“法”的故事的另一种讲法——评《法的故事》
2019年2月19日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
每一个别的语言学词汇都有一个特殊的“意义域”。
“现实”与“可能”的区别,既不对低于人的存在物而存在,也不对高于人的存在物而存在。
——恩斯特·卡西尔《人论》
[ 内容摘要 ]
本文是作者对苏力教授《法的故事》的书评,从另一个角度结合历史提出了一些与苏力教授不同的观点。文章主要分为五个部分,核心论点是许慎所言的“故事”与苏力认为的“可疑”“显然不慎”缺乏根据相悖。
[ 内容 ]

一、节外生枝、“心有旁骛”的产物

1998年,苏力最初在《读书》上发表《“法”的故事》一文(原载《读书》1998 第7期),该文后收入苏力所著《制度是如何形成的》(增订版)—书。后次收入增加引用了福柯(Foucault)的话作为题记:“我努力使那些仅仅因其一目了然而不为人所见的东西为人们看见。”

“法”的故事经苏力一讲,那些“一目了然而不为人所见的东西”似乎应该早已为人们看见。二十年过去了,没看到有任何相关的回应或质疑,不会是闻苏力所说,“一切世间天人阿修罗,……皆大欢喜,信受奉行”罢?

作为第一届“长江《读书》奖”获奖的五本书、四篇论文中的其中一篇,也是唯一一篇为“幼稚”的法学界挣得一点颜面的法学论文,我认为《“法”的故事》也是苏力最有意思的文章之一。

我本没打算讲“法”的另一番故事,虽然在课堂上讲法的概念与中法史的关系时少不得提及苏力《“法”的故事》一文。如果说苏力爱“抬杠”或者用学术的语言说喜欢争辩、质疑,“‘法’的故事”可以视为与(用苏力的话说)“迷信”许慎、有“阿Q心理”的中国现当代法理学家们的“抬杠”,那么如果要对苏力的“抬杠”再“抬杠”,只须称引《管子·七法》中法的定义就够了,但我从不曾想过要专写一文与苏力《“法”的故事》一文“抬杠”。

这些年来,我一直对严复译《孟德斯鸠法意》第3页上的一段“复案”即严复的小字案语“耿耿于怀”:“西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制四者之异译,学者审之。”

苏力《“法”的故事》一文也注意到了这段案语,但“审之”之下,苏力与笔者“所见异辞”,各自对严复这段话的理解不同。我以为严复这一提醒的问题意识,主要不是法的实质性问题,而是法的形式性问题,即中国传统法的法源、成员资格、结构、范围(或者疆域)等问题,大体上相当于拉兹(Joseph Raz)在《法律体系的概念》起首提出的四问题中的第二个问题法律体系的“身份问题”(the problem of identity)和第三个问题法律体系的“结构问题”(the problem of structure)。

而苏力的“沛公”在于破除他所认为的中国现当代法理学者们以为法在中国与西方一样自古以来都是同公平、正义相联系的“迷信”“阿Q心理”这样的实质性问题,引用严复案语也是服务于此意图。

既然各自的“沛公”不同,我本无意与苏力“抬杠”,但在与自己的“沛公”苦苦纠缠数年迄今尚未干休的过程中,苏力《“法”的故事》一文也是少数几篇绕不过去的重要参考论文之一,数度阅读之下,越来越觉得苏力在舞剑剌向他的“沛公”之时,有没有伤到他的“沛公”不得而知,但所舞的剑首先刺向的是苏力所认为的横亘在他与“迷信”许慎的中国法理学家们中间的“项伯”——许慎。

如果说鸿门宴中的项伯是为刘邦“奉卮酒为寿,约为婚姻”所惑,在项庄拔剑起舞时,“项伯亦拔剑起舞,常以身翼蔽沛公,庄不得击”,种下其后项羽集团在楚汉战争中失败、覇王别姫的祸根;那么,许慎却平白地被苏力作为了“刺沛”的祭品——“当代的中国法理学家会如此轻信许慎的显然不慎的解释”,且还呼不得冤枉,因为在向无法还剑的许慎及其“灋……平之如水”的释义刺出无数剑——“在词源学上就是值得怀疑的”“显然不慎”“他没有极其充分且确实可靠的资料(他几乎没有,尽管不敢断言)”

——之后,苏力轻巧地说:“不会有谁以为我当真在作一番古文字的考察,……只是以一番调侃的文字显示一个并非调侃的事实……”我不知该不该把苏力叫我们不要当真的话当真,我觉得自己陷入了两难:如果把苏力叫我们不要当真的话当真,即苏力刺许慎不是认真的,那对不住苏力为写这篇文章下的气力——“据我查阅《十三经索引》”;如果把苏力叫我们不要当真的话不当真,即苏力刺许慎实际上是认真的,那就眼瞅着许慎及其“灋……平之如水”的释义落入“显然不慎”的境地。

我只能以为苏力叫我们不要将他的古文字考察当真的话既是认真的又是不认真的,认真的是因为苏力与许慎无冤无仇,本没想刺许慎,只不过为刺有“阿Q心理”的中国现当代法理学家们而殃及许慎而已;不认真的是因为苏力实际上明明在刺法理学家们之前先刺了许慎,如果不刺倒挡在那些法理学家们之前的“项伯”许慎,就刺不到那些法理学家们,所以许慎只能被刺。

倘若许慎“灋……平之如水”的释义在词源学上如苏力说的那般“值得怀疑”,那许慎“灋……平之如水”的释义又从何而来呢?我可不会像苏力大胆想象的那样,以为这可能与许慎的私人经历有关——“或是许慎本人受过法律的不公正待遇,他希望法律公正”。

《说文解字》虽为许慎所编纂,但汉字及释义不是许慎所能“私人订制”的。先秦的文献中,真的如苏力所说“没有看到强调水‘平’这一特征的文字”?十三经中,“以水字开头的语句中,没有一句强调过水‘平’的特征”是真的吗?为这些问题所驱使,我在与自己的“沛公”苦缠之余,试着摸索水之隐喻或者“本质特征”,究竟是“平之如水”还是“由高及低”“自上而下”?因而,本文可以视为节外生枝、“心有旁骛”的产物。

不为证明我们祖上有没有富过,只为摸清许慎“灋……平之如水”的释义究竟是否如苏力所言“在词源学上就是值得怀疑的”,究竟是许慎的解释是“显然不慎的”,还是苏力说许慎的解释“显然不慎”才是显然不慎的?中国现当代法理学者们称引许慎算不算“迷信”“谬种流传”?

另外,既然苏力自承“似乎总是想指导思想史专业的学生,为他们的博士论文选题”,作为这一专业的老童生,本文也可以当作在事隔多年后又试写了一次由苏力命题的论文。


二、“平之如水”还是“自上而下”

苏力《“法”的故事》一文一上来就抛出了他的“沛公”:

翻开当代中国的几乎任何一本法理学教科书——无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》——或法律辞书,甚至台湾学者的法律教科书,我们都可以看到类似下面的文字:

中文的“法”字古体写作“灋”。根据东汉许慎著《说文解字》一书的解释:“灋,刑也’平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去”。之所以偏旁为“水”,是因为法律如水那样公平;而之所以有“廌”,因为“廌”是传说中古代的一种独角兽,生性正直,古代用它进行“神明裁判”,见到不公平的人,廌就会用角去顶,因此也就有了“去”。

这确实是我们在当代中国的法理学教科书中司空见惯的情形。苏力的特点就是在众人不疑处有疑,尤其是善于透过现象看本质,追问法理学教科书编写者们无一例外地称引许慎《说文解字》“灋”的释义的原因:

讲完了许慎的关于“法”字产生的故事(这是我对许慎“法”之解说的初步定性)之后,现代法理学的作者往往说,大意是:由此可见,法在中国从古以来都是同“公平、正义”相联系的;随后这些作者往往又会考察英文词jurisprudence(法学或法理学)的拉丁文词根Ius以及其他文字中据说是与“法”相对应的词,例如法文中的droit,德文中的Recht,以及俄文中的право,据说,这些外文的“法”字都具有公平、正义的含义。

他们努力发掘中国法中所谓的公平正义之因素并将之同西方的“法”中的公平正义相联系……在我看来,是近代以来中国法理学家试图强调中西法律的共同性。对于中国近代的法理学家来说,对“法”字作语源学考察的意义并不在于这个字或法这种社会现象究竟是如何产生的,而是,急于证明古今中外的法律的一致性,乃至法学的一致性。

在苏力看来,这乃是“一种‘我们先前也富过’的阿Q心理,总是试图从古代寻找某种与现代西方的制度技术有某些相似之处的东西”。

为了给这种“阿Q心理”以一击,苏力谦虚着“我不通古文字学,不想与古文字学家争饭吃”,但实际上他还真与古文字学家争饭吃了,在文章第二部分花了相当的气力和笔墨质疑许慎“灋……平之如水”的解释,而苏力舞剑的“沛公”当然还是在于“迷信”许慎的中国近现代法理学家们:

有关许慎的讨论也许只能算是“项庄舞剑”,我所意在的“沛公”是这样一个问题,为什么当代的中国法理学家会如此轻信许慎的显然并不慎的解释?当然,我们可以说当年接受许慎解释的中国近代法理学创始人太迷信古代学者了,因此他们有了智识上的盲点。可是为什么中国近代以来的法理学作者会迷信古代学者呢?而且,他们迷信了吗?他们并没有,他们不是早已将更为古代的作为整体的中国“法律文化”都放弃了吗?为什么单单在这一点上如此迷信?我们也可以说其后的中国法理学作者在这一点上你抄我,我抄你,所以造成了“谬种流传”。

所以苏力觉得“不能就这样轻松将一个也许是也许不是问题的问题放过去”,而不放过这些“迷信”或者说有“阿Q心理”的中国法理学者的法子,便是击穿这些法理学者迷信的对象许慎及其“灋……平之如水”的释义,证明我们祖上从来没富过。

苏力是通过水的隐喻的替换来完成其奋力一击的,即以苏力式“由高及低”“自上而下”的水之隐喻替换许慎《说文解字》“平之如水”的水之隐喻:

仔细琢磨起来,许慎的解释在词源学上就是值得怀疑的。的确,法有水的偏旁,但是为什么一个水字旁在这里就一定意味着公平?不错,水在静止状态下,特征之一是“平”,但这并不是水的全部特征或“本质”特征,甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的,水是由高处向低处流淌的,水是柔和的,水是清的,水又是容易浑浊的,等等。在所有这些更直观、更明显可见的特征中,为什么单单抽象出“平”的特征,组成了这个法字,并且一定是代表、象征或指涉了法律要求公平的社会特征和维度……

据我极其有限的中国古典阅读,在先秦的文献中,我没有看到强调水“平”这一特征的文字,相反强调水流动,自高向下的文字倒是见到不少。如果中国古人当年首先或更多注意到的是水“平”的特征,那么,从逻辑上看,如果不是留下更多这方面的痕迹,似乎也应当在当时的文字上留下某些痕迹。当然我孤陋寡闻,还得请方家指教。

更进一步,从认知心理学上看,一般说来,最容易引起人们注意力的往往是物体的活动特征,而不可能是其静止稳定的特征(水“平”的前提条件是静止)。当然,这些都还是旁证或推论;最重要的例证实际上是“水”这个象形古汉字本身。

从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以表明:首先抓住古人视觉感官的是水自上而下的流动,而不是其水平。因此,我不敢说许慎在这里对水旁的解释是错误的,但至少是可疑的。由于才疏学浅,我无法以这种方式质疑有关“廌”和“去”的解说;但是我对水之性质之抽象及其在古法字中所代表的意义的质疑方式同样可以用来质疑许慎对“廌”和“去”的解释。

至此,自谦“不通古文字学,不想与古文字学家争饭吃”的苏力一举颠覆了《说文解字》的作者许慎“灋……平之如水”的释义,代之以“自上而下”的苏力式水之隐喻,并且自得于“我的这种关于‘法’的解释比许慎的解释可能更具解释力”,“依据这同一个‘灋’字,我就得出了一种完全不同于许慎的解释;这种解释至少就古法字以及古代某些文献来看我不觉得有什么不合道理之处,既能够自洽,也颇为圆满”。

对苏力式的解释,我只能还是借苏力自己的话——“这种解释似乎也更符合现当代中国诸多法理学家对法律的理解,符合我们今天关于法治的诸多理念。”——来说,这种解释更符合苏力对法律的理解,而不见得是“更符合现当代中国诸多法理学家对法律的理解”,因为整篇“‘法’的故事”苏力一直在批判“当代中国的几乎任何一本法理学教科书”的作者们也就是中国当代法理学家们对许慎“灋……平之如水”的“迷信”,讥刺他们的“法在中国从古以来都是同‘公平、正义’相联系的”“急于证明古今中外的法律的一致性”的“阿Q心理”,怎么“现当代中国诸多法理学家”在苏力笔下忽然又成了苏力的“战友”?

首先,对“水”这个象形古汉字本身的解读,苏力以为“从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以表明:首先抓住古人视觉感官的是水自上而下的流动,而不是其水平”——只能说,这是苏力而非古人的视觉感官。苏力看到的,是单个“水”的笔画在纸面上的上下位置,而在古人那里,“水”象征着自然界的“众水并流”,是河流、大川“大江流日夜”,自西往东流经广袤的大地,百川归海:

《说文解字》:水,准也。北方之行。象众水并流,中有微阳之气也。凡水之属皆从水。

只有“仰观宇宙之大,俯察品类之盛”的眼睛,才能俯察“众水并流”的景象。这样的眼睛,其视觉感官由于是俯察“并流”于大地的自然界“众水”,因而所见的“众水”乃是“平”的,而不是纸面上“线条所指涉的波纹以及波纹的方向……自上而下的流动”。

清段玉裁《说文解字注》:水,准也。准,平也。天下莫平于水。故匠人建国必水地。北方之行,月令曰:大史谓之天子曰:某日立冬,盛德在水。象众水并流,中有微阳之气也:火,外阳内阴;水,外阴内阳,中画象其阳。云微阳者,阳在内也。微犹隱也。水之文与卦略同。

何谓“象众水并流”?象即卦象,水在《易》中为“坎”卦,阳爻居中,即“中有微阳之气”;阴爻在上下,包裹住阳爻,即“外阴内阳”,正好与火的卦象“离”卦阴爻居中、上下为阳爻“外阳内阴”相反,所以朱熹《周易本义》“八卦取象歌”谓“离中虚,坎中满”。“水”的卦象“坎”作为《易》的八个经卦之一,乃形而上的符号,是对自然界的“众水并流”的抽象。

作为符号的“水”的文字表现形式与“水”的卦象即“坎”卦类似,亦“应作如是观”,是“众水并流”在文字上留下的痕迹,因为作为象形文字的汉字,其起源便是如段玉裁《说文解字》序文所说:“黄帝之史仓颉,见鸟兽蹄迒之迹,知分理之可相别异也,初造书契。”

唐诺《文字的故事》将段氏的这段话表达得更为细致:

文字始生的象形字,和单纯的实物写生绘图最大差别所在:象形字是文字,不需要完整交代纤毫不漏的图像,它是痕迹,是脚印,是线索,是密码,只要快速地、节约地捕捉到完整事物或概念最独特、最不易混淆的部分就可以了,但这个特色是寻常人等照眼可看出来,最好就是周遭熟悉的事物(最大共同记忆),因此,上看日月星辰,俯察鸟兽虫鱼,文字很方便从这个所有人共有的、重叠的,万一还看不懂等明天日出有光亮时还来得及指给他看的东西开始。

