《法律方法论》
2019年4月9日      ( 正文字号: )
文章标签:法学方法论
[ 导语 ]
《法律方法论》正文部分适合法律方法的初学者阅读和学习,脚注部分适合高级阶段学习者和研究者阅读,整体定位是法律方法讲义、教科书、专著、词典、名言集、法律方法评注和比较法律方法论。适合使用本书的是学生、研究人员、法官、律师、执法人员以及所有对法理论和方法论感兴趣的人。
[ 内容摘要 ]
《法律方法论》阐述的方法论,是通用和传统的方法论,内容包括基本理论、法律解释方法、法律续造方法(法官法方法)、国际法方法论和传统方法论面临的挑战(规则怀疑主义和前理解的问题)。
[ 内容 ]

【书名】法律方法论

【作者】[奥]恩斯特·A·克莱默

【译者】周万里

【出版社】法律出版社

【出版日期】2019年3月


【前言】 

一、本译本以本书德文第五版为底本。译本增加了边码,便于读者查阅正文。 

二、无特别说明的,文中法律法规是指瑞士法的规定。瑞士的官方语言是德语、法语、意大利语和罗曼什语,书中提到的大部分瑞士法律法规,在瑞士联邦委员会的网站上都可以查阅。多数法律规定有英语版本。瑞士联邦法院的判决(以“BGE”开头),可以在线查阅。 

三、中译本的瑞士民法典法条,参见于海涌、赵希璇译,《瑞士民法典》,法律出版社2016年版;戴永盛译,《瑞士民法典》,中国政法大学出版社2016年版。中译本的瑞士债法法条,参见于海涌、唐伟玲译,《瑞士债法典》,法律出版社2018年版;戴永盛译,《瑞士债务法》,中国政法大学出版社2016年版。 

四、本书的参考文献、脚注中增加了相应文献的中译本信息及其对应的页码,并且在脚注中简单介绍了正文中出现的人物。脚注中只出现作者姓名和页码的,相应的文献可以到附录“参考文献”中查阅。 

五、本书附录部分增加了“法律方法条款精选”,便于读者查阅“方法的法”。 

六、本书的正文部分适合法律方法的初学者阅读和学习,脚注部分适合高级阶段学习者和研究者阅读。在脚注中,除了法律方法论领域的大学者,包括萨维尼、耶林、黑克、拉伦茨、埃塞尔、迈尔-哈尧茨、比德林斯基和卡纳里斯,其他学者中译名之后注有外文写法,便于读者查阅和深入地阅读相关的文献。

【作者介绍】 

恩斯特·A.克莱默(Ernst A. Kramer),维也纳大学法学博士,瑞士巴塞尔大学私法学教授,主要研究民商法和方法论。克莱默教授系奥地利科学院和米兰隆巴尔多科学院院士及国际私法统一学会研究员,其代表专著有《合同合意的基本问题》《自由主义的合同思想之“危机”》《缔约错误——全球范围内的比较法研究》《法律方法论》《瑞士债法总论》和《瑞士格式条款法》,发表学术论文三百余篇,参与撰写德语区权威的法律评注《德国民法典慕尼黑法律评注》(第1-5版)、《瑞士债法伯尔尼法律评注》和《奥地利企业法典施特劳伯法律评注》(第1-4版)。

【译者介绍】 

周万里(Wanli Zhou),德国波恩大学法学博士、经济学理学学士,律师。华东师大法学院讲师,柏林洪堡大学、波鸿鲁尔大学法学院访问学者,主要研究民商法、公司法、反垄断法和企业合规。出版专著《反垄断法与银行援助救济措施的法律和经济学分析》、译著《欧盟公司法》和《20世纪德式民商经济法学大师》。

【媒体评论】 

简单地说,方法是通往事物的弯路,而通往该事物最短的路不存在抑或仅表面上存在。 

——赫尔穆特·梅耶,载《新苏黎世报》,2003年6月28日和29日,第147号第76版 

语言是法律人的工具,解释是法律人的技艺。法律规定层见叠出,唯有深入阅读方知灼见。但这里并不存在明确的对与错。若想继续,只能不断思考:一部法律,其文字所涵盖的范围多大?立法者想要借此实现什么?法律条文之间存在什么样的联系?法律意旨又是什么? 

