苏力 | 在中国思考法律与文学
2018年12月24日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
本文将在回顾、分析国内外法律与文学研究现状的前提下,着重分析法律与文学作为法学理论研究的一些相关问题,包括其现状、问题、意义等;同时简单介绍和讨论本书所使用材料、方法以及结构等问题。
[ 内容摘要 ]
文学研究或更一般意义上的人文研究有可能甚或应当同社会科学研究相结合,不局限于传统,从而在中国社会和知识转型时期为理解中国社会、为其他学科的发展提供仅仅是法律或仅仅是文学都不能提供的洞见。
[ 内容 ]

一、现状与回顾

从文学(广义的,但主要指叙事文学)来研究法律不是一件新鲜事。在中国,至少自1990年代以来,法学界就已经有些学者以不同的进路和方式触及到法律与文学的领域。其中在我看来比较有意义的有:贺卫方的论文《中国古代司法判决的风格与精神——以宋代为基本依据兼与英国比较》,文章涉及了古代官吏“司法”中判决书写作的文学色彩,特别是那种有明显文学追求甚或有“玩文学”之嫌疑的“花判”;梁治平的《法意与人情》,以古代文人的笔记、小品、故事为材料,该书比较了中西法律文化差异,简单提出和阐发了一些与法律相关的问题;刘星首先在《南方周末》以一正为笔名发表的一系列西方法律故事,后来汇集成册出版,这些故事的分析都相当细致,说理性强,文笔简洁明快,受到了读者的普遍好评;刘星的同事徐忠明则多年来一直坚持史学家的“以文证史”、“诗史互证”的路子,从中国古代文学作品中发掘、研究中国古代法律制度的史料,在中国的法律与文学研究中作出了持久的努力;与徐的研究思路类似、但使用的材料有所不同,汪世荣从中国古代判词,包括文学作品中的判词,来研究中国传统的法律制度;此外,强世功讨论女权主义的论文不仅涉及到中外三部经典文学作品中的女性形象,而且有浓重的中外法律比较的色彩。此外,近年来,在不同程度上进行了法律与文学之研究的还有余宗其、凌斌、余晓明、赵晓力、谌红果等。总体而言,就文学作品讨论法律问题的日益增加。

回头来看,即用今天的眼光来重新构建和解释,这些著作或论文已经触及到了美国学者首先创设并界定的法律与文学领域的一切主要方面。贺文实际是讨论了“作为文学的法律”,但侧重的是司法判决书的文本。刘作也大致属于“作为文学的法律”,但范围比贺文更宽;他侧重把历史记载的整个法律事件作为一个相对完整的故事(文本)来研究。梁作、强文都更多涉及到“文学中的法律”,但略微偏重于理论问题。同为研究“文学中的法律”,徐之研究侧重的是法律史,注意开掘文学作品中可能用作法律史研究的信息;汪的判词研究则同时涉及了文学中的法律和作为文学的法律。

从文学(广义的,但主要指叙事文学)来研究法律不是一件新鲜事。在中国,至少自1990年代以来,法学界就已经有些学者以不同的进路和方式触及到法律与文学的领域。其中在我看来比较有意义的有:贺卫方的论文《中国古代司法判决的风格与精神——以宋代为基本依据兼与英国比较》,文章涉及了古代官吏“司法”中判决书写作的文学色彩,特别是那种有明显文学追求甚或有“玩文学”之嫌疑的“花判”;梁治平的《法意与人情》,以古代文人的笔记、小品、故事为材料,该书比较了中西法律文化差异,简单提出和阐发了一些与法律相关的问题;刘星首先在《南方周末》以一正为笔名发表的一系列西方法律故事,后来汇集成册出版,这些故事的分析都相当细致,说理性强,文笔简洁明快,受到了读者的普遍好评;刘星的同事徐忠明则多年来一直坚持史学家的“以文证史”、“诗史互证”的路子,从中国古代文学作品中发掘、研究中国古代法律制度的史料,在中国的法律与文学研究中作出了持久的努力;与徐的研究思路类似、但使用的材料有所不同,汪世荣从中国古代判词,包括文学作品中的判词,来研究中国传统的法律制度;此外,强世功讨论女权主义的论文不仅涉及到中外三部经典文学作品中的女性形象,而且有浓重的中外法律比较的色彩。此外,近年来,在不同程度上进行了法律与文学之研究的还有余宗其、凌斌、余晓明、赵晓力、谌红果等。总体而言,就文学作品讨论法律问题的日益增加。

回头来看,即用今天的眼光来重新构建和解释,这些著作或论文已经触及到了美国学者首先创设并界定的法律与文学领域的一切主要方面。贺文实际是讨论了“作为文学的法律”,但侧重的是司法判决书的文本。刘作也大致属于“作为文学的法律”,但范围比贺文更宽;他侧重把历史记载的整个法律事件作为一个相对完整的故事(文本)来研究。梁作、强文都更多涉及到“文学中的法律”,但略微偏重于理论问题。同为研究“文学中的法律”,徐之研究侧重的是法律史,注意开掘文学作品中可能用作法律史研究的信息;汪的判词研究则同时涉及了文学中的法律和作为文学的法律。

尽管在不同程度上已经触及了法律与文学,但就总体而言,上述著述,包括我的有关《秋菊打官司》一文,都比较缺乏法律与文学的理论自觉;强文略有例外。例如,梁作虽然利用了中国古代笔记、故事这些在一定意义上可以说是文学的文本,但作者的短论常常流于杂感和随想,侧重于法律文化的讨论,与法律往往只有若即若离的联系。刘作相当善于从法律故事中提出具有法理学意义的问题,具有理论思考的概括力,但由于报刊专栏的篇幅限制,未能深入分析。贺文涉及了、但其关注点并不在“作为文学的法律”,自然就放过了其中可能隐含的一些问题。汪的研究同样有这个问题。徐的论文最关注法律与文学,但由于专业路径的影响,他更多从传统史学的角度进入法律与文学,关心的是开拓法律史研究的材料,未能从理论上考察这一领域,没有提出法学理论的问题。强文的理论思考则在女权主义和法律与文学这两个法学理论研究的分支之间游离,侧重于女权主义考察。