苏力观看象形字“水”出现的问题,与《楞严经》中将手指与明月相混的阿难类似,故而如来指出阿难的问题所在:

如人以手指月示人,彼人因指,当应看月,若复观指,以为月体,此人岂唯,亡失月轮,亦亡其指,何以故?以所标指,为明月故。岂唯亡指,亦复不识,明之与暗,何以故?即以指体,为月明性,明暗二性,无所了故,汝亦如是。

苏力只看纸上的象形字“水”而不知自然界“众水并流”之水,以“水”之“纸体”取代“众水并流”之自然“水体”;如此一来,亦亡失了“众水并流”之自然之水的水性,即俯察之下,并流之天下众水“平”的性质,而以纸上之“水”之字符看上去“线条所指涉的波纹……自上而下的流动”为天下自然之水之“本质特征”。

其实,在苏力看来“线条所指涉的波纹以及波纹的方向……自上而下的流动”的“水”的象形字在载体竹简或纸上的字形,只是古人的一个偶然选择而已,唐诺就设想过倘若古人当年将竹简横置的可能性:

竹简为什么不能摆横了来写呢?……但没为什么,事实上就是没有,彼时中国人二选一决定了直式书写,这个任意的、随机的结果,相当程度制约了往后的字形发展,也相当程度制约了中国人往后数千年的书写习惯,甚至在发明了其实可以高兴怎么写就怎么写的纸张之后,仍乖乖地由上而下由右至左,甚至还仿昔日竹简画上垂直线条自我设限(如十行纸、笔记本等),一直到西风东渐洋文已传入多年后的今天,横式书写才在宿老凋零殆尽的情况下缓缓抬头,不再被斥为异端媚外。

在唐诺看来,自上而下的直式书写不过是二选一的任意、随机(当然,我愿意将其想象为是顺着竹简的前身竹子的生长方向)选择结果,一旦作出了选择,就不再任意,而成了上千年一以贯之的书写习惯。如果当初中国古人选择将竹简摆横了来写呢?“水”字“线条所指涉的波纹以及波纹的方向”还能是苏力所说的“自上而下流动”吗,那苏力式“自上而下”的水之隐喻又从何借景?

其次,苏力质疑“为什么一个水字旁在这里就一定意味着公平?”水有各种特征,苏力以为“平”并非水的“本质特征”,“为什么单单抽象出‘平’的特征,组成了这个法字,并且一定是代表、象征或指涉了法律需求公平的社会特征和维度”?

确实,水有各种特征,有致广远的俯察之下天下众水并流之“平”的特征,也有由高向低流的特征,究竟何为“本质特征”,则带有了人的意向。苏力以为“平”不是本质特征,“自上而下”才是本质特征,只能说这是苏力的意向,而在中国古人眼里,“平”的特征才是“水之正”,水之“本质特征”。

干宝《周易注》“坎”卦曰:

江河难济,百川之流行乎地中,水之正也。及其为灾,则泛溢平地,而入于坎富,是水失其道也。刑狱之用,必当于理,刑之正也。及其不平,则枉滥无辜,是法失其道也。故曰“入于坎富,凶”矣。

正常状态下,众水并流,“平”是“水之正”,江河各从其道;及至“不平”,则是“水失其道”的非常状态,泛滥成灾。这跟刑狱的审理是一样的,正常状态下,应使公理正义得到实现;如果案件的审理不公正,则如同水失其道,乃是法失其道,害及无辜。

无论是“水之正”还是“刑之正”,此“正”既是“正常”之“正”,指向经验、现实的状态;也是理想之“正”,指向理想、应然的状态。即便法在现实的状态或处于“不平”的状态,也当如水之由高就低,使之由不平而至于平。

在苏力看来词源学上值得怀疑的许慎的解释,以博闻强记、“审正得序”著称的干宝给出了合理的解释及“认证”,而唐诺以为“法”字从水,即以水为偏旁是个“漂亮的选择”:

比方说“公平”这一抽象概念,老实说,我们抬头可见的长短一致或平坦的东西如地平线应该不至于太少,而中国文字中的“法”字从水,用水由高就低的流体特征就是个相当漂亮的选择,我们很容易想到,水不仅在形态上呈现所谓的水平,而且它仿佛还存在着某种意志(我们现在当然晓得是地心引力在作怪),会让不平趋于平坦,从而让公平的概念、法的概念不仅仅是静态无味的描述,而隐含了动态的矫正、分配之类线索……

同样从动态的角度,看到了水之“由高及低”的流体特征,苏力用之以质疑水的“平”的特征,其实是要以其“自上而下”的水之隐喻取代“平之如水”的隐喻,从而破除他所认为的中国“法”字带有公平正义性的“迷信”。

然而,在唐诺那里,“由高就低”只是水的某个状态而已,不是就此停止了,而是要“让不平趋于平”,所以水之“由高就低”的特征不但没有推翻“平之如水”,反而趋于水之“平”的特征,证成“平之如水”。

看来,苏力的“动态的角度”是不彻底的,是一种静止的“动态”,停留在“由高就低”的瞬间阶段了,而没能继续思考、追问水“由高就低”“自上而下”之后呢……苏力质疑许慎何以单单抽取出水之“平”的特征,却没意识到自己何以单单抽取出、停留于水之“由高就低”的阶段性特征。

同样从“由高就低”中看到了“某种意志”,苏力只看到了“上之所以一民使下”的自上而下的官府的意志,而唐诺看到的却是“由不平趋于平”的“公平的概念、法的概念”。因为苏力眼里只有“自上而下”的“水—法”的某阶段、某种实然状态;而从许慎“灋……平之如水”到干宝“水之正”“刑之正”再到唐诺“由不平趋于平”,看到的既有“水一法”的实然状态,更有“水—法”的应然状态。

至于“法”字“为什么一个水字旁在这里就一定意味着公平”,则与汉字象形、指事、会意、形声、假借、转注的“六书”造字法有关,尤其是其中的形声字。唐诺《文字的故事》追溯了作为象形文字的汉字造字法发展的基本线索,其中第二章“造字的困境暨文字生产线的出现”便专门讲述了形声字的故事。

如果我们尝试为中国的大造字活动画上一道时间的纵轴,如此,会意和指事很自然会被归并为一组,而得到这样子的造字图像来:一、摹写既存实像的象形阶段;二、尝试表述抽象概念的指事会意阶段;三、大量造字的文字生产线出现,也是大造字完成的形声阶段。

形声字到底是什么?像“江”“河”“松”“柏”这些都是形声字,它包含两个部分,一个代表它的意义和属性,我们称之为意义符号(意符),另一个代表它的声音,我们称之为声音符号(声符),因此每当有一个新事物新概念需要新的文字来记录来表述时,造字的人只要快速判断出该事物该概念的基本属性分类……然后再依据它的发音,在既有的文字中找到一个相同声音或近似声音的填进去,由此,便很快出现一个你要的新字,一个形声字……

据统计,甲骨文中形声字的比率为27.24%,而发展到秦代的小篆阶段,形声字的比率当场暴增到87.39%。

……用分类学的秩序概念来面对万事万物(这方面是拼音文字完全让渡掉的),保留住一部分事物的外在形态、轨迹和内在本质印象,好好封存在另一侧的概念符号亦即意符之中(仿日本著名料理节目的经典名句语法及其概念:“把松坂牛排表面快速煎至焦黄,让肉汁封在里面。”)让万事万物各从其类——因此,当一个字不太熟识地忽然跳到我们眼前时,我们可以从声符去尝试它的声音,从意符去感受它的属性,更敏感更多心的人并且由此可寻回这个字的可能经历和记忆,甚至回到最原始的出生之处之时。