——人物专栏,《克劳斯-威廉·卡纳里斯八十寿辰》,载《法兰克福汇报》2017年7月1日,第6版 


【目录】

第一章“什么是以及为何学习”法律方法论?

第一节法律方法论是“法律适用方法”的学说

第二节“规范文本工作”和“事实工作”

第三节法律适用方法涉及哪个问题?

第四节作为“元学科”的法律方法论

第五节方法论规则的依据和“方法的法”

第六节作为“规范性”学科的法律方法论、对其贴近现实的基本怀疑

第七节法律方法论的回顾性和策略性方面

第二章原本的法律解释框架:经典的解释因素及其位阶

第一节明确概念

第二节单个的解释因素

一、导论

二、文义解释

(一)引言

(二)描述性构成要件因素和语义学中的“三领域模式”

(三)规范性构成要件因素

(四)一般条款

(五)联邦法律的三种语言

(六)总结

三、体系解释

(一)基础

(二)法的“外在”和“内在”体系

(三)瑞士私法的外在体系

(四)瑞士私法的内在体系

(五)体系解释的具体问题

四、历史解释

(一)基本问题

(二)教义学历史的回顾及专业术语明晰

(三)联邦法院的态度

(四)主张进行“客观”或“主观”解释方法的论证

(五)建议

(六)细节问题

(七)延伸:法律解释方法、合同及单方法律行为解释方法

五、目的解释

(一)基础

(二)教义学历史的回顾(“由概念法学到利益法学”)及问题当前性展望

(三)特别的目的论证和回归到特别关系中的立法目的

六、解释因素的位阶问题

第三章法官法总论及“受约束的法官法”领域中漏洞填补

第一节概念基础

第二节现实和法律理论的对立论证

第三节漏洞概念总论及认定和填补漏洞的区分

一、法律漏洞的概念

二、漏洞认定与漏洞填补的关系

第四节漏洞的类型

一、概述

二、按照现行法和按照将来法的漏洞

三、法律内漏洞

四、公开的法律漏洞

五、除外漏洞

六、其他类型的漏洞

第五节公开的法律漏洞的填补方法

一、类推、轻重推理、反面推理

(一)类推

(二)轻重推理

(三)反面推理

(四)不得扩张解释特别规定

(五)法律规避行为

二、援引具有“预先效果”的立法填补漏洞

三、援引习惯法填补漏洞

第六节除外漏洞的填补方法

一、目的性限缩

二、附带类推的目的性限缩

三、瑞士学说和判决中的目的性限缩

四、界定

(一)按照将来法的法律修正

(二)依据“失去法律意义的法律本身失效”原则的整体修正

(三)借助禁止滥用权利原则的个案相关的公平修正

(四)“违背法律目的”的不正当、一般化裁判

(五)极端情况下对抗“法律不正义”的反抗权

第四章超越法律的法官法

第一节概念和现实意义

第二节超越法律的法官法的法源特征

第三节客观化因素

一、导论

二、形式的法治国家原则

(一)一般化的裁判理由

(二)法律平等原则

(三)公开的论证

三、导向性观点

(一)先例

(二)学理

(三)一般法律原则

(四)比较法

(五)法外论证

第四节一般条款具体化和法官裁量的法定指示参引

一、导论

二、方法概述

三、特别的思考

第五节论题学和法官法

第六节实践变化的问题

一、现象

二、先例约束

三、实践变化时的失信问题

第七节超越法律的法官法的正当性与界限

一、制定法国家走向法官国家

二、法官国家带来的问题

三、解决办法

第五章国际视角的法律方法论

第一节导论

第二节对统一私法的方法论的特别思考:以《联合国国际货物销售合同公约》为例

第三节瑞士“自主施行”欧盟私法中特别的解释问题

第六章对“传统”方法论怀疑的基本问题(规则怀疑主义和前理解)和结语

第一节导论

第二节规则怀疑主义

第三节解释者的前理解

一、导论

二、前理解的诠释学分类及其在法律方法论讨论中的认可

三、前理解的“层面”

四、对前理解意义的建议

第四节结语

缩略语

参考文献

联邦法院判决

索引

法律方法条款精选

遇见(译者跋)


责任编辑:刘炼箴    实习编辑:石璐

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