其后,以实现体系脉络的清晰。此外,他建议:删除第954条(第三人损害赔偿责任)、第957条(以相同数额确定死亡赔偿金)、第962条(将公平责任限于法定情形)、第1012条(高度危险作业的侵权责任);明确第961条中财产损失计算方式的次序,避免任选;增加第963条——“故意侵权行为产生的损害赔偿,债务人不得主张抵销”。

曹险峰教授的报告主题为“防御性请求权论纲”。曹险峰教授介绍了妨害、侵害与损害的区别,指出“妨害”和“损害”均属于“侵害”的后果。他认为,对于停止侵害、排除妨碍和消除危险三种防御性请求权的衔接,从立法论上而言,应认可妨害排除请求权与妨害防止请求权,停止侵害则没有意义;从解释论而言,应认可停止侵害乃针对侵害行为,从而可与排除妨害与消除危险并列适用。在物债二分法之下,大而广的侵权请求权并非最优选择,应坚持物权请求权与侵权损害赔偿请求权的区分。

周友军教授的报告主题为“民法典侵权责任编中的精神损害赔偿制度构想”。具体构想有八点:其一,为法人和非法人组织主张精神损害赔偿预留空间;其二,适当调整“严重性”要件,将条文改为“严重侵害他人权益造成精神损害”,并引入动态系统论的思想;其三,增设在侵害生命权或严重侵害身体权和健康权情形,被害人近亲属的精神损害赔偿请求权;其四,改采精神损害赔偿请求权可转让、可继承的规则;其五,增设侵害死者人格利益的精神损害赔偿的规则;其六,增设就精神损害赔偿可以以定期金方式支付的规则;其七,明确规定刑事犯罪行为的受害人有权主张精神损害赔偿;其八,增设在合同责任、无因管理之债中,对民法典侵权责任编精神损害赔偿规则的准用条款。

徐银波副教授的报告主题是“民法典侵权责任编人身损害赔偿规则立法之思考”。他认为,就人身损害的赔偿项目而言,民法典侵权责任编应当继承《侵权责任法》第16条的规定,删除被抚养人生活费具有理论上的正当性;就计算规则而言,应当采取“一元化”的计算基准,即在考虑地区和年龄差异的前提下,将受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入计算30年作为赔偿数额,以化解城乡二元化等矛盾。此外,司法实践中最低赔5年,以及根据受害人实际伤残情况对残疾赔偿金作相应调整的经验值得肯定和借鉴。《侵权责任法》第17条也仍有必要保留,但应当限定适用。

与谈环节,张家勇教授表达了对“区分损害和侵害”这一观点的赞同,他认为最优思路应当是在《民法总则》中的民事责任部分规定一般性的损害赔偿责任。他提出,以“特殊”二字来实现对权利和利益的区分保护可能发挥不了明显的立法效果。完全赔偿原则可以倡导,但现实制约因素导致其难以得到完全的贯彻。此外,还应当注重立法的体系性思想。

朱晓喆教授介绍了《德国民法典》中与我国停止侵害、排除妨碍、消除危险相对应的规定及其适用要件,他支持在防御性请求权中加入停止侵害,并就立法的体系性,以及法人、近亲属、刑事附带民事诉讼中受害人的精神损害赔偿发表看法。他认为,个别化的损害计算方法引发的问题可以通过保险等配套制度来解决。

 

第二单元:多元赔偿标准

研讨会第二单元由武汉大学法学院武亦文副教授主持,清华大学法学院蒋舸副教授、四川大学法学院钟莲副教授、中南财经政法大学法学院徐小奔老师、中国政法大学民商经济法学院缪宇老师、西南政法大学民商法学院胡晶晶老师分别进行主题报告,北京航空航天大学法学院李昊副教授、武汉大学法学院周围老师发表评议。

蒋舸副教授的报告主题是“知识产权损害赔偿中的许可费计算方法”。蒋舸副教授指出,我国许可费规则与比较法存在适用效果差异的根本原因在于,对许可费的性质存在不同理解。现行许可费规则的问题体现在适用范围过窄、对实际许可费依赖过度、预防程度可能过高三个方面。在不修改现行法的情况下,可以通过两种方式实现对合理许可费规则的应用:第一,当原告能够或愿意将实际损失拆分为开发市场和不开发市场的两种损失时,前者可通过合理许可费推定损失,后者即为许可费损失;第二,当原告不能或不愿拆分时,可以把侵权获利或许可费倍数作为更加粗略的推定的办法。