这一时期,最值得注意的中国的法律与文学写作者也许是当时执教于香港大学法学院的冯象。由 于他横跨两个专业的学术训练背景以及他年轻时的文学爱好,使得他的每一篇作品都同时展示了深厚的法律理论和文学理论的功力,敏感的艺术感受力,乃至娴熟的叙述技巧。例如《生活中的美好事物永存不移》从作者的法律专长知识产权出发,讨论了文学艺术与广告的边界,甚至涉及到关于文学和广告的意识形态问题。又如在《秋菊的困惑与织女星文明》,作者以小见大,进一步分析了“秋菊”困境的社会构成(为什么秋菊得不到村民的理解)和历史构成(秋菊是如何在现代化法治话语中变成“法盲”的),并且深刻地指出了现代资本主义法治话语的意识形态特征以及其中隐含的悖论;不仅如此,他还娴熟地用蒙太奇手法把秋菊同美国电影《接触》勾连起来,从时空上的无关创造出意义的相关,造成一种相当奇特的阅读效果,表现出一种在当代中国常规法律论文中所不见的叙事和论证方式。在冯的其他论文以及近年的《玻璃岛》和《政法笔记》中,作者也都娴熟地运用了这类叙事方式。在这个意义上,冯象实际上已经涉及到当代法律与文学的另一个问题,即叙事(narrative)的问题,或“通过文学的法律”。他自己的专业——知识产权——至少有一部分就是“有关文学的法律”。冯象的长篇论文《法律与文学》则在中国第一次系统、概括且全面地介绍了美国的法律与文学运动诸多问题;文章还进一步提出了他关于法律与文学的一系列比较系统的具有理论潜质但未展开论述的看法,其视野的开阔和深入,其叙事和论证的方式,甚至超出了目前美国的法律与文学运动勾勒的边界。

但冯象最重要的贡献其实还不在这些分析的深度和“技巧”方面。通过分析政法策略的转变,冯象在两个方面对法律与文学运动作出了——他本人未必自觉——界定领域的因此是开拓性的贡献。一是,主要基于中国的经验,特别是1966-1976年间“文革”的经验,他实际上提出了“作为法律的文学”,即作为社会控制体制一部分并与“正式”法律制度互补的文学的道德教化作用。其二是,同样基于中国的、但是1980年代改革开放以来的有关知识产权纠纷的经验,他大大扩展了,事实上有可能重构,目前由美国学者研究界定的“通过文学的法律”这一次领域。在《政法笔记》,特别是《法盲与版权》等论文中,他仔细分析了“现代法治”是如何通过对版权和肖像权的回溯而进入中国当代社会,完成了或正在执行整个社会的政法策略转变。这是一种更有意义的通过文学的法律,与仅仅强调叙事的、通过文学的法律相比已经有了根本的但更有学术意义的变化。这两个命题都为法律与文学运动开拓了新的研究空间。

既然提到了美国的法律与文学运动,就不得不多说两句。法律与文学的题目在美国法学界早就有了,但是作为一个法学运动或领域或流派,却是自1970年代以来主要在美国法学院内发展起来的;目前,美国各主要法学院都设有法律与文学的课程,反映了这一运动的广泛影响。对这个运动,冯象博士已经作出了很好的概述,无须我在此再多说什么。在此,我只想交代一下这个运动对我的影响以及与本书的关系。

到目前为止,美国的法律与文学运动,细致分来,如同前面已经提到的,可以有四个分支,一是作为文学的法律(Law as literature),即将法律文本甚或司法实践都当作文学文本来予以研究。从这一进路看来,法律不过是另一种应当予以解释和理解的故事;因此,也就可能运用各种文学理论包括解释理论来研究各类法律文本和法律实践。二是文学中的法律(law in literature),研究文学作品所反映表现出来的法律,思考其中的法学理论和实践问题。三是有关文学的法律(law of literature),研究各种规制文学艺术产品(包括著作权、版权、出版自由、制裁淫秽文学书刊、以文学作品侵犯他人名誉权)的法律。以及四,1990年代后兴起的通过文学的法律(law through literature),由于看到了文学的感染力,有一些作者试图用文学的手段来讲述、讨论和表达法律的问题。但一般说,学界也常常把第一和第四分支归为一类;因为若是作为理论问题来探讨,文学化的法律表达仍然可以归为作为文学的法律。第三分支则与传统的法律研究没有多大差别,不过是文学中的言论自由、侵权法等问题。据此,可以说,法律与文学运动中真正比较有意思的,主要有两大分支,即作为文学的法律(作品和理论),以及文学中的法律。这两个方面都对本研究有所影响,前者对我的影响更早,但后者对我的启发更大。

先谈论前者。如同1970年代的许多青年一样,我曾爱好过文学。文学在一定意义上是对不可能之生活的一种弥补,它帮助我理解我当时甚或永远无法进入和理解的生活和人。但到了1980年代中期,由于专业的限制,对理论思辨爱好的增长;由于到美国留学、远离了中文的文学环境,我已逐渐放弃了年轻时的梦。留学期间,我首先接触到美国的法律专业训练,尽管我不喜欢它太过技术化,但是美国法学院的不尚空谈、反对宏大叙事的思维和技术训练却给了我很大影响。美国法学院流行的案例教学法,回头看来,在一定程度上就是围绕着故事和法律文本展开的解释。这种训练使我越出了传统的法律边界,看到了自己关心的法律与社会问题。但由此而来的判断是,文学和法律截然不同,并且很难兼容。

改变我的影响之一来自“作为文学的法律”,特别是有关的解释理论。1980年代中后期,我对美国宪法和美国司法制度、特别是美国联邦最高法院的司法判决和解释很感兴趣。但我也时时困惑,联邦最高法院对美国宪法的解释总是令我难以捉摸。当时,从注重法条和概念的中国法学教育传统中训练出来的我不能真正理解美国的判例法传统,还是倾向于把法律视为文本,不能理解美国的宪法实践与宪法原始文本的关系其实并没有人们想象得那么大、那么紧,不理解支配宪法理论话语的主要是特定社会的法律话语实践,宪法文本含义因此是在美国司法实践中不断吸纳社会政治判断和伦理判断形成的;我不理解语词的社会标准含义不来自字典或词典,而来自社会实践。而当时,美国法学界和司法界正展开一场关于宪法文本的原始含义或本质含义是什么的大规模争论。这场争论实际是一场政治力量的角逐, 但以学术的名目展开,各方都运用了大量的学术资源。作为一个不熟悉美国实际政治过程的外来者,我当时把这场有政治背景的学术争论或者用学术包装的政治斗争当成了一个纯学术问题,努力从理论上寻求某种解答。

