《规制法与侵权法》后记
2019年2月21日      ( 正文字号: )
文章标签:侵权责任法   法教义学
[ 导语 ]
所谓理想图景,基础在于“理”,关键在于“想”。知识和见识的丰富使得理想取得了“理”的基础,根本不可能实现的理想也许就根本不是理想;但仅仅着眼于理,很容易对现实完全妥协,故还需要对自己、社会和世界的想象。在某种程度上,法教义学和法史学共享着同一立场,都是通过对过去(无论是过去发生的史实还是过去制定的规范)的研究来取得对未来意义的可能性,毕竟现在是过去的未来,也是未来的过去,所以鲁迅说:“将来是现在的将来,于现在有意义,才于将来有意义。”
[ 内容摘要 ]
本文是朱虎教授为自己所编著的《规制法与侵权法》一书所写的后记,表述了作者心目中私法的理想图景。从自转与公转、独立与沟通、统一与分离、解释与实践、基点与借鉴五个方面表达了作者的理想中的私法。字里行间透露出作者对法律的思考和对生活的热忱。
[ 内容 ]

本书的写作和出版断断续续延宕了近九年,最初来源于我在中国人民大学法学院撰写的博士后出站报告,后来以此为基础又得到了中国人民大学科研基金项目、国家社会科学基金青年项目的资助,得以进一步地研究。在2016年项目结项之后,又进一步地予以修改。在出版过程中,得到了中国人民大学法学院的资助。

在此期间,人工智能、网络技术等科技的飞速发展使得这个主题的意义更为凸显,国内外的研究在广度和深度两个维度上都进一步延伸,本书中所涉及到的规范也有所变化,我也尽力予以反映。但是,由于写作时间过长,导致资料没有完全来得及更新,而且也无法完全反映我现在的观点,例如对于风险社会,我只是提到了风险规制的必要性,但这仍然是国家所进行的规制,但对于风险的事前预防、事后救济和剩余风险的社会分配,在一些领域中,国家直接面对个人的治理方式提高了治理的成本,但却降低了治理的效益,目前越来越需要国家、社会和个人之间全方位的、立体式的社会共治;如何避免因为对风险的规制所产生的规制措施的简单化倾向,避免政治过分侵入到法律之中而导致政治系统的过度殖民;社会性规制和经济性规制之中所可能产生的细致区分和不同影响;宪法对私法的直接效力和间接效力区分意义的证成与质疑,不一而足。

但是,之所以还要出版本书,主要是出于人的自利动机。一方面当然是因为在数目字管理的时代,基于为稻粱谋的功利主义考虑,增加一本专著可能是有些许用处的;另一方面也是敝帚自珍,毕竟研究了这么多年,整理了这么多资料,也提出了自己的一些观点,并且其中的核心观点目前并没有太大改变,将之出版,表明了我还是尽到了一个研习者的本分,留下我个人的思考印迹,有些立此存照的想法。这也反面看出,钱穆的“内无空寂之诱,外无功利之贪”要真正践行起来,还是挺难的。


这种思考不仅仅是技术意义上的,也蕴含了对整体的一些想法。民法学的较多研究具有技术性,看起来不那么高大上,但高大上的言辞也需要接地气的落地,细节之处自有天籁。毕竟,过去、现在、未来的时间维度,自我与他者的空间维度,我、你、他的人际维度,所有这些都孕育和助推了人造性的系统风险,在这种社会图景中,每个人都必然会形成自己心目中的民法学研究的理想图景。在价值多元化的时代,由于不同研习者价值观、世界观、人生观的三观前见差异,其心目中的民法学理想图景也个个不同,这也产生了无休止的争论。

但这又如何?本来也无所谓对错,也许最终的解决方案只能是相互理解,相互尊重,各美其美,“和因义起,同由利生。义者宜也,各适其宜,未有方体,故不同。然不同因乎义,而非执己之见,无伤于和”,这类似于王国维所说的“学无新、旧也,无中、西也,无有用、无用也”,这恰恰是对价值多元化的尊重,是对不同价值的宽容。