钟莲副教授的报告主题是“未注册驰名商标损害赔偿责任研究”。钟莲副教授首先强调其侧重的是“定性”而非“定量”研究,接着介绍了商标损害赔偿的相关规定,以及美国、德国和中国的商标权取得模式。之后,她对《商标法》和《反不正当竞争法》中保护未注册商标的规定进行分析,认为仍有必要在《商标法》中规定未注册驰名商标的损害赔偿责任。框架建构的第一步是归责原则的明确,这是之后“定量”研究的基础。

徐小奔老师的报告主题是“市场交易价值下专利损害的法律构造”。他认为,侵害专利权的直接后果是对权利人市场交易机会的剥夺,并可依据不同的标准具体概念化为专利差额损害与专利机会损害。专利差额损害考察专利权人因侵权行为而导致自身财产利益变动,其差额即为损害的数额。专利机会损害本质上是侵害权利人支配智力成果的自由意志而产生的对法秩序的破坏,以市场获利可能性降低或丧失为确定损害数额的依据。在损害的计算方面,专利差额损害以所失利益损害为基准,衍生出销量减少公式;专利机会损害通过分析现实或虚拟的转移交易契约进行价格估定,并衍生出侵权获利赔偿公式与合理许可费赔偿公式。

缪宇老师的报告主题为“论损害赔偿的许可使用费计算方式”。他认为,非竞争性权利遭受侵害时,权利人难以通过“差额说”获得实际损失赔偿,应允许权利人通过主张许可使用费计算的方式确定损害赔偿。许可使用费的计算方式与完全赔偿原则无关,但《专利法》、《商标法》不宜维持“许可使用费倍数”模式,应当允许权利人获得合理的许可使用费。《民法典各分编(草案)》的不当得利规则也可以对许可使用费的计算方式发挥补充作用。

胡晶晶老师的报告主题是“我国专利侵权法定赔偿制度与德日‘损害额认定制度’的比较分析”。她指出,我国专利法上的法定赔偿制度与德日的“损害额认定制度”表面上都是法官裁量赔偿额的做法,但实际上存在根本差异。尽管二者都旨在克服损害事实“真伪不明”问题,但法定赔偿中裁量权行使缺乏充分的事实基础与有效限制,既有损实质正义价值又不利于实现“完全赔偿”目的。建议借鉴“损害额认定制度”,基于“真伪不明”与“证明度减轻”的民事诉讼法理论,将法定赔偿从对三种计算方式的实体性替代机制转变为作用于缓和三种计算方式证明度的程序性辅助机制。

与谈环节,李昊副教授对各位报告人的报告内容进行了概括和总结,称赞报告角度新颖,为损害赔偿法的研究提供了有益思考,并分别就知识产权损害赔偿的本质、专门通过《商标法》保护未注册驰名商标的立法必要性、统一的损害赔偿法规则的建构可能性分享了自己的想法。

周围老师以经济法研究者的身份发表了见解,认为各报告人对许可费计算的民法学研究十分精细化,并介绍了国外对于该问题的实践处理方案。他期待报告人能够在下一步的研究中尽快找到真正的许可费计算方法,并提醒报告人注意这些规则在实践中的具体落实方案。

 

第三单元:赔偿责任的构成与分担

研讨会第三单元的主持人为武汉大学法学院杨巍副教授,报告人为西南政法大学民商法学院孙鹏教授、华中科技大学法学院姜战军教授、上海对外经贸大学法学院沈小军老师、浙江工商大学法学院季若望老师、上海财经大学法学院梁神宝老师、清华大学法学院博士研究生阮神裕、武汉大学法学院博士研究生苏芸芳,武汉大学法学院冉克平教授、 上海财经大学法学院叶名怡教授、南京航空航天大学人文与社会科学学院王文军副教授担任与谈人。