就在这一寻找过程中,我遇到了作为文学的法律。这一分支的当时的核心观点之一大致是,文学作品的解释方法可能有助于法律的解释;例如文学作者的原意、理解者的再创造、理解者再创造的社会条件、语言问题等等。也是在这个探索和学习过程中,我逐渐接触了新批评、哲学阐释学、分析哲学以及与阐释学有关的社会学、人类学的理解解释方法。

但到1992年回国之前,我已经基本放弃了发现一种解释方法或解释学来保证法律解释的统一、准确的天真想法。这并不是说“作为文学的法律”的研究者没有提出一些有意义的命题,可以用作个人理解文本的指南,甚至准则;而是说,在政治利害不同的群体间,在政治倾向不同的学者间,甚至在因其他原因而判断不同的个体间,这些方法基本都没有用。因为即使有这种准则或指南,其运用也是使用者冷暖自知的,没有一个可以反复测试的“客观的”标准。特别是当文本解释涉及重大利害冲突时,你无法要求甚或迫使冲突双方得出一致的意见。法律解释因此更多是一个利益争夺的战场,而不是划分利益的标准。理想的解释状态要求所有的解释者都诚实、无偏私,却没有提供查验是否偏私的手段;它还要求人们的智力水平和知识程度一致,却又无法现实地提供这一前提。而且,如果人类真能具备了这样两个条件,我们还需要法官来裁断吗?至少可以不需要律师了。因此,进入了1990年代以后,美国这场围绕宪法的解释学运动就基本偃旗息鼓了。表面的或一方面的原因是争论双方都发现文学的解释方法对法律解释没有任何用处;但更重要的原因是,随着1980年代末以来联邦最高法院自由派大法官一个个因年高而退休,新任的大法官们就总体而言渐趋保守,已经不再需要围绕“解释”来做文章了,“解释”的争论已经失去了其“现实意义”。理论的力量毕竟是有限的。许多问题都不是理论能解决的,而是靠时间和人事更替解决的,靠自然的力量。

尽管通过文学解释理论乃至阐释学或语言分析哲学获得正确解释方法的幻想已经破灭,但这种学术的经验(包括这种幻灭的经验)仍然给我的研究带来了很大的好处。毕竟我游历了——尽管是粗略地——一些相关的领域。阐释学使我看到解释的多种可能性、解释中读者的重要性、读者的偏见(不具贬义)以及这种偏见的历史性,使我不仅看到文字、法条、书本,更看到了“文本”以及文本的历史、社会和政治构成。分析哲学使我更重视语言的用法和功用,重视语词使用的语境,而拒绝“正确的”语词和定义,理解了语词与其他符号之间的相通和互补。福柯的话语理论使我从另一个方面看到了语言的表征作用,权力与知识的关系,学术话语与命题的历史构成。但最重要的是,在这种经历中,这些理论对我来说已不再仅仅是概念和命题,不是文字的学术装饰,而成了对自己阅读和理解经验的一种提醒,它或多或少地溶入了我的学术研究,促使我更多设身处地地去理解,使得我对事实、事件、权力、语境和文本都比以前更敏感——更宽容同时也更苛刻。这种能力的获得大大扩展了我的世界。


    二、意义 
    从根本上改变我对法律与文学之看法的主要是美国著名法学家、法官波斯纳的研究,特别是文学中的法律;并且主要是在1992年我回国以后。1993年起,我开始翻译波斯纳法官的《法理学问题》, 其中有一节专门讨论了法律与文学,另一节在讨论女权主义时也讨论了一些文学作品。他从法律的角度出发对一些西方经典文学作品进行了分析,从平凡的甚至是非法律的故事中提出了非常实际的法律问题和法学理论问题,使我大开眼界。他的另外几本重要著作也曾对文学作品做了细致的分析。除了书名为《法律与文学》的专著外,他在——例如——《正义/司法的经济学》中以荷马史诗为材料分析了古希腊社会的政治和法律制度,分析了古代传统社会的其他一些法律的或准法律的制度;在《超越法律》中他也不时分析了法律与文学。 1997年,为了编《波斯纳文集》, 我部分翻译了他的《法律与文学》(1988年版),更仔细地阅读了全书。这些阅读给了我重要影响,日益感受到文学作品对于理解法学理论问题,理解特定时代的法律制度问题的意义。
波斯纳是美国的法律与文学运动的核心人物之一,一个几乎绕不过去的人物。 但严格说来,波斯纳并不是法律与文学的首倡者;相反,在一定意义上,他是一个批判者。他的《法律与文学》第一版副标题就是“一场误会”。第二版删除了这一断言,但他仍然对法律与文学的许多研究者以及基本命题持强烈的批评态度。但是,波斯纳的批判并不是一般的反对,不是站在圈外不着边际地拒绝,也不是用他另一擅长的法律经济学攻击他人的法律与文学(这种类型的批评在学界——不仅在中国——是常常发生的)。他是一种接触的(engaged)、参与的反对和批判。他充分利用了他对西方经典文学(在《法律与文学》的第二版中,他甚至讨论了一些美国当代流行文学作品)以及西方文学批评理论的熟悉和敏感(波斯纳本人本科毕业于耶鲁大学英国文学系,并且是最优秀的毕业生),同时充分调动他的法律家、法官、经济学家和社会学家的训练、知识、直觉和洞察,分析了大量文学作品,提出了他对这些作品的理解和解释,让自己的解释同其他学者的解释在“学术和思想的市场”中竞争。波斯纳的这种进路对我、对本研究以及本书的写作有最大的影响。