当然,最后还得“是骡子是马,拉出来遛遛”,需要将整体图景的想法细致深入到对具体问题的细节之中,避免用对抽象事物的偏好掩盖对具体事物的无知。研究者往往都是盲人摸象,横看成岭侧成峰,追求片面的深刻,这也与实践者对整全的中庸的追求形成对照,沉思的生活和行动的生活都是有意义的。但这绝非理论和实践的两张皮,如果两者相互疏离,只能证明理论是低层次的理论,实践是低层次的实践,理论无实践是空的,实践无理论是盲的。

私以为,所谓理想图景,基础在于“理”,关键在于“想”。知识和见识的丰富使得理想取得了“理”的基础,根本不可能实现的理想也许就根本不是理想;但仅仅着眼于理,很容易对现实完全妥协,故还需要对自己、社会和世界的想象。在某种程度上,法教义学和法史学共享着同一立场,都是通过对过去(无论是过去发生的史实还是过去制定的规范)的研究来取得对未来意义的可能性,毕竟现在是过去的未来,也是未来的过去,所以鲁迅说:“将来是现在的将来,于现在有意义,才于将来有意义。”

本书也部分体现了我个人心目中私法的理想图景。在2015年,由于中国人民大学法学院的院庆,我受命做本院民商法学科的发展整理,在整理的基础上我表述了我心目中私法的理想图景,目前仍没有改变,兹照录如下:

(一)自转与公转

无论民商法学科包含何种内容,其最为重要的整合基点在于私法。不言而喻,私法首先为法律,由此私法体系具有相当的自主性,在私法的研究中,以现行法律规范作为研究对象,采取实践立场和规范立场,着眼于规范的解释、发展和体系的形成,实现知识的理性化和科学化,注重教义基础,无疑应当处于最为重要的位置。但是,不断发展的社会图景对于私法提出了诸多新问题和新挑战,诸如信息社会、互联网+时代、科技社会、知识社会、商业社会、消费社会、全球化时代、风险社会等概念皆在某一层面对当代社会图景进行了描绘,私法自然也应当成为“回应型的法”,进行社会回应,私法体系和私法制度、规则也应产生相应变革,诸如成年监护、人格商业化利用、个人信息和数据、金融消费者和社会保障等制度皆是如此。妥当平衡私法的社会回应和私法的自主性,避免私法成为私法社会学丧失其对于社会的独立价值,同时避免私法过分刚性和默守陈规,如何在教义基础中,统合演绎和归纳,融贯体系思维、论题思维和语境思维,注重价值体系和规则体系的统一,妥当平衡体系的稳定性和体系的开放性和弹性,目光流转于法律内和法律外,在研究时,如何避免学科方法的简单堆砌而实现有机融合,所有这些皆成为重要的议题。

(二)独立与沟通

基于上述法律的社会回应,私法、宪法和公法之间应形成合力,形成统一的法秩序和社会的整体保障。在形成此种合力的过程中,私法与宪法、公法之间有必要进行相当的沟通,在诸多问题上形成重叠共识,进而实现法秩序内部的价值统一和规则统一。例如,管制规范与合同效力、财产权的社会管制、强制缔约、管制规范违反和侵权责任、补偿与多元救济机制、刑民交叉、监管与自治等等议题,都要求私法与其他法律部门之间进行良性的互动,实现私法的独立和开放。