孙鹏教授的报告主题是“受害人特殊体质对侵权责任的影响”。孙鹏教授认为,对于指导“受害人特殊体质对侵权责任之影响”这一问题的“蛋壳脑袋”规则,应当从素因程度的类型化和素因支配程度的类型化两个层面来解构。前者中,无须斟酌的素因为正常的个人差,应予斟酌的素因为缺乏最低限度抵抗力和赔偿性神经症。后者中,应区分“加害人知悉或应当知悉受害人素因”“仅受害人知悉或应当知悉其素因”“加害人、受害人均不知且不应当知悉受害人素因”三种情况,分别作出不同的判断。

姜战军教授的报告主题是“行政不作为与第三人共同致害侵权责任研究”。他指出,在我国当前法律与实践中,行政不作为机关与第三人共同致害承担的是按份责任,这一做法存在严重的法理缺陷,易导致份额划分和数额确定困难、行政不作为范围确定困难、法律责任威慑功能实现困难等实践难题。对此,他设计的解决方案为:第一,确立国家赔偿和民事侵权赔偿的统一标准;第二,确定不作为的行政机关与第三人承担不真正连带责任;第三,将行政机关承担赔偿责任的情形限于违反以保护公民人身、财产权为主要目的的公法义务的情形。

沈小军老师的报告主题为“机动车与其他交通参与者之间交通事故责任的解释论”。他认为,对于《道路交通安全法》第76条第1款第2项,从文义解释、体系解释、历史解释和目的解释来看,均无其他归责原则的解释空间,应肯定无过错责任的适用。“机动车一方没有过错”不应在过错责任而应在意外事件意义上进行理解,如不可抗力、不可避免的事件以及特定情形下第三人的行为。在适用该规定时,一方面要求机动车一方并无违法行为且已经采取必要措施,另一方面要求其他交通参与者应承担绝大部分责任。


季若望老师的报告主题是“市场份额责任的厘清与构建——以美国法为借鉴”。他指出,针对近年来我国食品、药品安全领域的大规模侵权事件可能导致的“无法在特定原告与被告之间建立因果关系”的问题,我国现行相关法律法规不堪适用。对此,可以通过适当引进美国法上的“市场份额替代责任”并予以本土化改造来解决。具体而言,在请求权基础的问题上,将现有产品责任中的因果关系要件进行合理替换,即可构建本土化的市场份额责任。在认定标准上,“本地市场份额”相较于“全国市场份额”标准具有法理和技术上的双重优势,因而更值采纳。

梁神宝老师的报告主题为“医疗损害赔偿中的因果关系”。他指出,针对因果关系不明时的医疗损害赔偿,机会丧失理论并不能取代“全有全无”因果关系,它仅仅是在依传统框架难以解决问题或者得到的答案难谓合理的情况下的一种修正,针对的是无法确定事实因果关系的案件。他认为,我国医疗鉴定实践采用的“参与度”和“原因力”不能直接用于司法实践,否则会导致裁判不公。司法实践仍要从基本的法律概念出发,将“若无医疗过错,患者目前处于什么状态”与“医疗过错情况下患者所处的状态”进行比较,而不是将后者与“若不采取医疗措施任其病情发展,患者现在所处的状态”比较。

博士研究生阮神裕的报告主题是“论存活机会损失的损害赔偿”。存活机会损失案件在传统侵权法中面临事实因果关系判断的难题。他认为,实质可能性检验、风险增加理论等缓和证明标准的方法没有改变全有全无原则,难以提供妥善的解决方案。改变全有全无原则的理论,虽然提供了妥当的结论,但其中的原因力理论实质上没有检验事实因果关系是否成立,可能性因果关系理论不符合因果关系的本质属性,准用共同危险行为制度则过于繁琐,因此均存在缺陷。“机会损失理论”是解决机会损失案件的更好路径,因为其将存活机会作为人格利益加以保护,使法官可以很容易地判断医疗过失与机会遭受侵害之间的事实因果关系;其将存活机会作为损害评价的问题,也更符合我国侵权法的构成要件体系。