波斯纳以古典自由派(libertarian)经济学家闻名于法学界,但在研究法律与文学以及其他的“法律与XX”中,他分析问题的基本进路——在我看来——实际上与马克思的历史唯物主义具有某种程度的一致性或兼容性。他总是把文学作品的故事(或他的其他研究对象)放到特定社会、历史条件下予以考察,他高度重视实在的社会物质生活条件对于制度和人的行为的制约,只是他使用的术语更多受当代新制度经济学传统的影响;并且由于经济学训练的严格和文学训练的敏感,也由于高度关注现代社会科学研究的成果和技术,使他的分析比传统的马克思主义政治经济学分析更为细致、严格和精细。在我看来,波斯纳的分析进路不仅在文学分析上而且在其他一些社会基本制度的研究上,都可以说是对马克思主义研究进路的一种改进和精致化;尽管在政治意识形态上,波斯纳是马克思主义的反对者。

概括说来,波斯纳对本研究的启发至少有两方面。一是波斯纳勾勒的法律与文学的领域。他使我重新审视法律与文学的关系,看到了一个新的领域,发现了一些可供法学理论研究的材料。另一则是他处理法律与文学的进路,注重制度,注重具体的社会历史语境,注意充分考察历史和社会条件的限制。

了解美国的法律与文学使我看到了一个有待开拓的领域,但看到这一点并没有要求我一定进入这一领域。在当代中国,有待开发的领域太多了,尤其在转型时期。而且,知识未必是力量,至少“知”本身不给人以行动的力量;相反,有些时候,知多了反倒可能使人丧失行动的力量——由于知带来的“怀疑”,由于知带来的“看穿”等等。行动的力量一定是来自“知”之外,来自行动者认为有价值的什么东西,或者干脆说,来自行动者对自身利益的估量和追求,尽管这种个人利益可能与公共利益重合。因此,问题变成了,驱动我进入这一领域写作本书的利益何在?

首先是对于新知识、新领域、新学科的难以遏制的好奇,渴望挑战自我的学术创造力,以及超越自我时的愉悦。甚至包括,我不希望,有一天,中西方学者聚会讨论的法律与文学不过是西方的法律与西方的文学,或者更奇怪,是西方的学者讨论中国的法律与中国的文学。尽管这并没有什么不可以的,但多少年之后,人们也许会问,当时中国的法学家都上哪去了?

更直接的动机是我对当代中国法学理论研究现状和法学教育现状的不满,法律与文学研究则有可能从一个侧面扩展当代中国法学理论研究的领域,改变研究的方式。法学理论不应当仅仅是目前法理学教科书上的那种模样,没有谁规定法学理论一定要从概念上讨论法律的本质、社会性、渊源、分类、权利、义务这样的问题,或者一定要用现在这样的方式或概念说话。法学理论完全应当更生动一点,更多一些智识的挑战。它应当汲取当代社会生活和学术发展,提出新的命题和概念;它应当与部门法、与普通人的生活有更密切、更直接的关系;它甚至应当能为法学指出一些新的研究领域,提出基本问题;它应当有意思;它应当说当代中国人的话,而不是说外国人的话,或像外国人说中国话,或像古代人说当代的话。“天生我才必有用”。我不相信法学理论的基本问题或主要问题全都已经为我们的先辈或外国人发现了,而我们的任务仅仅是把他们嚼过的馍再嚼一遍,嚼得更精细一些或更圆润一些。

法律与文学提供了一种可能。它可能使人们摆脱对绝大多数中国人一般说来不太熟悉也不大习惯的抽象思维,可以让人们借助具体故事来理解法律的一般问题。故事的整体性有可能使人们更容易从整体把握和理解法律和社会的问题,可以看到法律与社会的相互关联和影响,迫使人们不仅仅关注抽象的、单独的条文和制度规定。在这个意义上,故事展示的世界甚至会比以分散、抽象的条文可能展示的世界更为真实和实在。它要求读者进入的是一个个具体的情境,必须直面具体的问题,而在这些问题上,法律原则可能发生冲突,甚或根本无法提供法律书本所允诺的那种完美的正义。读者必须综合、均衡、具体地思考回答问题,无法用一些永远正确的原则或大词予以回避;甚至有时他们必须作出可能出错的决定。它还可能培养人们对真实世界的敏感,对事实的敏感,对人的敏感,熟悉生活中的法律是如何运作的。它通过具体的故事看到概念的不足,命题的不足,理论的不足,就如同秋菊让我们看到“严格执法”的问题一样(尽管并不一定因此就否定这种严格执法)。它可以使我们想事多一根弦,做事少一根筋。

法律与文学不是要否定抽象的理论思维。相反,它可以帮助人们理解这些抽象的概念和命题是如何从具体的生活情境中生发出来的?这些命题凝结了人们什么样惨痛的经验和教训?哪些条件在当代中国社会中已经发生变化,因此某个老问题已不再是问题,或变成了假问题、没有意义的问题?我们又如何可能从具体案件、事件中提出新的理论命题?法律与文学的结合,因此,可以令法学理论变得更为生动和真切一点,将“情感和理智”结合起来,驱除因熟知某些永远正确的大词而产生的那种“傲慢与偏见”。

这种发展不仅对于今日中国社会更有用,而且也可以改善我们法学界的生活条件,内部的——如今有几个法律家或法学家感到法条研究本身(因此不是研究结束时的如释重负或随文章发表而到来的职称或稿费)是一种享受?以及外部的——它可以改善法律人在中外文学作品中和社会上令人厌恶的形象:“刀笔吏”、“讼棍”、“法学的幼稚”以及“第一件事就是处死所有的律师”(莎士比亚语)。

一如既往,我总是有一种渴望,从我们民族的生活中开掘出与我们的当下更直接相关的法学理论问题;并且我相信,如同我在其他文章中所言,产地的地方性和产品使用的世界性并不矛盾。我希望这个研究足以展示,即使在我们传统的社会中或戏剧中,哪怕是一些不起眼的或几乎已说滥了的故事中,其实也有许多复杂的、很有智识挑战且具有一般意义的理论问题,甚至不无可能对世界的学术发展有些许的贡献。正如我在本书扉页上引用的梁小斌的诗所言:“母语中[……]有些字令我感动/但我读不出声”。这就是我们许多人当下的生存状态。这里的“字”就是因我们自身的愚钝或迟钝加上缺乏自信而无法作为资源进入我们理论思考和话语的一些中国历史和现实的材料。我们不应当总是让那些感动过一个民族的“字”读不出声来。思想者和作者的任务就在于通过他/她的理论实践让这些已经失声的“字”重新响亮起来,进入我们的话语,但不仅仅是作为被批判的对象,不仅仅是作为西方学术的陪衬,而是要作为开放条件下独立的知识生产的资源和产品。