这个留存形象的分类秩序产物,用文字世界的通俗称谓来说便是“部首”,你从小查字典通常得先通过的玩意儿……

这里我们便见识到了形声字不完全弃守实像的可喜力量了,它保留着一道可靠的回溯之路……

表达“法”这样抽象、不呈像在肉眼可见的世界之中的概念是作为象形文字的汉字的困境所在,形声字的出现在汉字的造字史上为脱困之道,于今则为“一道可靠的回溯之路”,反向让我们知道先人们是如何判断某事物某概念的基本属性、分类的。作为封存于“法”字中的“肉汁”,“水”的“外在形态、轨迹和内在本质印象”,也好好封存在“法”字的意符或者说部首中了。

因而,回到苏力的问题“法”字“为什么一个水字旁在这里就一定意味着公平”,是汉字“六书”造字法的分类学的秩序概念让先人们以“水”字旁为“法”字的意符,代表它的意义和属性、内在本质,而天下“众水并流”,“平”为“水之正”,水之“本质特征”,因而以“水”为意符的、水字旁的“法”便也保留、封存了“水”的“众水并流”的外在形态、轨迹和“平”的内在本质。而要从封存在“法”的意符或者说“水”字偏旁解读出“平之如水”的内在本质,则端赖共同记忆和解读者的信息转换能力:

文字是咒语,叫唤出记忆;文字是谜题,让听者猜出答案;文字是譬喻,让接收信息的人从已知去导出未知;文字是履霜而坚冰至,一点寒意,不必真等到完整的冬曰夾带漫天冰雪而来,就让人在心头重建出白色雪国模样而打起寒战——文字可以什么都是,就不必要是指称事物彻彻底底、纤毫毕露的摹写,它的信息接受者,不是只长一对眼睛的怪物,而是有记忆而且会思维的人,他多少会联想,会触类旁通,会在一个图像一个讯息进入眼底那一刻,脑子像磁石般自动吸来数量不一深浅程度不一的其他相关图像和信息,他不是脑子空空或甚至没脑子的笨蛋。

在文字的转移过程之中,记忆,尤其是发文者和受文者共同的、重叠的那一部分记忆,是最重要的,这是文字信息的交流场所,异质的、未知的、陌生的讯息在这里被“兑换”为彼此同质的、已知的、熟捻的通用信息,一如异国的货币被兑换成本国的通货一般,转喻就是在这里完成。

然而,也正因为异质陌生未知的信息得仰赖共同记忆的转换,难免令我们警觉起来,这所谓共同的记忆是完全重叠密不透风的吗?你记忆中的绿色和我记忆中的绿色是完全一样的吗?另外,逸出共同记忆之外那一部分残余的、得用想象力来补满的信息和图像,你想的和我想的会一样吗?是不是一定有转换不过来的碎屑掉落于缝隙之中呢?

人眼的物理构造没变,不一样的地方源自于人的内心深处脑子和心灵……

苏力压根儿不相信什么共同记忆,以至他带着“知识考古学的眼光”一考察,发现封存在文字中的信息不过是“迷信”而已,相信许慎的中国当代法理学家们固然难逃“迷信”之讥,连许慎本人都涉嫌“迷信”造字六法——“我们首先看到的似乎是近代中国学者对于古典的某种程度的迷信。这种迷信不仅是对《说文解字》这部中国保留最完整的、最早的、最系统的一部文字学著作的迷信,而且还有(包括许慎本人)对于中文造字六法的迷信”。

所以苏力将许慎“灋……平之如水”的释义定性为许慎讲的“故事”——“许慎的关于‘法’字产生的故事(这是我对许慎‘法’之解说的初步定性)”。

此处,苏力没有解释他所说的“故事”二字的含义,尽管苏力此文的标题便是“‘法’的故事”,为了避免曲解苏力的意思,最好还是用苏力文中别处的话来理解,那就是“很难让一个不轻信的普通人相信这种解释是有根据的”。于是,不“迷信”的苏力当然也难以相信“法”字一个水的偏旁与公平、正义有什么关系。


三、“两种‘平’完全不同”?关系遥远?

许慎《说文解字》“灋……平之如水”是从水之“平”引出“灋”之平的,而在只认“逻辑叙事”的苏力看来,水之“平”与“法之公平”这两种“平”是完全不同的。“这之间的关系实在太复杂了,太遥远了,很难让一个不轻信的普通人相信这种解释是有根据的。”

其实,“不轻信”的普通人倒是少的,很难相信的恰是“祛魅”了的苏力。

记得世纪之交时,有一次杜维明先生主持浙大部分教师会读《大学》,读到“《诗》云:‘缗蛮黄鸟,止于丘隅。’子曰:‘于止,知其所止,可以人而不如鸟乎?’”,杜先生特意提醒道:这种比兴的修辞法是汉语经典的一种特别的修辞法,有别于古希腊的“逻辑叙事”。

在《大学》里,这种比兴的修辞法还有两处:

《诗》云:瞻彼淇澳,箓竹猗猗。有斐君子,如切如磋,如琢如磨。

《诗》云:“桃之夭夭,其叶蓁蓁。之子于归,宜其家人。”宜其家人,而后可以教国人。

如果照苏力的逻辑,黄鸟与人、箓竹与君子、桃树与家国的关系也实在“太遥远了”,何以能从小鸟的择安闲处而止,推及“人亦当择礼义乐土而自止处也”;从竹子的茂盛推及君子之徳盛;从桃树的枝繁叶茂推及齐家治国;恐怕很难让苏力相信“这种解释是有根据的”。但在十三经中,这类比兴触目皆是。

又如《礼记·中庸》:

《诗》云:“鸢飞戾天,鱼跃于渊。”言其上下察也。君子之道,造端乎夫妇,及其至也,察乎天地。

《诗》云:伐柯,伐柯,其则不远。

《诗》曰:妻子好合,如鼓瑟琴。兄弟既翕,和乐且耽。宜尔室家,乐尔妻孥。

《诗》曰:“衣锦尚絅”,恶其文之著也。故君子之道,闇然而日章;小人之道,的然而日亡。君子之道,淡而不厌,简而文,温而理,知远之近,知风之自,知微之显,可与入德矣。

比兴手法最早出现于《诗经》,《关雎》首章即为“关关雎鸠,在河之洲。窈窕淑女,君子好逑”,诗三百比兴手法的运用在在皆是。西汉毛亨《毛诗训诂传》讲到了比兴的两种情形:其一是起“发端”的作用,即“兴,起也”,由物象引发思绪;其二指隐晦的比喻。

朱熹在《诗集传》中谓:“比者,以彼物比此物也”“兴者,先言他物以引起所咏之词也。”“比”便是通过类比联想,写物以附意;“兴”则是触物以起思绪。可见,比兴具有联想、托寓、象征等作用,虽起于《诗经》而不限于运用于诗赋中,如前述《大学》《中庸》中的比兴,表面上看起来是一种修辞法,实际上重在阐述义理。

《文心雕龙》对此讲得最为透彻:

故比者,附也;兴者,起也。附理者,切类以指事,起情者,依微拟议。起情,故兴体以立,附理,故比例以生。

且何谓为比?盖写物以附意,飏言以切事者也。故金锡以喻明德,珪璋以譬秀民,螟蛉以类教诲,蜩螗以写号呼,浣衣以拟心忧,席卷以方志固:凡斯切象,皆比义也。

夫比之为义,取类不常:或喻于声,或方于貌,或拟于心,或譬于事……故比类虽繁,以切至为贵……诗人比兴,触物圆览。物虽胡越,合则肝胆。拟容取心,断辞必敢。

“物虽胡越,合则肝胆”,“胡”指北方,“越”指南方,高诱注曰:“肝胆喻近,胡越喻远。”写物、比兴的用意在于“附理”“附意”,“彼者”与“此物”之间的关系,是远如胡越,还是近如肝胆,在于触物者即书写者、解释者的“取心”,也在于解读者的感受力、理解力,若两者心有戚戚焉,“视域融合”,则“彼者”与“此物”圆融无间。

