《法律的概念》绪论(节选)
2019年1月10日      ( 正文字号: )
文章标签:法的概念   法的本质
[ 导语 ]
本文节选自《法律的概念》一书的序言部分。哈特认为法律是某些社会在历史上偶然形成的特征。它出现的标志是,体系化的社会控制由制度来执行。法律取代了习惯,但又立基于习惯。
[ 内容摘要 ]
法理学不过是内容更加广泛的政治理论中的一个部分.它的价值不在于帮助客户提供建议或者法官判案,而是,在于理解我们的文化和制度,在于为关于它们的任何道德评价提供支持。这种道德评价必须既对法律的性质保持敏感,也对道德的性质保持敏感,而道德包含着多元且冲突的诸多价值。
[ 内容 ]

法律是一种社会建构。 法律是某些社会在历史上偶然形成的特征。它出现的标志是,体系化的社会控制由制度来执行。法律取代了习惯,但又立基于习惯。法律是一个社会规则体系,由指导和评价行为的初级规则,与确定、执行、变更初级规则的次级规则组成。像这样的组成,可能仅在某些情境下是有益的,而且常常伴随着代价。这种组成有特定的风险,可能造成不公正,也可能使它的服从者背离指导他们的生活的一些最重要的规范。因此,对待法律的合适态度,应该是审慎而非颂扬(celebration)。此外,法律有时候会假装拥有它实际上并不拥有的客观性。其实,不管法官们怎么说,他们仍运用了创设法律的重要权力。所以,法律和司法裁判是政治性的。法律理论,可能方式有所差别,也是政治性的。“纯粹的”法律理论不可能存在:一种由仅从法律自身中选取的概念来建构的法理学并不足以理解法律的性质,理解法律的性质需要借助源于社会理论和哲学研究的知识资源。因此,法理学既不是为律师或者法学教授们保留的独唱曲目,也不是他们的天然居所。法理学不过是内容更加广泛的政治理论中的一个部分。它的价值不在于帮助客户提供建议或者法官判案,而是,在于理解我们的文化和制度,在于为关于它们的任何道德评价提供支持。这种道德评价必须既对法律的性质保持敏感,也对道德的性质保持敏感,而道德包含着多元且冲突的诸多价值。

哈特在《法律的概念》——对现代法律哲学影响最大的著作之一——表达了以上这些最重要的观点。与其他重要的著作的境遇类似,通过传闻了解哈特的著作的人和通过阅读了解的人一样多。对于本书一知半解的人,我所作出的概括可能会让他们觉得陌生。他们对刚才听到感到疑惑:难道哈特不认为法律是一个由规则组成的封闭逻辑体系?难道他不认为法律是好的社会制度,成功地弥补了其他形式的社会秩序的缺陷?他不是认为法律在大部分情况下都是清楚的,并且应该由法院在没有考虑到道德价值的情况下进行适用吗? 哈特不认为法律和道德在概念上相互分离,并且两者应该被区分?哈特不认为法理学应该保持价值中立,法学家能够通过研究像“法律”这样的词语的真实含义来发现法理学的真理?

简要的回答是:是的,他不这么认为。哈特从未主张过这些观点。对哈特观点的误解有三个来源:第一个来源是一个哲学中常见的难题:哈特面对的问题是复杂的,真理和谬误之间的区别,仅差之毫厘,且极易遭到忽视。(例如:主张法律和道德之间是可以相互分离的,并不是主张它们事实上是相互分离的)。第二个来源是属于历史问题:历经半个世纪之后,本书的语言和例子会让人觉得属于遥远陌生的社会,有时候会让人觉得是属于古远的哲学争论。没有多少人还会把通过习惯产生的社会秩序称为原始社会(primitive society)或把对某个东西性质的解释称为对这一事物的概念的阐释。第三个来源和读者的期待有关。如人所言,每本书都一位“预设”的读者。哈特的读者是这样一个人:他对作为主要的政治制度之一的法律的性质,以及法律和道德,强制力之间的关系有在哲学上进行探究的兴趣。但哈特的读者并不都是这样的人。一些读者阅读法理学,目的是为了获得实务上的帮助,比如他们想知道该如何解释宪法,抑或遴选什么样的人应该为法官。在他们的想象中, 一本讨论法律理论的著作对待法律的方式会像一本讨论餐饮的著作对待餐饮的方式一样——是一本能在一系列不同场合的普遍适用的指导手册。