作为一门课程,法律与文学可以弥补中国目前特别是本科法学教育的某些欠缺。法学教育在中国曾长期比较落后,不仅缺乏学术的传统,受政治意识形态影响太大,而且由于长期没有一个法律实践的市场,法学缺少来自实践的刺激,因此必定缺少活力,只能在书斋中作概念推演和法条注释。进入1990年代以后,由于市场的挤压,法律职业界开始形成,开始累积了专业性的法律知识和技能,但还很不充分;并且由于法学院的教员(我本人就比较典型)大多都太看重可言说的“知识”,没有或很少有法律实务的经验,或者只有比较简单的法律实务经验,或者对法律实务经验缺乏理论的概括和总结,或者因法律实务经验而鄙视法学理论,或者因为对法律实务过分投入而把法学教育当作副业,总之,法学教育直到目前基本上还是以法律概念、法条为主。法律职业累积的具有实践理性的知识还没有能够充分地进入法学教育。学生学到的法律理论、原则和规则往往是非语境的,常常是按照学术传统甚至教员或学生个人对这些概念的“私人经验”来界定的,而不是在法律实务的传统中界定的。这种状况长期阻碍了法学研究和法律教育的发展。甚至我们目前的案例教学,也很难改变这种状况。

而就教育对象而言,特别是本科生,他们太年轻,几乎全都是应届高中毕业,绝大多数都没有多少或者很少有社会经验;高中教育基本是灌输的,高考更是应试的;学生充满热情,思想相对简单,喜欢用诸如好坏善恶这种粗略的概念来划分人和事;他们中许多人也许知道作为人际关系之社会的复杂,但不理解作为制度集束之社会的复杂;他们年轻,生活在并且有理由生活在未来,他们理想主义(也就是唯心主义),血气方刚,总希望一个晚上就能改变社会,改变人,习惯用希望来改变世界;由于缺乏社会经历,他们甚至不认识自己。

针对这种情况,将中国法学本科教育界定为素质教育是适当的。但问题是,现在的教育已经不再完全受教学规划支配,而会受市场的影响,甚至支配。市场要求更专业化、更职业化的律师,这种要求已经在改变法学教育。就业的压力,统一司法考试,已经迫使一些法学院的教育发生了实际的偏移,正在改变学生的学习行为。

这种现象可以理解,但从长远来看,后果堪忧。如果没有良好的素质教育,仅仅为当下的市场所左右,很难想象能产生优秀的法官、律师和法学家,很难适应10年后或20年后中国社会和市场的需要。如果我们不希望法学教育完全沦为律考培训,我们就必须在保证法学教育的同时适度溶入人文的教育。这种基本或综合素质的培养,从长远来看,将不仅有利于他们的事业或学业,更有利于中国社会和法学的发展。对于像北大这样的法学院,尤其应当为其学生提供更好的专业的和综合的教育,促成全社会法学教育和教育产品的进一步分工和分化。

在这种情况下,法律与文学的介入,有可能略微地弥补这一缺陷。首先,好的文学作品一般都反映了社会生活和人的性格的复杂性,阅读这样的作品,可以弥补年轻学生社会生活经验的不足。其次,阅读理解文学作品本身就可能增进学生的人文素质,培养他们对文字、细节和文本的语境和事件语境的敏感,对于这些文字所描述的人和事的敏感。第三,有助于培养学生从具体故事中提炼理论命题、理论思维的能力,修正那种从法条到法条、从概念到概念的学术进路。第四,由于文学作品解释的开放性,不具有终极的正确解释,它可以促进学生的创造性思维,促使学生主动介入。因此,第五,它有可能改变法学课程,特别是理论课程目前存在的沉闷、乏味、单调的倾向。


三、难题
尽管有这些好处和潜在的意义,并且有美国的法律与文学运动提供了思路、方法和模式,但是,法律与文学也有弱点。一个重要的弱点也许在于它是思考的、解释的,而不是行动的、实践的;而“重要的问题”——如马克思所言——“在于改造世界”。 这一点对于法律尤为重要。法律要求的是行动,是决断,而法律与文学不能提供这样决策帮助,不能提供行动的力量。它所提供的更多是理解,是法律人的素质要求。因此,对法律与文学研究和课程不能有不切实际的期望,因此它只能在目前略微弥补法学教育的不足。

这也许还不是它最主要的弱点,更重要的弱点在于,由于法律与文学本身的特点,它很难像法理学的其他流派引介到中国来。事实上,这个问题也关系到法律社会学和法律人类学,因此,应当多说两句。

近代以来,中国在引入西方法学研究成果时,常常是把西方的有关学者的背景及其著作介绍过来,将其理论观点和结论概括总结归纳为几条,再加上介绍者的未必着边际的评价(无论是赞赏还是批评),然后就完事了,科研就完成了。这种介绍并非完全没有意义,但基本上是一种知识性的介绍;它与介绍者本人,与中国的法学或法律实践都没有太多的关系,或者只有概念上的关系;读者常常无法感受这些引介的学说与自己以及自己生活的环境有什么关系。过去20年来中国法学界对美国的批判法学、法律经济学、女权主义、某些法律社会学流派和人物的介绍,除少数例外,基本都是停留在这个水平上。这种法学“移植”可以说从一开始,被移植的物种就已经死了。除了给学界的人增加了一两个新人名,留下几个新术语,几个耸人听闻的新命题,甚或几个可以随时给对手贴上以便于“批判”的新标签之外,对中国的法治和社会发展、中国的法学研究都没有实质性的影响。只要看看法学界的法律经济学、批判法学包括后现代主义法学研究都可以看到这一点。