回到许慎《说文解字》“灋……平之如水”,亦是“以彼者比此物也”;从水之“平”引发出“灋”之“平”,亦是触物以起思绪,写物以附意,切类指事以附理也。

作为《说文解字》编纂者的许慎既是理解者,也是解释者。对于前人,许慎是理解者;对于后人,许慎则是解释者,这种理解和解释“甚至根本不能被认为是一种主体性的行为,而要被认为是一种置自身于传统过程中的行动”在有共同记忆的中国人那里,“文字是譬喻,让接收信息的人从已知去导出未知”,水之“平”与法之公平“物虽胡越,合则肝胆”。

苏力之所以觉得水之“平”与法之公平这两种“平”完全不同,这之间的关系实在“太遥远了”,许慎的解释难以让他相信,在于其接受的便是“逻辑叙事”而非“历史叙事”,当然也就无法明了何为“拟容取心”,无法体会何为“触物圆览”。接受不到“履霜而坚冰至”的信息的苏力于是便将许慎的解释断为“不慎”,其以“自上而下”的水之隐喻替换许慎“灋……平之如水”的隐喻倒真“是一种主体性的行为”了。

从根本上来说,视水之“平”与法之公平之间的关系为“肝胆”还是“胡越”涉及宇宙观、思维方式的问题。在古人眼里,“天地与我并生,而万物与我为一”,人与自然在本质上是相通的,“夫人生于天地之间,六合之内……人与天地相参也”,—切人事、社会均应顺乎自然,“人法地,地法天,天法道,道法自然”。这种“天人合一”的观念,余英时先生以为是中国哲学思维的特色。

因而,从“水”之“平”到“灋”之“平”,从“水之正”到“刑之正”、法之正,在中国先人那里“无间”,同属一个宇宙节律,只有在“袪魅”后的苏力的眼里,两种“平”才“完全不同”,关系“太遥远了”。


四、先秦文献中,无“强调水‘平’这一特征的文字”?

苏力在文中说:“据我极其有限的中国古典阅读,在先秦的文献中,我没有看到强调水‘平’这一特征的文字……”“据我查阅《十三经索引》,以水字开头的语句中,没有一句强调过水‘平’的特征。”

苏力的“据我极其有限的中国古典阅读”这话可能是表示谦虚,也可能是预先安排退路,以防有人从“先秦的文献”、十三经中寻出一句强调水“平”的特征的文字找茬。我以为,以苏力的个性和自视,他自承“似乎总是想指导思想史专业的学生”,所以,“据我极其有限的中国古典阅读”不过是苏力不经意间写下的苏力式修辞或惯用语而已。

对苏力看上去言之凿凿的质疑,笔者总有几分怀疑:许慎“灋……平之如水”的释义真的如苏力大胆想象的那样与“或是许慎本人受过法律的不公正待遇,他希望法律公正”有关?而不是渊源有自?许慎的释义真的“显然不慎”吗?“先秦的文献”、十三经中真的“没有一句强调过水‘平’的特征”的文字?

对此,我仿照苏力质疑许慎时使用的波普尔的证伪法,看看在先秦的文献中,是否能找到哪怕一条强调水“平”这一特征的文字。为此,笔者发信求助于浙大古籍所的关长龙教授:

先秦文献中,真没有一句强调过水“平”的特征?那许慎“灋......平之如水”到底什么意思?怎么来的呢?

关教授在几分钟时间里回复,即向笔者提供了三条先秦文献中强调水“平”之特征的文字:

限于时间,没能详检,粗得三条:《尚书·酒诰》有“水鑑”一词,即以水当镜子用,《周礼·冬官》有“圆者中规,方者中矩,立者中县,衡者中水”句,《管子·侈靡》有“水平而不流”句,应该还是有水与平相关的用例。

根据关教授提供的线索,笔者查证了三条原文:

第一条:

《尚书?酒诰》:王:“封,予不惟若兹多诰。古人有言曰:‘人无于水监,当于民监。’”

“监”“鉴”“鑑”“鑒”相通,都做镜子解释。许慎《说文解字》:“鑑,大盆也。一曰監諸,可以取明水於月。从金監聲。”清代段玉裁《说文解字注》:“鑒亦镜也,《诗》云,我心匪鑒……而镜亦可名鑒。是以经典多用鑑字、少用镜者。”

《酒诰》为周公对康叔的告诫,“周公以成王命诰康叔”,“古人有言曰:‘人无于水监,当于民监。’以水监但见己形,以民监知成败故也”。

以大盆“取明水于月”,此“明水”的特征当有三:一则为“静”,二则为“平”;三则为“清”,否则如何作镜照得出“形”。苏力以为水的特征有动有静;有清有浊;有“平”的,也有由高往低处流,“为什么单单抽象出‘平’的特征”?“从认知心理学上看,一般说来,最容易引起人们注意力的往往是物体的活动特征,而不可能是其静止稳定的特征。”

但从《尚书·酒诰》中,我们可以清楚地看到,周公抽出的恰是水之“平”“静”“清”的特征。何以如此?因为周公向康叔讲述的,不是什么“认知心理学”,而是政治学、法学成亡兴败的通则。“人无于水监,当于民监”不是否定“水监”,而是要进一步引申出“民监”,所谓“水则载舟,水则覆舟”,“天视自我民视,天听自我民听”是也。

苏力觉得水之“平”与法之“平”这两种“平”是完全不同的,“这之间的关系实在太复杂了,太遥远了,很难让一个不轻信的普通人相信这种解释是有根据的。”他可能也会觉得“水监”与“民监”两种“监”也是完全不同的,这之间的关系实在太复杂了,太遥远了,然而,在古人那里,这之间却是可以相通的,如《文心雕龙》所说的那样“物虽胡越,合则肝胆”。

在作为“监”即镜子的意义上它们是相通的,只是“水监”要照出的是“己形”,而“民监”要照出的是政治是否清明、法律制度是否公正、民众是否安居乐业等等。而无论是“水监”还是“民监”,都只有在“平”“静”“清”的状态下才能达到“监”所要达到的效果,不同的只是一者是物理状态下的“平”“静”“清”,一者则需要心智的“平”“静”“清”,才能真正见出“民视”“民听”。这两种“监”、两种“平”之间的关系乃是自《尚书》以来连绵不绝的“历史叙事”,是中国普通人一直相信的解释。

特别要指出的是,《酒诰》是今、古文尚书均有的篇目,即是今、古文家都认可的经典,既属于“先秦的文献”,也属于十三经之一,而且是“中国最古的记言的历史”。

第二条:

《周礼·冬官考工记》:圜者中规,方者中矩,立者中县,衡者中水。

建筑史学家、曾任梁思成先生助手的杨鸿勋先生的《宫殿考古通论》一书中,专门结合考古发现的实物图解释了《考工记》的这段话:

高大宫殿的修建,要求有必备的营造工具。《考工记》在当时的营造工艺指出:“圜者中规,方者中矩,立者中县,衡者中水。”

(一)规——画圆用规,原始的规就是一条绳索(木工所用较短,土工所用较长),一端系有锥,可固定为圆心;另一端执以放线。

(二)矩——作方用矩,三根木杆相交构成,两端长杆成直角,另一,根短杆斜向固定。木工所用者小,土工所用者大,即后世所谓的“曲尺”或“方尺”。

(三)悬——观测垂直用悬,即一段系有重物的线,用时以手引线,重物自然下垂,用以测定垂直,即后世所谓“垂线”或“线坠”。

(四)水——抄平用水,建筑地段抄平时,最初挖长沟灌水即可知道地势的高低。后来创造了一种器具,即所谓“平水”,也就是水平尺、水平仪的祖型。器形为一平底的长条木槽(甘肃秦安大地湾遗址出土5000年前的陶制平水,长约0.30米),用时内盛以水,置于测量的地段(地上先沿要测的方向摆放一长而直的板或仿,水槽放在上面)或部件上,观察槽内的水平线即可取平。