哈特的著作清晰明了,无须再加以总结。对本书中的一些主题加以探究可能会有助于澄清的一些误解。我将先讨论哈特对法律和社会规则,强制,道德的看法,然后简单地讨论他在方法论上所持一些观点。我不会尝试去对他的观点保持中立,因为哈特的法律理论部分并非完全正确,而且也存在一些模糊之处。以下的内容不是评价性的。我会强调人们容易陷入或被导向误解的地方,我也会对哈特的一些观点作出批判性评论,但对哈特理论的评判仍是读者的任务。

法律作为一种社会制度

法律和法律体系不是自然物而是人造物。我们可以说法律和法律体系是社会制度。但这表明了任何值得提起的对立面吗?一些人可能会认为法律是一种社会制度,因为所有的事物都是:“ilnyapasdehor-texte”, 德里达过去常嘲笑道。即使我们这一点观点,我们也会觉得他和我们要讨论的问题不相关。如果某人说“种族是一种社会制度”,结果却有只在区分后才能进一步讨论,“就像警棍和监狱一样。”就像我们被告知“上帝不存在”,结果却发现对话者也不相信狗的存在。当我说法律是一种社会制度的时候,我的意思是法律从特定观点来看是社会制度,但其他事物按这种观点来看不是社会制度。法律是由诸如命令和规则这类的制度性事实组成的,思考和行动中的人们创造了命令和规则。[1]法存在于物理世界之中,物理世界不是由社会中的人建构出来的。人们为自己创造了法,但人不是在社会中被建构出来的。这个观点可能很平庸。为了听起来时髦,人们可能会谈论“礼仪的社会建构”,但是这种说法毫无意义,因为所有人都知道礼仪是约定俗成的。[2]礼仪立基于共同的实践,成形于历史之中,又在各地有所不同。法律也是如此,这一点难道不是十分清楚吗?好,让我们来思考一下这段关于斯多葛式自然法观点的著名的概括:

“真正的法律是与自然(Nature)相吻合的正确理性;它可广泛适用,永不改变并且永恒存在…罗马和雅典之间,不存在不同的法律,或者现在和未来之间也不存在不同的法律,但是一项永恒的和不可改变的法律对所有民族,所有时代都会是有效的….”[3]

这一永恒且普遍存在的法律不是由任何人创造的,并且我们被告知,任何人都无法改变它。自然法不是意志而是理性。相信着这一观点的全部内容的法学家很少见[4],但是仍然相信这一观点的某些内容的法学家大有人在。例如,罗纳德·德沃金(Ronald  Dworkin)认为,我们的法律不仅包括在条约、习惯、宪法、成为法和判例中发现的规范,还包括为规范提供最佳证成理由的的道德原则。[5]依据他的解释,被道德原则证成的事物是在社会中建构的,但是道德原则本身却不是在社会中建构的。记住证成理由不是一个事件(event),而是一种论证,这点很重要。相信,接受,或者肯定一个证成理由是事件。但是德沃金没有说过,被建构的东西,与人们相信是,或接受为,或肯定为被建构的东西的证成理由共同组成了法律。他所说的是被建构的东西与实际上为这些东西提供了证成理由的道德原则共同组成了法律。如果有人认为这足以使某物成为法律,或者可以从道德上的最佳证成理由中推论出某物是法律… 和西塞罗一样,那么他就会相信某物之所以是法律,是因为它是“正当理性”的要求。因为我们无法把一个好的证成理由变成一个不好的证成理由,所以我们不能够改变的法律的存在。因为一项道德原则是否能够证成某些安排无关乎人们是不是清楚或者相信它能够这么做,因此,人们对法律(大量的法律)未有耳闻的情形极有可能存在。如果依赖道德知识的可能性,有的法律甚至没有被了解的可能。

哈特否定了以上所有的观点。法律的内容的存在是因为某些人或者某些群体有意无意创造了它。这些内容都有一段历史,它们能够被改变,它们已为人知晓,或能为人知晓。我们的一些法律有良好的证成理由,另一些没有。证成理由也并非总是能够成为创制法律的充分条件。创制一项法律,需要人们参与其中:命令需有由人来发布,规则需要由人来适用,决策需要由人来作出,习惯需要由人来践行,证成理由需有由人来赞成或肯定。