然而,法律经济学、批判法学的一些领军人物毕竟还有一点比较系统、完整的理论,有用中国学者比较熟悉的、更为一般化的概念术语和表达方式完成的代表作,因此翻译、编译、转述或概括都还比较容易, 尽管各种错误也往往因此而发生。相比之下,法律与文学的“移植”就困难多了(与此有类似经历的还有法律社会学和法律人类学,这些学科都更强调对具体问题的研究)。美国的法律与文学研究者讨论的文学文本一般都是西方的经典,荷马、但丁、莎士比亚、狄更斯、陀斯妥耶夫斯基、托尔斯泰、卡夫卡、弗罗斯特、乔伊斯之类的,这些作者对于大多数中国法律人来说,也许知道名字,但作品看得很少;并且由于文学作品的语境以及欣赏习惯,中国人看作品往往是看故事,而未必注意理解和把握作品提出的问题。有的甚至连作者都不熟悉。 这就使法律与文学很难进入中国。哪怕是一直高唱“同世界接轨”的政治正确的法学家,到了这里或这时,也会使用另一套政治正确的语言,认为“要考虑中国国情”。但这种话语很虚伪。这倒不仅因为它拒绝新的研究;而是,这种话语可以把言说者的无知或/和无能都装扮成一种“曾经沧海难为水”的远见卓识和胸有成足——似乎他/她早已具体地考察过中国和他国的国情并得出了这个结论。

不过,这种话语确实间接地反映出一个非常现实的、无法回避的问题,即在一个对西方文学经典并不熟悉的社会中,你很难甚至根本无法引入在美国发生的法律与文学运动,让它在中国生根。你总不能为了引进法律与文学,先给中国或中国法学界来一个西方文学的普及吧?!而且,与法律经济学、批判法学很不同,法律与文学并没有一个或至今还没有(以后有没有,也很难说)一个坚硬的理论内核,它仅仅是一个领域,还没有自己的稳定的理论体系和方法。它的研究主要基于对具体文学文本的讨论或具体文学批评理论的运用。在这样的情况下,如果要讨论“文学中的法律”,首先涉及的就是讨论哪个文学中的法律。要讲文学作品中的合同,你不可能总是在中国讲夏洛克的合同吧!许多读者并不了解夏洛克是谁,未必知道《威尼斯商人》讲了一个什么故事。如同任何话语运作一样,法律与文学也需要一个格式化的或重新格式化了的运作空间。要与当代中国人——哪怕是高级知识分子——讨论《哈姆雷特》或《远大前程》或《奥德赛》或《神曲》,是很难的。知识的地方性、理论实践的地方性在文学上表现得太突出了。在我看来,这是附着于西方经典文学文本的法律与文学运动长期没能真正进入中国的最根本原因。

相比之下,引介“作为文学的法律”似乎更难。因为这不仅需要了解西方的文学作品和有关的西方法律文本,还需要了解一整套西方的文学批评理论。如果说西方的经典文学作品至少还可以作为故事阅读一下,或作为某种学识和身份的标志因此对“知道分子”还有那么一点了解的价值,而这些文学批评和文学解释的理论对于一般的非文学专业人士来说几乎毫无价值。它们有的不仅在法学界人士看来甚至来有些荒唐,例如“作者死了”;而且高度抽象,玄之又玄。

不错,有许多文学批评家称这些理论为“游戏”;但这恐怕只有对那些衣食无忧、自愿并乐于参与的人来说如此。对于当代中国的法律家甚或法学家来说,这种游戏无疑将是一种折磨,更不用说这种游戏往往要求他们放弃一些机会成本,一部分货币或非货币收益。如果说偶尔读一点西方文学还可以,但是要了解和运用西方的各种或某种文学批评和解释理论,把法律作为一种文学来欣赏和分析,实在是兴致不大。即使有些人有能力、也有兴致,至少目前还没有这样一个市场需求;而没有需求,就很难有多少产出。其实,哪怕是纯文学,离市场也并不是那么遥远,至少不像许多人想象得那么遥远。

即使把市场的因素抛开,我们也可以从上面的分析中看出,所谓理论研究本身更多是一个实践的问题,一个如何身体力行的问题。仅仅懂得美国法律与文学运动的理论和现状、甚或了解一些相关的命题和术语是不行的。这就好比有许多热心且很有理论水平的球迷或教练,他们的热情再高,理论上、战略上甚至战术上再头头是道,也无法替代中国男子足球队冲出亚洲。懂理论和能干事不完全是一回事。这就注定了,除了简单且必要的介绍之外,法律与文学——事实上任何学术理论流派——要真正进入中国,从一开始就必须是创造的,实践的。如果是研究“作为文学的法律”,就必须研究中国的法律。

但是,这里有许多问题。

首先,中国是一个成文法的国家,因此,她既没有那么多可以作为故事并且是法律学界共同并长期关注的司法案例,也没有那种长期受共同关注而可以作为文学作品阅读的精彩司法意见。必须将加着重号的文字作一点解说。尽管所有的文学文本理解都涉及解释,都可以作不同解释,但是运用了或需要运用各种解释或文学批评理论的文本常常是一些因种种原因而被标注为“经典”的文本。用博尔赫斯的话来说,“古典作品是一个民族……长期以来决心阅读的书籍,仿佛它的全部内容像宇宙一般深邃、不可避免、经过深思熟虑,并且可以作出无穷无尽的解释。”但是,博尔赫斯又说,“古典作品并不是一部必须具有某种优点的书籍;而是一部世世代代的人出于不同理由,以先期的热情和神秘的忠诚阅读的书”。只有在这些为许多人关注的文本上,才会显现出不同文学批评理论的争论;对于那些只有个别人或少数人关心的文本,随便你怎么阅读理解,也没有人有兴趣同你争论;而当不同人运用不同理论分析不同文本之际,就根本看不出理论的意义。在这个意义上,经典文本并不仅仅是这些文本中的文字本身,而且还有读者以及其他许多无法一一列数甚至莫名其妙的社会因素。

需要解释的法律文本其实也是如此。在英美的判例法传统的社会中,由于遵循先例的原则,法官和其他法律人(包括法学院学生)不得不长期关注一些重要的司法案件和上诉审的司法判决意见。遵循先例的原则和制度要求构建了这些长期受法律共同体关注的解释文本。在此基础上,法律人或法学人才有动力也才有可能将不同的文学批评理论运用于这些案例和判决意见。但在成文法国家,构建这种经典法律文本的制度因素不存在。尽管人们有时也会在一段时期关注某些案件和司法判决,但没有先例制度把某些判例固定下来,人们关注的判例和问题就必定是流变的;长期集中关注某个案例和司法判决既没有必要,也没有功用。在成文法国家,一般说来,除了法典外,没有英美法中那种可供解释的经典法律文本,进而也就没有可以作为有效运用不同文学解释和批评理论之前提的法律文本。