(五)画直线用绳,土工所用就是一条绳索,拉紧即可据以出直线……木工所用者,后世称“墨斗”,即小线通过一盛墨的木斗,以染墨弹线。

如果说先前看《考工记》“衡者中水”,笔者大致明白了其意思,但还没太大感觉的话,那么在看到杨鸿勋先生的解释和书中所附考古发现实物图后,确实心惊:原来早在三代,先人们便发明了“平水”这样一种器具,也就是水平尺、水平仪的祖型。

如果说规、矩、绳为确定圆、方、直的标准和工具,“平水”即为衡量“平”的标准和工具。如果说“规”为圆之代名词;“矩”为“方”之代名词;“绳”为“直”之代名词;那么“水”则成了“平”的代名词,故而有“平水”这样的工具和称谓。至此,我有种豁然开朗之感,得以明了许慎“灋……平之如水”和段玉裁注中“天下莫平于水”的生活来源。

所以“衡者中水”,也即“平者中水”。“衡”者,平也,准也,因而汉语里有平衡、水平、水准等组词。由此可知许慎《说文解字》“水,准也”渊源有自。段玉裁《说文解字注》“水”词条解释为:“水,准也。准,平也。天下莫平於水。”

另据许慎《说文解字》:“准,平也,从水,隼声。”段玉裁《说文解字注》:“准,平也。谓水之平也,天下莫平于水,水平谓之准,因之制平物之器,亦谓之准。《汉志》:绳直生准,准者,所以揆平取正是也,因之凡平均皆谓之准。《考工记》:准之然后量之。《易·系辞》:‘易与天地准是也。’从水,隼声。”

“水平谓之准”,所以在《说文解字》中可以看到“准”就是以象形的“水”字为偏旁,或者说意符,以隼为声符。“准者,所以揆平取正是也”,“揆”即度量的意思,“准”即为度量的标准,所以用以度量的器具也叫做“准”。

作为“揆平取正”的标准,“准”之“平均”应具有普遍性,否则无以保证其公平。而带有普遍意义的“揆平取正”也正是作为行为规范的“法”应具有的特征,故而《管子》正是从“准”、度量衡、规矩的角度出发,来给“法”下定义:

《管子·七法》:尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法。

《管子·七臣七主》:法律政令者,吏民规矩绳墨也。

可见,从《周礼·考工记》“衡者中水”到许慎《说文解字》“灋……平之如水”一脉相承,后者源于经典,源于传统,源于共同记忆,更是源于生活。

关教授提示的还有一条见于《管子·侈靡》:“水平而不流,无源则速竭,云平而雨不甚,无委云,雨则速已。”

《侈靡》篇“水平而不流”一语属于事实描述。不过,这条虽有“水平”之语,从下文“政平而无威,则不行”来看,倒是支持苏力的观点的,因为《管子》属于齐法家的作品,虽有别于三晋法家,但毕竟仍属于法家。

苏力没发现这条,因为他的注意力全在有关“水”之“自上而下”的语句,以为有“水平”字样的便是不利证据,有水之“上”“下”字样的便是有利证据,以至将“上善若水”(《老子》第八章)都作为“强调水流动,自高向下的文字”,老子若有知,恐怕也会啼笑皆非,容下文再作探讨。

除关教授提示的这几条之外,笔者在先秦文献中又找到了几条强调水“平”之特征的文字,不算《管子·侈靡》篇那一条,计有:

第三条:

《周礼·冬官考工记第六》:揉辐必齐,平沈必均。

这说的是“轮人为轮”的程式。“揉辐必齐”即曲木以火炙之使之直,”使众辐之直齐如一也”,“平沈必均”郑玄解释为“平沈,谓浮之水上无轻重”,即将两只车轮放入水中,看入水的水平面以观测两轮是否等量齐观。

第四条:

《庄子·天道》:天道运而无所积,故万物成;帝道运而无所积,故天下归;圣道运而无所积,故海内服。明于天,通于圣,六通四辟于帝王之德者,其自为也,昧然无不静者矣。圣人之静也,非曰静也善,故静也;万物无足以铙心者,故静也。水静则明烛须眉,平中准,大匠取法焉。水静犹明,而况精神!圣人之心静乎!天地之鉴也,万物之镜也。夫虚静、恬淡、寂漠、无为者,天地之平而道德之至,故帝王、圣人休焉。休则虚,虚则实,实则伦矣。虚则静,静则动,动则得矣。静则无为,无为也,则任事者责矣。无为则俞俞,俞俞者,忧患不能处,年寿长矣。夫虚静、恬淡、寂漠、无为者,万物之本也。

之所以引了《天道》篇这么长一段文字,实在是因为上文讨论过的天人合一的宇宙观和思维方式,以及中国古代经典的比兴修辞法,在这段文字中体现得淋漓尽致。

“作为一项哲学分析的范畴,天、人两极对举也早在先秦诸子思想中间取得了中心的位置。”“天人合一”并非什么“迷信”,根据余英时先生的判断,“天、人两字经常分别指超越领域和现实领域”。作为超越世界的象征,“天”在中国传统文化中乃价值之源,是现实世界效法的对象,《易》有言:“天生神物,圣人则之;天地变化,圣人效之。”孔子这样说:“天何言哉?四时行焉,百物生焉,天何言哉?”

《天道》篇这整段话都在强调一个“静”字,这“静”不是静止,而是“虚静”,即“无为”、自然而然,这虚静、无为中是包含有(天道之)‘‘运”和“动”的,所以说“静则动,动则得矣”。

其中“水静则明烛须眉,平中准,大匠取法焉”一语,意思是平静的水面如镜,可以清晰地照出人的须眉,水之静、平,可以作为大匠也即人间的当政者取法、效仿的标准。唐成玄英对这段话的解释为:“夫水,动则波流,止便静,悬鉴洞照,与物无私,故能明烛须眉,清而中正,治诸邪枉,可为准的,纵使工倕之巧,犹须仿水取平。故老经云,上善若水。此举喻言之义。”

成玄英的解释实际上可以回答苏力的问题——水有各种特征,为什么单单抽象出“平”的特征,组成了这个“法”字?因为水只有在静的状态下才显现出“平”的特征,一“动”无法像镜面那样“洞照”,所以,古人就是要单单抽象出水“平”之特征——“仿水取平”,组成这个法字,以作为人世之法效仿的对象,寄寓人世之法能够保持“清而中正”,虽然这种寄寓在现实世界常常落空。

被苏力作为强调水之由高就低、自上而下特征的《老子》“上善若水”一语,其实也是人(效)法水、法自然的意思。“上善”之“上”并非上下之“上”,而是“至”“尚”的意思,所谓“上善若水”也可以理解为至善若水,尚善若水。“上善若水”当然是尚水的虚静、无为,“为无为,事无事”,“我无为而民自化,我好静而民自正”,“治大国,若烹小鲜”。若夫动,尤其是法家式的“自上而下”的动,正是老子最不以为然的“有为”,“民之难治,以其上之有为,是以难治”。“人之迷,其日固久。”

《天道》篇其下“水静犹明,而况精神!圣人之心静乎!天地之鉴也,万物之镜也”,可以视为是对《尚书·酒诰》“水监一民监”说的呼应。

第五条:

《荀子·宥坐》:孔子观于东流之水。子贡问于孔子曰:“君子之所以见大水必观焉者,是何?”孔子曰:“夫水,徧与诸生而无为也,似德。其流也埤下,裾拘必循其理,似义,其洸洸乎不淈尽,似道。若有决行之,其应佚若声响,其赴百仞之谷不惧,似勇。主量必平,似法。盈不求概,似正。淖约微达,似察。以出以入以就鲜絜,似善化。其万折也必东,似志。是故君子见大水必观焉。