(三)统一与分离

传统私法具有较强的统一性,而社会图景的变化和价值变迁,导致私法内部出现了分离,知识产权法、商法、劳动法、消费者权益保护法、社会保障法等皆是如此,此种分离甚至已经是一种现实的存在,如何在价值、体系、制度和规则上回应此种分离现象,也同样是较为困难的问题。商事法的特殊性,社会法概念的提出,财产法和家庭法的差异,价值的多元化,所有这些使得私法内部的离心力逐渐增强。但是,这些离心力是否导致向心力的完全丧失,领域立法的现象是否导致私法基础规则的完全无益,多元价值或政策导向与私法传统规则的目的中立是否完全矛盾,私法基础规则是否完全无法回应商事法的效率、外观主义等价值理念,法典化和解法典化现象如何平衡,如何构建适宜的原则规定与例外规定,如何兼顾抽象规则的注重和适度情境的考量,这些问题在夫妻共有财产的善意取得、公司对外担保、侵权救济和社会保障之间的关系、民法总则和商事通则的关系、法人制度的构建、财产法总则是否设立、保险合同的特殊规制、融资租赁的特殊处理、信托规则的确立等问题上皆反映出来,而这些无一不是私法内部的统一和分离这一议题的具体展开。

(四)解释与实践

随着立法体系和规范的不断完善,私法研究围绕规范的解释和适用而展开,以法官作为立法者的原型,注重司法实践,对案例进行研究,提炼出司法实务问题,检视既有的理论方案,提供解释方案,申述利弊得失,最终得出最优方案。但是,法律实践除了司法实践之外,还有立法(政策制定)实践和律师实践。单纯的规范解释适用对这两种实践无法充分的参与,立法和政策制定当然需要相当的规范教义基础和科学基础,但其所需要的考量面更广,更需要政治决断;律师实践也更需要实体和程序的结合、事实(证据)和规范的兼顾、争端的事后解决与风险的事先避免。所有这些实践虽然具有共同的规则基础,但毕竟着重点显有不同,因此规则解释与法律实践之间的关系仍然会成为私法研究的重点,以妥适平衡私法的科学理性和实用主义。

(五)基点与借鉴

随着中国法体系和规范的逐步完善,私法研究逐渐具有鲜明的中国特色和中国元素,不再局限于单纯的外国法介绍,而往往以中国法规范作为研究对象和研究基点,借鉴国外的先进经验。但中国仍然需要参与到世界经济中,在具有中国眼光的同时,也同样需要积极地对重要公约的制定与修改进行参与,这需要对外国制度进行深入的研究。因此,妥当处理总体比较和制度比较之间的关系,在法源多元化的前提下对立法、判例和学说进行整体观察,协调功能主义和其他理论之间的关联,探寻不同国家制度背后的共同价值和不同价值,进行价值正当化的论证,在价值和技术二分的前提下注重价值的不同技术实现方式,辨析不同技术的规范前提、配套制度和非法律因素,实现具有世界眼光的中国法立场,也仍然是值得进一步研究的重要议题。

写了这么多,但其实就是以既有规定为基础,省思既有实践和研究,吸取比较经验,体察社会图景,其整体价值和具体规则多根据理性予以确定和展开,力图统一价值理性和规则理性,使得其中的价值决断具有正当性,推进法秩序内部的价值融贯和规则融贯。立法是法秩序发展的中点而非终点,良好法治社会的构建,需要立法、法学、司法、行政乃至全体公民的携手并行,“苟日新,日日新,又日新”,唯如此方能促使“民主并有决断,多元兼有方向”的良善社会形成。

本书也同样涉及到我对教义学体系的一些观感。虽然我在本书方法中表明主要使用的是教义学方法,但是我心目中的教义学,是一种弱势意义上的教义学,前提和落脚点是规范和体系,但中间过程可以无限开放。