法哲学家们常用一个古老的词汇来描述通过人的参与而创设的这些东西:他们说这些东西都是“实定的(posited)”。认为所有法律都是实定法的人是法律实证主义者。社会建构主义者是法律实证主义者中的一种。但是,并非所有的实证主义者都是社会建构主义者。汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)便不是。他认为所有的法律都是实定法,但是也认为每一个法律体系中含有至少一项不是实定的,而是被“预设(presupposed)”的规范。[6]凯尔森认为只有有效力(valid)的法律规范才能存在,而“有效力”指它的服从者应该遵从它。他遵从休谟和康德的传统,认为不能够单独地从“是(is)”中推出应当“应当(ought)”;因此,社会建构,无论有多少,都不足以创造规范。如果社会建构要想创造规范,就必须要把这个社会中基本的立法程序预设为是有效力的。原初的宪法需要有真正的权威,否则就在它之下的东西就不会有真正的权威,所以如果我们要把在原初宪法的基本规则的基础上创造的东西视作法律,我们需要把原初宪法预设为是有约束力的(binding)。现在,预设和证成理由一样都不是事件(event)。凯尔森没有否认如果我们想了解法律要求什么,我们需要知道人们实际上设定了什么。但是他认为如果我们想将他们活动的产物作为法律来了解,我们需要加上一些既不存在于社会之中,也不起源于历史之中的东西。因此,虽然凯尔森是一位法律实证主义者,但他不是社会建构主义者。这也说明了,他为什么会认为我们在研究中使用的社会学、心理学、历史学研究方法是法理学中的“外在要素(alien elements)”。[7]

哈特也否定了凯尔森的观点。[8]法律的终极基础既不是证成理由,也不是预设。法律的终极基础是社会建构,在人们思考和行动的过程中产生的社会建构。法理学的任务是解释这种建构是什么以及它是如何从极为平常的社会事实中被建构出来的。哈特是甚至把对这种建构的解释称为“描述社会学的著作”(vi页)。[9]哈特可能做到太过了。这本书是一本分析法哲学的著作,但本书使用的概念可使的理论上十分敏锐法社会学受益。这些概念中最为重要的就是社会规则概念。

一、法律,规则和惯习

在否定了霍布斯、边沁、奥斯丁这些早期的实证主义者的解释的之后,哈特认为规则是构建法律最为重要的基石。早期的实证主义者认为命令、威胁和服从建构了法律。主权者是被其他臣民习惯性服从,但是不服从任何人的个体或群体。法律主权者颁布的以暴力威胁为后盾的普遍命令。

米歇尔·福柯在1977年说过,“我们需要的是一种不以主权问题为核心的政治哲学…我们需要砍下国王的头颅:在政治理论中,这一任务仍有待完成。”[10]国王已被枭首的消息一定未能越过海峡,因为哈特早已完成了这项任务。在第三章和第四章中,哈特揭示了并非所有的法律都是命令;一个法律体系可以没有拥有主权者特征的任何个人或者群体;法律在他的创造者消亡之后,仍继续存在;威胁虽然能够强迫人们去做某些事情,但却不能创造去做这些事情的义务。事实上,主权者解释中缺少社会规则的概念。一旦我们理解了规则,我们会发现规则是解释法律中诸多现象的关键。这些现象包括主权者,权力,法律体系,哈特甚至认为还包括某种正义。法律是社会规则的结合(union):通过给人们科予义务和授予权力来指导行为的初级规则,和为确定、更改、执行初级规则提供基础的次级规则。在诸多次级规则中,终极承认规则尤其重要。

承认规则的是以适用初级规则为目的的习惯性实践,它通过确定何种行为创设了法律来提供确认法律效力的判准。因此,一个法律体系的基本宪法不是建立在道德证成或者逻辑预设的基础之上,而是建立在“由法院、政府官员、个人的复杂的实践”创造的习惯性社会规则的基础之上。哈特认为英国的承认规则是诸如“王在议会(Queen inParliament)制定的即为法律”。之所以议会制定的是法律,并不是因为这些制定法在道德上的资格,也不是因为任何逻辑预设,而是因为一项被人们实践着的习惯性规则承认它们是法律。