博士研究生苏芸芳的报告主题为“生态环境损害赔偿磋商法律属性的评析”。她认为,生态环境损害赔偿磋商是国家落实生态环境损害赔偿制度的一项工作内容,是生态环境损害赔偿这一特定的环境法律责任的一种实现机制,其既有公法中行政法的影子,又不排除私法中平等主体意思自由原则的体现。将其视为行政合同、行政裁决及民事合同都有所不妥,其实际是生态环境多元共治的一种机制。因此,应将之作为环境法中特有的实现生态环境损害责任的制度。

与谈阶段,冉克平教授认为孙鹏教授的研究采纳的是风险归责理论,并从风险分配的角度就行为自由与权益保护之间的协调发表个人见解。针对姜战军教授的报告,他指出,行政不作为行为的存在以及因果关系的判断等是需要面对的难点。他对沈小军老师研究的结论表示认同,并提出将“不超过百分之十”作为责任范围的判断标准,在解释上将更加顺畅。

叶名怡教授对季若望老师的大部分观点表示赞同,但认为采用“本地市场份额”这一观点尚需进一步论证,同时建议文章在立法建议部分再作补充以臻完美。对于苏芸芳博士生的报告,他认为问题意识很好,但美中不足之处在于先前铺垫太多,所得出的结论没有直面问题,建议再进一步完善。

王文军副教授表示,梁神宝老师和阮神裕博士生的报告虽然主题相似,但在论证路径、理论建构和实践运用方面均有不同。他建议报告人能明确损害界定的标准,并对“将存活机会作为人格利益”究竟是对本质的揭示,还是一种纯粹的技术性手段提出了疑问,同时提醒研究者注意区分和斟酌“自然而然的事情”与“应当谨慎处理的事情”。

 

第四单元:赔偿数额的确定

研讨会第四单元由武汉大学法学院余立力副教授主持,厦门大学法学院郑晓剑副教授、中国人民大学法学院熊丙万副研究员、华东政法大学法律学院姚明斌副教授、中央财经大学法学院王叶刚副教授、中央财经大学法学院徐建刚老师、武汉大学法学院李承亮副教授分别进行报告,武汉大学法学院罗昆教授、南京师范大学法学院张凇纶副教授在与谈环节发表评议。                                                   

郑晓剑副教授的报告主题为“侵权损害赔偿效果的弹性化构造”。他指出,完全赔偿原则在损害赔偿的效果上表现为全有或全无的择一判断模式。然而,这种做法存在价值实现上的断裂及逻辑上的自相矛盾,难以妥当地协调自由与安全等价值之间的紧张关系,在个案中容易形成极端情况。因而,应当允许法官在综合考量过错程度、违法性程度、因果关系盖然性程度等构成要件要素之基础上,对损害赔偿效果作出弹性化的评价。

熊丙万副研究员的报告主题是“‘假一赔N’条款的解释与效力”。他提出,在司法实践中,“假一赔N”的约定惩罚性赔偿条款经常在意思表示解释和法律解释两个层面引起争议。“N”既可被解释为数额,也可被解释为倍数。当面临过高的违约金主张时,法官总体上趋于避免畸高的赔偿金判决,但其调整数额的标准缺乏融贯性。他认为,对于调整方式的评估,取决于我们是否愿意承认和发挥民事合同一定的惩罚激励、市场治理功能。如果愿意,那么在标的额不是特别大且倍数又是相对可控的情况下,则可以直接按照当事人约定的倍数加以判断,对知假买假者也可以适当地容忍宽待。

姚明斌副教授的报告主题是“请求权基础与违约损害赔偿”。他首先阐明了请求权基础的识别标准,并从“请求权是否已产生(权利障碍抗辩)”“请求权是否未消灭(权利消灭抗辩)”和“请求权是否可实行(实体法抗辩)”三个方面介绍了单项请求权的分析层次。接着,他以此为模板分析了违约损害赔偿请求权的三个问题:在请求权“已产生”与成立要件中,他展示了违约损害赔偿请求权的规范分布和违反义务之类型;在违约损害赔偿中的“恢复原状”中,他指出,履行请求权作为实现给付利益的特别机制,排除了“恢复原状”的赔偿方式;在“未消灭”与合同解除中,他认为,合意解除其实更类似于一种共同行为,但在无明确约定时,不宜认为双方抛弃了违约损害赔偿请求权。