无论是法律的组成包括功能性概念、类型,还是教义学的利弊争论,抑或内在体系和外在体系的区分、动态体系的提出等等,其实存在一个共识,就是教义学体系在独立的同时应当保持开放。体系的开放性意图体现丰富性以及多种观点的竞争,意味着多种方法视角的论证、叠加和重合,这也同时需要保持一种抽象和具体的协调。如果过分具体,采取一种“苍蝇之眼”的个案列举式风格,就事论事地决疑,则更类似于一种论题思维,法律世界与生活世界的疏离程度较低,但是不具备体系效益,漏洞就会越来越多,无法回应社会发展,“直观无概念是盲的”;反之,如果过分抽象,采取一种“苍鹰之眼”的抽象概括式风格,则更类似于一种体系思维,生活事实丧失了多样性和差异性,只留下了法律关注的共性,但是规则将生活中各类不同的事实概括在一个共同的特征之下,因此构成事实非常不直观,并且对某些本属必要的区分未予区分,放弃了变化多端的生活关系本身所要求的细致化,过分的抽象化经常切断意义关联,因最高概念的空洞性,其常不复能表达出根本的意义脉络,法律世界与生活世界的疏离程度较高,此时必然需要一般条款以及相适应的取向论题情境的方法论予以补充,否则体系就很容易走向封闭,“概念无直观是空的”。所以,就需要给教义体系予以适当松绑,体系统一而又内部多元,体系的多元性和融贯性能够融合,在当代社会中实现对论题与体系的统合,达到“体系不僵化,论题不分散”的真正融贯。

如果涉及到民法典,当代中国的民法典要发挥民众的自治、政策的引导、立法的倒逼、执法的指导、司法权衡的导向、进一步规范发展的价值框架和法学研究的规范聚焦等多种功能,必然面临着要以解决问题为导向的诱惑,只要将民法典作为实现社会治理和转型的工具时,必然会在体系取向和论题取向之间存在一些张力,民法典的编纂要在解决和回应中国的现实问题和体系完美之间做妥当的平衡,处理好自治与管制、传承与创新、民法典与特别法等各种关系。论题思维和体系思维的结合会导致对既有民法典体系的反思。通过论题思维对每个问题作出妥当的回答,隐藏的体系会自然渐渐地浮现出来,论题是对点的突破,体系则将点上升为面,并进而予以深化,将点连接到深层次的基本理论,达到以面带点,实现更大范围的突破与融贯。

在具体问题上,这就意味着教义学中间论证过程的开放和与其他社会科学研究的连接可能性。首先是价值与规范,教义研究透过规范发现价值,实现价值抽取,而其他研究可以对价值本身的正当性予以更多层面的思考和批判,并且对意图实现价值的规范的实际效果进行多维度的检视,促使教义研究的反思,促进内部体系形成。其次是抽象与复原,其他研究可以发现规则和体系形成中舍弃掉的因素,通过教义研究将这些因素在具体适用过程中予以复原,避免生活世界与法律世界的过分疏离。再次是不确定与论辩,其他研究有助于对法律中的不确定概念和规范予以具体化和清晰化;还有发现和证成,其他研究有助于规范适用中发现一个结论,而这个结论需要通过教义予以证成。当然还涉及到立法和释法,教义结构,尤其是内部价值体系,能够避免立法的恣意,立法也要尊重教义结构,立法论和解释论并非截然二分,共享着同一方法,而仅仅是立场和侧重点的不同而已;但是,在涉及重大公共政策和价值判断的立法政策问题方面,立法首先是一个政治决断的过程,立法行为作为政治行为需要有民主基础上的政治决断,而其他学科对此意义重大。

无论如何,仅仅从单一价值出发对于规则进行评价是容易的,但难题恰恰在于出发点可能并非单一而是多元化的,需要在价值之网中相互配合和相互限制。每一个价值都是有温度的,但绝对贯彻单一价值的规则却是冷冰冰的,所以往往注视着生活世界,根据其他价值,通过案例等方式不断的柔化和温化规则,让生活世界和法律世界避免过分疏离而不断沟通,让规则更接地气和更有温度。即使价值决断已经做出,但还需要考虑实现这一目的的规范手段,如果目的是100步,有的规范手段可以实现60步,再通过判例尽力再走10步,但由于既有规范框架的限制,继续前行的空间已经不大了;而有的规范手段可以实现70步,而且容纳了未来30步的可能,并且通过规范能够实现规范框架和规范聚焦功能,在划定价值框架的同时,该框架又保留了未来继续发展的可能性,不轻易地设置承重墙,而是尽量设置非承重墙或者推拉门。因此,价值决断和规范手段恰恰构成了目前规则设计和解释中最为困难的问题,这就导致规则的设计和解释东瞻西顾、南来北往、左顾右盼、上求下索、中西贯通、古今结合、前后兼顾,而在此过程中,学者并无立法决策的政治权力,最好无政治的目的,但必须要有政治的责任,故真正的任务是在于审查社会运行的内在机理,明确未来的整体方向以避免摸着石头过河所可能带来的成本,清晰化不同的策略选择所可能的优劣。