因此,社会规则组成了法律。那么规则是由什么构成的呢?规则也是社会建构,并且哈特认为它们是由实践构成的。(这一观点常被称为“规则的实践理论”)。习惯性规则在行为的规律性方面有一个外在面向:人们以一种常见的方式行动(依据规则,这可能和服从规则的要求,或者将规则适用于他人有关。)规则也有一个和哈特称之为“接受”的复杂态度有关的“内在面向”:一种将这种规律性作为标准来评价行为——特别是用来赞扬遵守这一规律以及批评违背这一规律的行为——和认为这么去赞扬和批判是合适的的意愿。接受不需要赞同;它和人们如何感受规则无关,而仅关乎人们运用规则的意愿。在哈特看来,人们接受规则,或是出于他们认为这些规则规定地很好,或是出于想取悦他人,或是出于害怕,或是出于因袭守旧(56~57,115,257页)。如果密尔顿(Milton)是可信的,撒旦甚至能够因为一项规则是恶的而接受这个规则:“恶呀,你来做我的善”(原文为:So farewell hope, and with hope farewell fear,Farewell remorse: all good to me is lost;Evil, be thou my good.John Milton, Paradise Lost (1667; 1674), Book IV, line 108.译文参见弥尔顿:《失乐园》,朱维之译,上海译文出版社1984年版,第132页。)人们在一个标准上趋同,用这个标准指导行为,并以这种方式将这个标准视作规范性的标准,这些才是关键。

规则的实践理论备受争议。我们先留意一些难题,然后再看看哈特是如何尝试转移部分反对意见的。哈特想为规则的存在找到一个标准,这个标准能区分出遵守规则的行为和偶然性的或者纯属于习惯的行为。他想要解释清楚习惯性规则是义务性的或者有约束力的到底意味着什么。但是,实践理论未能成功。[11]有些规则不是社会实践(例如个体的规则);有些被接受的社会实践不是规则(比如常见的而且也被接受了的将钱包交给强盗而不抵抗的实践);并且援引规则能够作为某人行为的证成理由。这些都不符合实践理论。而且,我们不清楚是否需要利用社会规则概念来理解义务的概念:一个人能够在认为他有义务为坐飞机而购买碳排放的同时,认为不存在要求去做这件事的社会实践。

在本书后记中,哈特通过限定自己的解释来回应这些批评。他承认并非所有的规则都是实践规则,但是惯习性(conventional)规则是实践规则,并且他们构成了法律的基础。若“如果团体对规则的普遍遵守是其个别成员接受规则的部分理由的话,(255页)”,则此规则是惯习规则。靠右行驶的规则是一种惯习,因为如果大部分人都不遵守它,人们就不会去遵守这一规则。在一种相对意义上,不准疲劳驾驶的规则就不是一种惯习,因为在一条满是困倦的司机的路上,一个人更有保持清醒的理由了。哈特认为终极的承认规则是一种惯习:“当然,一位英国法官将议会的立法(或者一位美国法官把宪法)当作比其他渊源更高级的法律渊源的原因之一即是他的法院同僚像他们这么做过的前辈一样在这一点上达成了一致意见(267页)。法律“仅以被法官和律师接受的惯习性的承认规则为基础”(267页)。我们应该在第二种表达中删去“仅”字。官员遵守承认规则唯一理由是从众,这种情况,绝无可能。很少有人认为承认规则是是完全任意的(即使有人认为承认规则在边缘情况下是任意的)。例如,在英国议会制定的成文法是一种法源,它们的至上性(supremacy),既奠基于视制定法为最高(supreme)法源的普遍实践,也奠基于相信这一实践契合民主大义,或者对本国文化至关重要的信念。在美国,宪法的至上性既奠基于普遍的实践,也奠基于相信宪法肇建了公正的政府,或者宪法是由可堪信任的智者们制定的信念。这些信念不必是正确的,甚至也不必要被共享,但是一些信念常和以共同实践为基础的理由一同存在。在哈特的观念中,一项承认规则要成为惯习规则的条件是,无论官员们适用承认规则的理由是什么,如果不存在像这样的被共享的普遍实践,这些官员就不会去适用承认规则。