《宥坐》篇列举了水的各种特征,明确地说:“夫水……主量必平,似法。”“量”是什么意思呢?《说文解字》:“量,称轻重也。”清段玉裁《说文解字注》:“量,称轻重也。称者,铨也。汉志曰。量者,所以量多少也。衡权者,所以均物平轻重也。此训量为称轻重者。”

“量”是“称轻重”的意思,“称”就是“铨”,那“铨”又是什么意思?我只能继续往下查。

《说文解字》:铨,衡也。从金全声。

段玉裁《说文解字注》:铨,称也。称各本作衡。今正。禾部称、铨也。与此为转注。乃全书之通例。称即今秤字。

这一查不打紧,又吃了一惊,兜兜转转,原来“称”就是“秤”字,“量”即以秤称轻重,至此,“法,……平之如水”已呼之欲出了,而我也终于可以认定许慎“法,……平之如水”确乎渊源有自,而非苏力揣测的那样系许慎“私人订制”。

由“夫水……主量必平,似法”,而“量,称轻重也”,“称即今秤字”,凡此种种,让人没法不联想到西方那位正义女神的标配之一——天平,而且,将“法”与“主量必平”的度量衡联系在一起的并不止《宥坐》篇,还有前面提到过的《周礼·考工记》和《管子·七法》和《管子·七臣七主》。

当荀子及稷下学宫的稷下先生们写下“夫水……主量必平,似法”“尺寸也,规矩也绳墨也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”之时,他们根本不可能听闻爱琴海边希腊半岛上有手握天平的正义女神忒弥斯云云。


五、“灋……平之如水”乃向着“可能性”的行进

有一点苏力说得很对,“即使是所有的中西文中的‘法’这个字词中都有正义与公平的词根或词素或含义,这也不等于所有中西古代的法以及此后的法就是正义或公平,也不可能证明后来的法就一定与正义或公平有关”。

苏力以为中国当代法理学家们放弃了整体的中国法律文化,只单单迷信许慎“灋……平之如水”这一解释的“特殊理由”或者说“先期热情和神秘忠诚”,就在于“近代以来中国法理学家试图强调中西法律的共同性……急于证明古今中外的法律的一致性,乃至法学的一致性”。

中国近现代法理学家们是否有这样的“特殊理由”“先期热情和神秘忠诚”我不得而知,即便有,也确如苏力所说,逻辑上有些混乱,从中西文“法”字词中都有正义与公平的词根或词素或含义,推不出中西古代的法的公平性、一致性。前者属于语言或者说文化现象,后者属于制度。

反过来也一样,即便中国古代的法律制度是“自上而下”制定颁布的,时常并非正义或公平的,也反推不出汉字“法”没有“正义与公平的词根或词素或含义”。苏力说中国当代法理学家们逻辑混乱,就没想到过自己的逻辑与之如出一辙,只不过是颠倒了一下而已。为了强调并例证自己“自上而下”的水之隐喻比许慎“灋……平之如水”更有解释力,苏力从法家的著述中找到了一些强调实证法自上而下颁布的文字:

法字,水旁,意味着古人强调法乃自上而下颁布的……“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心”;“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也”;“法者,上之所以一民使下也”;“法者,所以齐天下之动,至公大定之制”……所有这些关于法的界定都强调了法是自上而下发布的命令。

如史华慈先生所说,法家尤其韩非是中国最早的实证主义者、行为主义者,法家对法的界定强调法是自上而下发布的命令,这是毫不奇怪的。但即便同为法家,作为齐法家代表作的《管子》在指出法“一民使下”的同时,不也以“尺寸也,绳墨也,斗斛也,衡石也,角量也”来界定法?

《管子·任法》固然说“夫生法者君也,守法者臣也,法於法者民也”,但同时不也强调“圣君任法而不任智,……任公而不任私”“君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治”?

同样作为齐法家的慎到,强调的是法作为行为规范的普遍、平等适用性。所以,在苏力作为强调“自上而下”例证的慎到的话——“法者,齐天下之动,至公大定之制”,在我看来反倒恰恰是在强调法的“平”(“齐”)、“公”的特征。

法“自上而下”颁布是颁布的程序、方式,而“平”或不平、是否普遍适用属于法律的内在精神、价值,两者应该是并行不悖的。“自上而下”颁布的法可以且应该是公平正义的、普遍适用的,法家不是也主张“法不阿贵,绳不挠曲”;平等、普遍适用的法也是由权威机构颁布的。当然,这是应然层面,实然层面两者往往背离。

历史上某时期的实证法、“自上而下”颁布的具体的法律制度是否具有“公”“平”的内在精神、价值,与语言文字中的“法”字是否具有公平正义的词根、词素和含义是两码事。

如苏力所说从中西文“法”字词中都有正义与公平的词根或词素或含义,推不出中西古代的法的公平性、一致性;同样,从中西古代的法可能存在不一致性,中国古代某时期、某些法律制度可能存在不公平性,也推不出中文“法”字就一定不含有公平正义的含义,也推不出许慎“灋……平之如水”的解释就是“不慎的解释”。

如卡西尔(Ernst Cassirer)所说,语言并非是对既定秩序或现存秩序的复制或模仿,语言并非只有单纯的复制功能,而是具有创造和构造的功能。重要的不是语言的“功”(work),而是语言的“能”(energy)。此处“功”和“能”的区别实际上指向的是“现实”与“可能”的区别。

“现实”与“可能”的区别,既不对低于人的存在物而存在,也不对高于人的存在物而存在。低于人的存在物,是拘囿于感官知觉的世界之中的,它们易于感受现实的物理刺激并对此作出反应,但是它们不可能形成任何可能事物的观念。

而另一方面,超人的理智、神的心灵,则根本不知道什么现实性与可能性之间的区别。只有在人那里,在人这种派生的理智那里,可能性的问题才会发生。根据康德的见解——对人类知性来说,在事物的现实性与可能性之间做出区分,既是必要的也是必需的——不仅表达了理论理性的一般特性,而且同样也表达了实践理性的真理。

在卡西尔看来,人的生活世界之根本特征就在于,他总是生活在“理想”的世界,总是向着“可能性”行进,而不像动物那样只能被动地接受直接给予的“事实”,从而永远不能超越“现实性”的规定。

卡西尔认为,上述这种区别的秘密正是在于:人能发明、运用语言等各种“符号”,所以能创造出他自己需要的“理想世界”;而动物却只能按照物理世界给予它的各种“信号”行事,所以始终不知何为“理想”,何为“可能”。用歌德的话说:人类“生活在理想世界,也就是要把不可能的东西当作仿佛是可能的东西来对待”。

因而,即便实证法中充满了不公不义,“灋……平之如水”时或不具有经验的真实性,仍具有理想的真实性。卡西尔提醒我们:在近代,我们已经变得极容易受经验真实性要求的影响,但我们或许常常处在这样的危险之中:忽略了事物的理想真实性。

从历时性语言学的角度来看,“法”字在时间轴上一直通过不断的诠释在演进。从黄帝蚩尤时代“惟作五虐之刑曰灋”,到《管子·七法》“尺寸也,绳墨也,斗斛也,衡石也,角量也,谓之法”以及《荀子·宥坐》“夫水,……主量必平,似法”,再到许慎“灋……平之如水”,乃至近现代西法东渐后作为与“law”的对译之“法”,其内涵与外延一直处于变迁中,应了卡西尔的话:

作为一个整体的人类文化,可以被称之为人不断自我解放的历程。语言、艺术、宗教、科学,是这一历程中的不同阶段。在所有这些阶段中,人都发现并且证实了一种新的力量——建设一个人自己的世界,一个“理想”世界的力量……不和谐者就是与它自身的相和谐,对立面并不是彼此排斥,而是互相依存:“对立造成和谐,正如弓与六弦琴。”

从这个意义上,“灋……平之如水”的解说与蔡枢衡从人类学角度对“灋”字的解说也并不“彼此排斥”,因为这不属于静态语言学而属于演化语言学问题。“共时真理似乎是历时真理的否定,从表面看,人们会设想必须做出选择,事实上没有必要,一个真理并不排斥另一个理。”“共时真理和历时真理如此协调一致,人们常把它们混为一谈。”

蔡枢衡激烈批评许慎的“平之如水”为“后世浅人所妄增”,恰是将语言的共时态与历时态混为了一谈。莫非说“水静则明烛须眉,平中准,大匠取法焉”的庄子和说“夫水,……主量必平,似法”的荀子都是“后世浅人”?