说了这么多可能不适宜自己身份的话,目的仅仅在于表明自己——仅仅是自己——的一些整体观点。但是,我总是觉得,法律不足以慰藉心灵,反而是心灵的丰满才可以让法律更丰满。帕斯卡尔说过,人只不过是一根芦苇,是自然界最脆弱的东西,但是,人是一根会思想的芦苇。人是理性的,但理性能够洞悉世界的奥秘吗?理性具有固有的限度,没有信仰的知识是空虚的,无限度的理性总会导致生命的空虚和人性的孤独,对自由和个体尊严的信念总是离不开信仰,这也是耶路撒冷与雅典的区别。

现代化的发展是理性化的发展,将多元化变得更为单一和多向度,但还好有情感,情感凸显出生命的多样性和多元性,历史的丰富性恰恰是因为历史是诸多个体历史的聚集。个人理性具有时间维度的限制以及场域的限制,我之所以是我,还在于个人的非理性的情感层面。理性使得世界更有秩序,但也许情感才是人类世界力量的源泉。因理性而认知,认知后仍因情感而行动,这大概就是尼采所说的生命意志吧,每个人一生就是微观的社会史,历经个人层面的喜怒哀乐,在生命的荒原中依然执着地踽踽前行。

在前行过程中,人往往通过爱予以支撑。爱有多种,有师生之爱、朋友之爱、家庭之爱等等,这些类型都是独一无二而不可相互取代的。这些爱塑造了个人,个人是在不同的关系中塑造和发展自身,“关系”往往被冠以不同的名词,但实质仍可能是情感层面的爱。我的诸位老师和朋友,如果一一列举大名,可能会变成一个长长的名单,还存在遗漏而使得我心有愧疚甚至遭人质问的可能性,也可能会有拉虎皮做大旗的嫌疑。所以,请原谅我不一一列举大名,就如周星驰的一部电影里说的那样,爱是放在心里的,不需要总是挂在嘴边,所以爱你在心口难开。我的家人,让我更为体会到家庭是对不完整个人的完整,家也并非寓意有房子有猪等财产,而是个人在家之中可以做一头不理性但却幸福的猪,个人在家中也更多采取情感导向而非计算理性导向的行为,家如果没有了爱,则空无一物。无论如何,爱是不永恒之人对永恒的追求,是转瞬即逝的日常细作中的不朽的美,是因为爱,才有了缘分的惊喜、选择的纠结、分离的痛苦、放弃的不舍、相守的沉静,你们对我的爱和我对你们的爱,塑造了现在的我,使得我之所以是我,同样也使得未来的我成为可能。谢谢!!


本文作者:朱虎

本文来源:规制与公法公众号

(责任编辑:刘炼箴,实习编辑:向雨心)

发表评论
推荐阅读
寻找“宪法时刻”
“任何一个国家的建国时期都有一个非常政治状态。”在这个阶段,都有一个宪法时刻。
《商君书》中“法治”思想与现代法治理念辨析
《商君书》对法律在社会管理中的作用极为重视。但是,这种重视又与现代法治理念有着内在的本质差异,需要正
向民间规约和古代律法道别?
《民间规约与中国古代法律秩序》对于中国古代民间规约及其在古代法律秩序中的地位进行了全面的探讨与解读。
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章

编辑:向雨心

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2015 All Rights Reserved 京ICP备05066828号-27 
E-mail: ccclarticles@126.com