在作出调整之后,哈特还要面对的另一个问题。[12]承认规则是一种科予义务或者责任的规则:它不仅确定法源;它还指导法官和其他人适用已被确认的法律。根据实践理论,当且仅当(a)这项规则被认为对社会来说是必要的,(b)巨大的社会压力支持这项规则。(c)规则可能会和规范主体的直接的自我利益冲突(86~87页)。这些条件在这里都被满足了吗?这些条件都是事实性的,所以无论在何种情况下,我们都需要去调查。法院和其他人有可能会认为有必要为法律确定一个既定的标准,显著背离这些标准的人会面临要求服从的巨大压力(例如,想象一下,一个美国地区法院忽视最高法院所有判决,或者开始将沙里亚法作为有约束力的法源适用)。但是,在一项惯习规则的情况下,要了解为什么条件(c)会被满足会很难。如果我们已经清楚这项规则是惯习规则,我们越是觉得一项惯习性规则重要,我们就越少受到不服从的诱惑。我们能够全都靠右或者靠右行驶。如果存在一项普遍的实践,就不会有那么多违反规定和逆向行驶的诱因。

其他种类的规则都有背离的诱因,尤其是支持公共善的规则,这些规则中的公共善受到了自由驾驶的限制。但是如果一项规则是惯习规则,责任和欲望会引导人们向同一个方向行动;义务或者职责和利益之间不可能持续冲突(87页)。正如我之前所说的,法官可能会在承认规则之间有所偏好,这些偏好反应了和正当性等概念有关的观点。但是如果每一项承认规则的占优势的态度是希望和群众保持一致,那么我们找到的和义务一起产生的规范性影响的类似意义将会是不平常的。在此种意义上,哈特在第一回合中离真理更近了:破坏秩序可能会充满诱惑,甚至是对法官来说也是如此;但它也是招来批评和要求遵守秩序巨大的压力的原因。这一观点也认为根本不存在规则,只存在普遍适用的理由。

关于社会规则的精确特征的争论因此继续着。存在其他几种选项,它们在一个宽泛的哈特式的对法律的解释下都符合这些标准。[13]但是,简单的实践理论,或者哈特的惯习主义版的实践理论都不会有说服力。

二、规则的范围

另一种对以规则为基础的法理论的质疑和规则的范围有关。即使认为社会规则对于理解法律现象是必要的,但它们是充分条件吗?社会规则不是理解法律现象的充分条件,其理由有三。

哈特自己强调过第一个理由。并非所有由初级规则和次级规则构成的体系都是法律体系。全国冰球联盟拥有一个规则体系:包括指导运动员、裁判和官员的行为的初级规则,与使裁判规则得以运行的进行承认、变更和裁判的次级规则。但是,冰球规则不是法律体系。(当然,它们和法律体系十分相似;没人否认这一点。)差别在哪呢?冰球规则具有特定目的:它们规制一场比赛,但是法律能够规制生活的很多方面。法律体系能规制冰球(包括冰球规则),但是冰球规则不能规制法律。哈特进一步论证道,法律不仅能够对全部事物进行规制,只有一个规则体系确实在规制着范围广泛的事物,包括财产、协议和使用暴力(第193~200页[原书页码]),这个规则体系才是法律体系。哈特将其称之为法律体系的“最低限度的内容”,他还认为因为对这些内容进行规制改善了人类的生存处境,而人类的生存(他认为)在道德上是好的,所以所有的法律体系都会某些善为导向。因此,毫无疑问,存在辨别法律体系的“形式标准”。正如我一开始所说的,这一观点解释了为什么认为哈特的理论将法律体系表述地像逻辑或者数学的形式体系的看法是错误的。这一观点甚至还有着更进一步的影响。因为没有哪一项法律是不属于某一法律体系的,所以法律可能没有存粹的形式标准。法律是在特定种类规范体系中发挥作用的规则,人们能够利用规则的内容在某种程度上地分辨出法律。