“惟作五虐之刑曰灋”或者蔡枢衡从人类学角度对“灋”字的解说或许曾经是实然,但“夫水,……主量必平,似法”与“灋……平之如水”却是向着“理想”与“可能性”的行进。因为语言并不是作为物理世界一部分的那种现实存在,而是具有一个“意义”。每一个别的语言学词汇都有一个特殊的“意义域”。“灋……平之如水”正是古人对于“灋”的价值与意义的不断探寻和表达。

不仅如此,语言还是人类情感的无意识表露,甚至是希冀与吁求,因为人不可能过着他的生活而不表达他的生活:

语言的一个最显著的特征:人类最基本的发音并不与物理事物相关,但也不是纯粹任意的记号。无论是自然的存在还是人为的存在都不适用于形容它们。它们是“自然的”,不是“人为的”;但是它们与外部对象的性质毫无关系。它们并非依赖于单纯的约定俗成,而是有其更深的根源。它们是人类情感的无意识表露,是感叹,是突迸而出的呼叫。这种感叹说由一个自然科学家——希腊思想家中最伟大的科学家提出来,绝不是偶然的。德谟克里特第一个提出这个论点:人类言语起源于某些具有单纯情感性质的音节。

事实上,通过对《旧约·创世记》讲述的许许多多故事的研究,艾伦·徳肖维茨(Alan Dershowitz)以为正义公理正是起源于冤屈和不公感,由此产生的对正义公理的吁求激发了改变和改善的意愿,而又历经了许多世代法律才得以发展成形,其《法律创世记:从圣经故事寻找法律的起源》第三部分的标题为“冤屈为正义公理的源头”,其实也是该书的基本立论。

正义公理就诞生在《创世记》里所发生的冤屈中。虽然《创世记》里也有正义公理得以伸张,以及表现人性光明面的故事,不过大家原本就预期会在宗教的经典当中读到这些内容。而圣经之所以伟大,也就在于通过冤屈的故事,来传达正义公理之必要的观念。这部从上天所传下来的故事集,诉说的是无法无天与冤屈如何激发了改变和改善,而法律又如何历经了许多世代才得以发展成形。

想要了解正义公理的复杂性,不论是历史的还是现代的,都必须了解圣经《创世记》人物的七情六欲。我们不断地尽量利用法律及其他的社会控制机制,来压抑每个人都具有的人性黑暗面,并发挥每个人所具有的人性光明面。而《创世记》所要表达的就是这件事。

只要世世代代的亚当与夏娃不断受到蛇的诱惑,只要世世代代的该隐压抑不了满腔的妒火,只要世世代代的亚伯拉罕捍卫正义公理,只要世世代代的雅各使诈得手,只要世世代代的塔玛为男人的好色承担淫妇之名,只要世世代代的约瑟受到诬告,只要上帝未能在世人眼前伸张正义公理,那么,《创世记》的故事就永远不会结束,直到人类的末日。

艾伦·徳肖维茨“冤屈为正义公理的源头”的观点,从逻辑上来说与老子“国家昏乱有忠臣,六亲不和有孝慈”不谋而合。越是存在不公的地方,人们对公平正义的吁求、“突迸而出的呼叫”应该更为强烈,譬如《窦娥冤》中窦娥的唱词“地也,你不分好歹何为地;天也,你错勘贤愚枉做天”。

虽则《窦娥冤》是元代的杂剧,但窦娥可不是元代才有,如果说在西方,有世世代代的亚伯、塔玛遭受冤屈,那么在中国,世世代代的窦娥也发出过并且仍然在发出“突迸而出的呼叫”,这样的呼叫、吁求自然而然会在语言中作出表达,何俟苏力猜测的那样,非得许慎个人遭遇不公才产生“灋……平之如水”的表达?

相反,如果中文“法”字中没有表达出世世代代的窦娥们对于公平正义的吁求,才是可怪的,是识字读书人的失职。拿陈林林质疑马克斯·韦伯(Max Weber)及其中国拥趸以中国传统司法为“卡迪司法”“形式非理性”“反逻辑”的话来说:“只要承认中国古代存在‘司法’,那么所谓‘形式非理性的司法’、‘反逻辑的司法’,实质是一些‘不发光的火’、‘没有声音的乐句’这样的病句。”

类似地,只要承认在中国古代存在法律,其语言文字、法律文化中“法”字与公平、正义毫无干系,倒是奇怪的。当然,语言文字、法律文化中的“法”(即便是狭义的“灋”)与公平、正义不可能无干是一回事,在实然层面、“行动中的法”中能否实现、实现多少公平、正义是另一回事。

前文已举出例证,先秦文献中不乏强调水“平”之特征的文字,《庄子·天道》“水静则明烛须眉,平中准,大匠取法焉”,《荀子·宥坐》“夫水……主量必平,似法”,“灋……平之如水”其实已经呼之欲出了,许慎并非“灋……平之如水”的发明者,而是整理者、诠释者。

苏力以为许慎“灋……平之如水”的释义“不慎”,理由是许慎“没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解说”。

可是,许慎是在编古汉语字典而不是撰写符合近现代西方学术规范的法学论文。再者,在许慎所处时代,直至清末,《尚书》《周礼》《庄子》《荀子》等是士子们耳熟能详的书,属于基本学养,许慎编字典释“灋……平之如水”时若还要引用《尚书》《周礼》《庄子》《荀子》等“来印证自己的解说”才是可怪的,视彼时天下士子为不读书之人吗?

有意思的是,艾伦·徳肖维茨的《法律创世纪:从圣经故事寻找法律的起源》一书从书名到内文都在探讨圣经“故事”,并从“故事”中寻找法律的起源。

在艾伦·徳肖维茨这里,《创世记》里的“故事”正是人类生活世界的投射,故事里的人物诸如亚伯、塔玛、约瑟等的遭际是人世间受冤屈者的缩影,透过讲述他们的故事,《创世记》实际上讲述的是西方的“法”的故事。只是,艾伦·徳肖维茨笔下的“故事”与真实无间。

而在苏力笔下,当他以为许慎“灋……平之如水”的解释是可疑的;“很难相信这种解释是有根据的”;当他以为自己得出的“一种完全不同于许慎的解释”的对“法”字水旁的解释——“水自上而下的性质”“意味着法乃自上而下颁布的”——“比许慎的解释可能更具解释力”;当他以为许慎的解释是“显然不慎的”,因而当他将许慎的“法”解说定性为“故事”时,“故事”二字就不像在艾伦?徳肖维茨笔下与真实无间,而成了“可疑”“显然不慎”缺乏根据的代名词。

本文的论题则在艾伦·徳肖维茨的意义上使用“故事”一词,因为许慎的“故事”,恰恰与苏力认为的“可疑”“显然不慎”缺乏根据相反。

毛尖《没有人看见草生长》一文中说她上学那会儿,“有很长一段时间,每天晚上我们从河东散步到河西,远远能看到一个人影在独自打球,他的动作非常花哨,好像边上有很多人在拦他,一个花步,一个移动,接着一个假动作,然后一个背投,球没中”。

苏力,也像是夜幕下独自打球的那个人影。


本文作者:金敏

本文来源:中国法律评论

(责任编辑:刘炼箴,实习编辑:向雨心)


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