也许有人会说,美国宪法不也是成文法,是近代以来的第一部成文宪法吗?为什么美国的解释理论恰恰围绕着美国宪法展开?你怎么知道围绕中国的制定法,中国法律人不会诉诸文学的解释和批评理论?但是,我还是认为,中国的制定法现在不存在,将来也不大可能存在如同美国的宪法解释那种严重的解释问题,那么需要文学解释和批评理论的帮助。这不是说中国的制定法没有解释问题,或是我低估了中国法律的解释问题。而是说,由于种种制度条件,法律解释的问题在中国不具有如同其在美国宪法中那么大的司法意义。美国宪法极少修改,而社会却在不断变化,要用一个长期固定的文本解决不断出现的新案件,解释自然就成为一个至关重要的问题,一个各方利益攸关的问题。相比之下,当代中国目前的制定法历史最长的也仅仅20多年,并且立法机关修改法律比较频繁,比较便利,因此,法律解释的问题就不可能那么突出,那么必要。其次,虽然中国的法官或法院也“解释”法律,但更准确地说他们往往是运用权力直接“规定”或“具体化”其含义,而不是原来意义上的“解释”。 第三,美国的宪法中需要解释的文字都是非常一般性的语词或短语,例如“州际贸易”、“正当程序”、“同等保护”,而这种语词因为其一般而具有很大的包容性;而在成文法传统的国家,特别是在当代中国司法中,还没有出现这样的司法实践问题。第四,法律的语词在一个文化多元的国家中含义才会变得模糊起来,需要更多的解释; 在中国这样一个同质性还比较高的社会,法律解释的任务就不那么重。由于这些条件,法律在中国社会,至少目前没有太大可能成为经典文本。

而且,即使可能,也许从总体上看也未必需要。这个判断是从实用主义进路得出的。法律解释的根本作用并不是一种纯智识的活动,不是为了解释而解释,而是要履行法律的社会功能。因此,如果一个社会中有适当的机制保证法律实现这一功能,那么法律解释就不会那么发达。比方说,由于欧洲国家(包括同为普通法传统的英国)的议会立法(包括立、改、废)要比美国国会更为积极,受到的制约更少,我们就看到,欧洲国家法官或法院的司法判决书远不象美国法官的司法判决书那么文采、那么个性、那么有故事、那么有可能作为文学的法律文本。就总体而言,欧洲国家的法律解释理论和实践远不如美国丰富多彩,尽管美国学者所使用的法律解释理论的原产地往往是欧洲。中国目前的立法司法分工体制更类似欧洲的体制,在我看来,在这种体制下,作为文学的法律就很难产生出来。

于是,美国法律与文学运动的双股剑还没出手,“作为文学的法律”这一柄就在中国卷了口,剩下的一柄是“文学中的法律”。也许这比较容易?毕竟中国是一个文学传统悠久的国家!但是,我们还是不要为语词迷了眼,还是必须仔细考察一下。不错,中国是有久远的文学传统,但这并不自然而然地意味研究中国文学中的法律就容易了。首先一个问题是,什么文学?

如果同西方文学相比,中国的文学主流长期以来以抒情为主,抒情诗占了中国文学的主要部分,而创作的叙事文学相对说来比较少,且后起。抒情诗当然也可能成为文学中的法律的研究材料,特别是作为法律史研究的“诗史互证”的材料,在某些时候也可能作为法律文化的研究材料。但是,若是同叙事文学相比,用抒情诗作为法律与文学的研究材料,其不足是显然的。抒情诗主要是抒发作者的个人感触,主观性比较强,因此就反映时代和社会中的法律而言,就反映一个特定法律事件中错综复杂的社会关系和人物关系而言,有很大的不足。

因此,中国的法律与文学必须主要依据中国的叙事文学。但以小说、话本和戏剧为代表,这类作品发生相对晚近。中国一直到唐代才开始有话本,宋金元代以后戏剧才逐步发展起来,明清时期才有比较自觉的小说创作。当然中国还有其他类型的叙事作品,但往往同历史混在一起,例如《史记》、《汉书》,更早有《左传》、《战国策》等。这些“不纯粹”的作品,实际上也具有很强的文学性,有的甚至就是文学创造。 法律与文学可以以这些作品作为研究素材。当然,当代中国叙事文学也提供了广泛的资源,只不过需要时间来界定一些“经典”文本。

此外,上面已经提到,法律与文学的研究可以是多方面的。除了文学中的法律和作为文学的法律外,甚至法律对文学作品的知识产权保护、文学作品引发的名誉权诉讼乃至有关违法出版的色情文学读物等问题也都可以属于“法律与文学”的范畴。 而利用文学作品研究古代法律制度的真实(即“以诗证史”)也完全是法律与文学的一种研究范式。毕竟,法律与文学是一个领域,而不是一种理论。

四、论域

然而,本书不打算在一般意义上讨论法律与文学,而是力求从中国古代文学作品中提炼出具有法学理论意义的问题,力求将理论法学的研究延伸到一个新的领域。换言之,尽管研究的材料是历史的、文学的,我的研究取向却是当代的和未来的。由于文学作品的阅读和欣赏是一种读者/观众参与甚至主导的经验活动,我可以利用后来者所具有的距离优势以及作为法学家的特定信息优势从永远不会陈旧过时的文本中提炼出某些在今天才能理解的一般化的问题,而由于这种一般化,这些问题也就可能与当代和未来相关。事实上,在本研究中,尽管我分析的是古代社会的问题,我一直努力将这些事件、人物和问题放在其时代甚至其特定的位置,但是我的关注一直是当代的;我追求的并不是重现历史的真实或细节,而是这些戏剧故事中呈现的理论问题。从这一关注入手,我认为在三个主要的亚领域内,有可能展开法律与文学的研究,弥补先前的法律理论研究之不足。