第二点导向了一种区分。一些学者认为哈特的解释是不正确或者不完整的,因为并非所有法律体系之中的东西都是规则。我们也找到了其他类型的规范,比如“标准”和“原则”。[14]正如我们之前所看到的(xviii页),如果这些标准或原则的作用是为法律挑选出证成的道德理由,那么依据哈特的解释,只有官方已经承认或者支持这些标准和原则,它们才能成为法律的一部分。但是“标准”和“原则”也常用于选出灵活的或者可被凌驾的一般性法律规范。按此种方式理解,它们能轻易符合哈特的理论。为了解法律对某些问题的影响,人们需要了解各规则的实际影响(net effect):规则之间相互关联并有可能相互冲突,而解决规则之间冲突的方式可能有很多种。这是可凌驾性(defeasibility)的一个来源。如哈特在第七章所解释的另一个来源来自于这一事实:所有的规则都会有些模糊,因此存在开放性结构。规则能清楚地适用于或者不适用于一些案子,但它适用一些案子会存在争议。许多工作,尤其是在上诉法院,都是关于有争议但是在法律上不确定的案子的。虽然法律的不确定性出现在规则的边缘,但这并不是一种不重要的现象。因为这是每一个法律体系以及法律体系中每一条规则的特征,所以“一个广大而且重要的领域开放给法院及其他官员来行使自由裁量权”(136页)。法院在法律的权威性适用方面,承担了特殊的任务,但也和立法机构共同承担了另一项任务,即创造新的法律。知道在什么时候和如何使用这种立法权力通常不是和适用任何种类的规则都有关;它需要实践中的判断。从法院在解决不确定性问题中承担的角色来看,通过只注意或者主要注意上诉法院(或实际上任何法院的工作的)来发展一种普遍的法理论的做法是错误的。由于“选择”效应,人们可能会过分强调法律的不确定性。有人认为规则观念过于简略和干瘪,解释不了法律不确定的且充满争议的特征,他们即落入了这个陷阱。他们没有注意到法院自身是由十分稳定的规则构成的,或是没注意到在没有诉诸法院的情况下,人们用于决定该做什么的普通法律规则。司机们知道路标上的“停”代表的是停车,而不是停止“闪灯”。没人需要一个法官在这件事上作裁判,这些是实际运作中的法律的典型情况。

第三点提醒我们并不是一个法律规则体系内所有东西都是规则。英国《人权法案》的第六节规定:“本节中“公共权威”包括——(a)法院或者特别法庭,和(b)其部分职能具有公共职能性质的任何人…”这是规则?这是一项定义,但定义也可能是关于词语的使用的一项规则。若确实如此,这是一个规则而不是规范,因为它即不要求,也不授权、允许任何行动。我们能够通过展示定义如何和作为规范的规则一起发挥作用来解释它们在法律中的作用。比如,《人权法案》第一节中的规范:“公共权威以和惯习性权利相冲突的方式行动为不合法。”并在法案的其他地方规定了对不合法的行动的救济。这确实告知了人们要去做一些事情(虽然是默示地告知:你需要知道在这种语境下“不合法”意味着什么)。并且这也是我们如何处理法律中是规范但不是规则的材料的方式。例如:司法判决常常以特殊的命令结束:要求某人或者其他人做某事,支付某些东西,或者忍受某些事情的指令。一个一次性的命令不是规则:它是一项个别的规范。只用个别的规范来治理在实践上是不可能的。法院为了能够有决定人们的法律地位的权威,必须要作出能够约束特定的人的判决。

虽然为了理解法律和法律体系,规则是必要的,但仅有规则还不够。我们还需要了解规则和什么有关,它们的用途何在;我们需要了解和规则相符合的其他材料,我们需要了解超越了规则适用范围的司法判决。哈特在部分论题上花费了更多精力,但这些论题都能和这一理论相适应。和一般的理解相反,哈特从没有说过法律只是规则的问题,或者规则能解释所有的法律现象。实际上,哈特警告过要避免这一错误:“虽然初级规则和次级规则的结合,因为解释了法律的许多方面配得上被赋予的核心地位,但它自己不足以解释所有的问题…[它]处于法律体系的核心;但它不是全部…”(99页)。有趣的事情还有不少,法理学都需要考虑。


本文作者:莱斯利· 格林

本文来源:法律出版社

(责任编辑:刘炼箴,实习编辑:向雨心)


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