王叶刚副教授的报告主题为“侵害人格权益的获利赔偿规则”。他指出,获利赔偿规则具有减轻受害人举证负担、剥夺行为人不法获利的双重立法目的,但由于获利数额证明困难等原因,其在实践中的适用效果欠佳,事实上已经沦为具文。获利赔偿规则是一种侵权损害赔偿请求权,但其存在损害认定和损害计算相脱节的逻辑困境,因而导致立法目的难以实现。我国民法典侵权责任编不宜继续规定获利赔偿规则,可以考虑通过法院酌定财产损失数额、精神损害赔偿以及引入法定赔偿标准等方式,实现对行为人不法获利的剥夺。

徐建刚老师的报告主题是“规范保护目的理论下的统一损害赔偿”。他认为,“预见性”在可预见性规则、相当性理论及过错要件中的反复出现,给损害赔偿体系造成了不必要的冲突与重叠。我国法上的可预见性规则及相当性理论,是基于对损害结果的预见而进行的损害归责,本质上是一种主观性的损害归责方法,并不可取。损害归责的实质在于对损害风险的分担,这必须建立在规范目的的基础之上。因此,应当以规范目的作为损害分担的依据,将“预见性”置于过错要件之中,以实现损害赔偿在内在体系上的最终统一。

李承亮副教授的报告主题为“恢复原状费用赔偿的性质”。他指出,恢复原状费用赔偿不是赔偿被侵权人因支出治疗费、修理费等而遭受的间接财产损失,而是以支付金钱的方式对被侵权人遭受的伤病、物之毁损等直接损害进行恢复原状。恢复原状费用不应当由被侵权人垫付,而应当由侵权人预付。金钱赔偿并不是与恢复原状相对的概念。恢复原状费用赔偿虽然属于金钱赔偿,但同时也属于恢复原状,因而在适用上优先于价值赔偿和精神损害赔偿。到底是实际实施恢复原状,还是赔偿恢复原状费用,应当由被侵权人自由选择。他强调,被侵权人即使没有选择恢复原状费用赔偿,在侵权人经催告仍不履行恢复原状义务时也可以再次选择恢复原状费用赔偿。

与谈环节,罗昆教授表示郑晓剑副教授的论证全面,但有必要明确结论中的弹性化构造究竟是属于立法层面还是司法操作层面,要注意避免出现为了解决一个问题而制造出另一个问题的后果。他称赞熊丙万老师观察细致、思考全面,同时建议其在思考方式上注意分析约定赔偿金与法定赔偿金的关系。他强调了请求权基础分析在我国司法实践中的重要性,并对姚明斌副教授的研究表达了敬意。

张凇纶副教授指出,损害赔偿在立法上没有得到足够的重视,但复杂的法律规定和法学分析其实意义不大,因为当事人会根据现实作出灵活的调整。他认为,有必要将责任与赔偿分开,并从法经济学的角度就不当得利、过错、可预见性、赔偿方式等问题发表见解。

 

闭幕式

研讨会闭幕式由武汉大学法学院武亦文副教授主持,武汉大学法学院张素华教授作总结陈词。

首先,张素华教授表示本届研讨会议题丰富全面,既有宏观层面的研究,又有微观层面的剖析,热烈的学术研讨氛围也进一步激发了其学术激情。其次,她期待“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会可以被打造成为珞珈山上的名牌和精品,学界同仁继续贡献智慧,以推动损害赔偿法研究更上台阶,提升损害赔偿法的广度和深度。最后,她对与会学者的热情参与、会议筹备老师和会议服务同学的辛劳工作以及《武汉大学学报(哲学社会科学版)》的鼎力支持表达了衷心感谢,并对本次会议的圆满成功表示热烈祝贺。

研讨会的末尾,武亦文副教授表达了对“损害赔偿与保险赔付的关联与协调”这一议题的关切,并期盼该议题可以出现在第三届“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会的研讨单元当中。

18时15分,承载着与会人员丰富收获与殷切祝愿的第二届“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会在热烈的掌声中圆满落幕!

 

 

 

撰稿:赵亚宁

摄影:张影、彭玺、郭丹阳

校对:张峰源、康鹏



(责任编辑:陈子奇     责任编辑:刘磊)

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