首先是历史制度变迁。重大的制度变迁是人类历史上比较罕见的现象,它往往需要相当长的时段,上百年,甚至数百年,才得以完成。在这种转变中,个体即使身临其境也往往无法完全把握和理解;这不仅因为他/她的生命相对于这一变迁而言,过于短暂,更重要的是,生活在这种变迁中,他/她很难作为旁观者拉开距离全景观地冷静考察这种转变。后来者尽管没有直接的切身感受,这是弱点,但他有当事人不可能具有的长处:他与历史的距离,他是那些已经成为历史的事件和人物的旁观者因此更少为直接的情感或利益所左右,以及一般说来,他有可能通过其他渠道获得更多相关的知识和信息。这种对历史变迁的把握,本来是历史学家的事。但是,这种把握实际上需要的又不仅仅是史料,而且更需要对于历史的构建,需要一种“大历史”观。但要通过阅读史料来构建这样一个大历史,一定需要社会理论;这不仅很难,会受到传统史学的置疑,并且很容易受到指责。相反文学作品或历史故事,由于其浓缩和象征性,反而可能为宏观理解和把握历史提供一种以史料为中心的传统史学难以替代的进路。在这种转变过程中,一些个体的命运,一个历史事件,有可能集中反映了伴随制度变迁的许多历史的信息,因此往往具有很强的戏剧性,容易成为文学的素材。这种状况在前现代的文学作品中可能尤为突出。细致考察理解这些作品,我们有可能看到并分析与制度变迁相关的一系列问题。

其次,通过文学可以研究一些具体法律制度的基本架构,甚至某些细节,理解这些具体制度所针对的常规社会问题,其存在的语境化的合理性(和不合理性)。这一点对于当代中国法学界格外重要。由于传统中国法学不发达,当代中国法学界关于一些制度的正当性和合理性论述往往来自纸面,往往重复的是西方话语。而“纸上得来终觉浅”;其中有些与中国现实有相关性,而有些则完全是概念系统的演绎,或是制度外观的支离破碎的比较,对中国传统社会所要解决的问题以及制度发生的基本制约条件不理解,或者根本不愿理解。文学作品则由于把法律制度同一些具体的典型案例相联系,因此有可能帮助我们走出概念法学、法条主义的困境,获得对一些古代具体制度的切身理解。

第三,还可以考察“作为法律的文学”,即考察作为一般的文学与社会的政治法律之间的相互依存关系和基本格局,进而考察文学作为一种社会控制在不同类型社会中所起的作用。如前所述,这个论域是冯象首先提出的,目前不见于美国法律与文学运动;原因在于,在西方近代,由于法治传统和社会分工,法律被界定为是自给自足的,而且是涵盖一切的,而文学只是边缘,为了文学而文学,是娱乐,是社会消遣,最多也只是“反映现实”、“批判现实”而已。冯象指出,其实“文学”的功能远不限于此。诗人雪莱就曾强调“诗人是未被承认的世界立法者”;广义的文学事实上总是具有某种塑造人们行为和思想的作用(否则,为什么西方国家也会有许多禁书呢?为什么会有影片分级制度呢?),尽管这一点在中国传统社会也许一直夸大了。

但恰恰因为这种“夸大”,才使得“文学”的这一功能在中国传统社会非常明显,并延续至今。文学不仅承载了我们习惯赋予其褒义和中性意味的“文化”,而且事实上一直承载着重大的正统意识形态传播和整合的作用,具有了某种社会控制的功能。正是在这个意义上,冯象认为,至少在1949-1978年间,中国社会最重要的“法律”文件不是宪法,甚至不是政府的行政命令,而是诸如毛主席的《在延安文艺座谈会上的讲话》、《老三篇》这样的一些文本,以及在这些思想指导下产生的用来“教育人民,打击敌人”的诸多文学艺术作品。 如今的中年以上的经历过“文革”的人,对此都会有切身的经验。只是改革开放以来,随着中国现代化发展,国家能力增强了,以法律治理的能力增强了,文艺的这种政治法律功能才似乎逐渐减弱,文艺开始日益变成娱乐。社会己经不大可能为一篇小说、一部电影而激动,正如王蒙10多年前所言,文学已经失去了轰动效应。诗人、作家也已经失去了灵魂工程师的美称,他/她们“躲避崇高”,变成了“写手”、“码字的人”, 甚至“过去作家中有许多流氓,现在的流氓则有许多是作家”(王朔语)。20多年前考分最高的文科学生大都进入了中文系,而如今则大都进了法学院、经济学院。正是(或也许是)在这一历史的现代化格局中,文学的话语衰落了,法治的话语凸现出来,变成了主流话语。这种转变,固然与执政党的政策转变有很大关系,但是,这主要不是一种治理策略的任意选择,而是一种新的历史条件下形成的政治、法律与文学的新格局。

同中国社会相比,这个问题在西方社会早已成为历史,文学的被放逐,以及法律家的被驯化,对于今天西方的法学家这不是一个现实存在的问题,因此,很自然,他/她们无法提出,甚至也未必想提出这个问题,因为提出这个问题不仅威胁“法治”的神话,而且现实地看,这也不能在同其主要敌手法律经济学的阵地争夺战中推进法律与文学的战线。因此,在美国的法律与文学研究领域中,这方面的研究基本是一个空白。

处于这样一个历史转型时期的中国法学家或是文学研究者,在这个意义上,占据了一种绝好的条件。亲身感受和观察这种并不会久存的历史转变,通过自己的创造性的智识努力,他/她们不仅可能通过考察法律与文学的格局变迁来理解中国的法律“文化”,形成一种文化的制度解释,他/她们还可能通过自己的研究成果改变现在基本由美国法律与社会研究成果界定的这一领域的边界,拓展研究的边陲。


本文来源:雅礼读书

本文作者:苏力

(责任编辑:刘炼箴,实习编辑:向雨心)

发表评论
推荐阅读
寻找“宪法时刻”
“任何一个国家的建国时期都有一个非常政治状态。”在这个阶段,都有一个宪法时刻。
《商君书》中“法治”思想与现代法治理念辨析
《商君书》对法律在社会管理中的作用极为重视。但是,这种重视又与现代法治理念有着内在的本质差异,需要正
向民间规约和古代律法道别?
《民间规约与中国古代法律秩序》对于中国古代民间规约及其在古代法律秩序中的地位进行了全面的探讨与解读。
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章

编辑:向雨心

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2015 All Rights Reserved 京ICP备05066828号-27 
E-mail: ccclarticles@126.com