我读102:纯粹法理论体系的构建 ——读凯尔森《法与国家一般理论》
发布日期:2018/3/31      正文字号:
文章标签: 法理学   法的价值
[ 导语 ]

凯尔森以维护法律秩序的明确性、统一性和普遍有效性为目的,运用逻辑与数学以及绝对客观的实证主义分析方法构建了他的纯粹法理论体系,并试图将法学变成一种法律科学,将道德伦理、政治及意识形态、社会学、心理学的主观因素从法学研究领域排除出去,同时将通过研究自然现象而建立的所有经验性连结排除出去。所以说,凯尔森的纯粹法学、规范法学是一种应然,是“纯粹的”法律之应然。该书主要从静态法与动态法两个体系入手,通过对法律概念、法律秩序、效力与实效、基础规范的阐释与证明,将纯粹法理论体系进行了构建。

[ 内容 ]

引言

《法与国家的一般理论》一书是凯尔森在二战期间因受其犹太人身份影响而移民美国后所著。该书在阐述其原有的纯粹法理论的同时,还包含对其理论体系的扩展,“以便容纳英美法律和民法法系国家的问题和制度”,这进一步体现了其理论的一般性。

凯尔森以维护法律统一性、确定性,维护实在法律秩序权威的安定,提高法治意识以及确立法学为独立、自足自洽的科学地位,尊重法律独立话语权为目的;严格划分自然科学与社会科学的研究领域及研究方法,区分实然与应然的不同范畴,建立了其规范法学。

凯尔森将其法的理论分为静态法和动态法两个部分。在静态法部分对法的概念、规范结构及种类进行说明,把静态法作为一种有效力的现实规范体系进行研究。在动态法部分对于渐次授权和逻辑演绎的递推式法律创制过程及使适用过程进行说明。

 

正文

 

一、静态法

1.法的概念

在这一部分,我看到凯尔森试图重新构建一套法学的理论语言体系,他将法学理论中的几个关键要素进行了重新的定义与阐释,并由此阐发出他对于法的理解与概念明晰。

凯尔森首先对其研究的领域做了划分,将不属于其实在法研究体系中的概念与内容进行了说明和排除。如“正义”这一概念,凯尔森认为应把正义排除出法律体系之外,因为正义是一种取决于情感因素的主观价值判断,对于不同的个体而言其意义与内涵有所不同,是相对意义上的存在。所以这样一个在经验基础上提出的相对意义上的概念是不能进入纯粹法体系之中的。而在纯粹法理论体系之中的正义就代表“合法性”,即“认真的适用以维护实在法律体系”。同样意义上,凯尔森反对自然法及实在法与自然法的二元论。他认为在自然法学说之中对于将特殊原则绝对化的企图使得其理论的效力有赖于一个非客观的价值判断,这一点是法律作为一种实证科学无法接受的。并且当实在法与自然法相符合后,实在法的存在就失去了意义。所以无论在科学性或是价值性的层面上自然法,特别是其中有关于正义、道德等经验性的存在都是不合理的。凯尔森通过对这些道德伦理、政治及意识形态、社会学、心理学的主观因素的排除,提出了自己关于纯粹法的理论,将现实性与政治因素排除在法律科学之外。

接下来凯尔森对法作为特殊的社会技术即法的标准作了阐释。他认为法律是人类行为的强制性规范秩序。在这一节中,他区分了法的直接动因、间接动因;说明了法作为一种强制秩序,是“在相反行为是通过强制措施的威胁来促使人们实现社会所希望的行为”,而制裁是对不法行为以武力来阻止武力的行为,其背后是作为共同体的制裁,并已隐含了国家的概念(在第二部分国家论中有详尽的阐述)。

此外,凯尔森还对法律、道德、宗教,法律与和平等问题进行了说明。

2.效力与实效

我认为效力问题是凯尔森理论体系之中的关键问题,而且有关效力与实效的区分也是由凯尔森最先完成,并对之后的法学家思想、法学理论研究有巨大的影响和启发作用。

(1)“应然”与“实然”

凯尔森首先区分“应然”与“实然”(“是”)。应然意义上法律是一系列非人格化的规范组合体,而实然是通过因果联系起来的有物理学、心理学或是社会学性质的经验现实意义上的现象。他认为法律是一种应然,所有法律规范都应在应然意义上存在。随后他区分了道德规范上的“应然”,和实在法意义上的“应然”。

(2)法律效力

接下来凯尔森对效力进行了阐释。他认为效力就是“法律规范的特殊存在”,指法律规范对其行为由它调整的人具有约束力。在这里凯尔森就将强盗的命令与法律进行了区分。他指出有强制性的规范秩序并不是强盗的命令,也不同于奥斯丁所说的“主权者的命令”,其区别在于法律是一种应然,其存在具有客观性,是经过合法的法律秩序本身的授权,是作为意志行为的客观意义而存在的。只有命令“具有约束力,并且被命令的人应当做所命令之事时”,这一命令才是一种规范。而命令的约束力并不来自命令本身,而是来自发出命令的条件。同时规范是被授权的,并且其效力是绝对而又普遍的。在我看来这样一来就解决了所谓的“强权即法律”这一理论的不合理性,并由此可以窥见凯尔森有关民主思想的相关观点:法律是由受这些法律所约束的人所创造的。

凯尔森还对于规范的效力与体系的效力进行了说明,这也对应了其静态法和动态法的两套不同理论。他认为规范的效力即是实在法体系之中对效力的定义,这里的效力是规范的特殊存在,规范的存在方式就是效力。而体系的效力是一种实证意义上的事实,是一种“实效”与“是”。

(3)效力与实效

接着凯尔森指出效力是“法律规范一经制定就应有的约束力”,效力与是否行为无关,只是应然意义上的,是不由人的意志改变的。而实效是“法律在实施过程中具体的被服从与否的实际效果是人们根据法律要求的行为而行为的服从情况。也就是说效力与实效是在不同的意义层面的,效力所属的是应然层面,而实效来自实然层面。但这两者也是有联系的,实效是效力的一个条件,即“规范只有在一个有实效的秩序之中才被认为是有效力的。

同时凯尔森反对自然法学派所指出的法律效力的绝对标准,即人定法的效力来自其与自然法的符合。他反对在法律体系之外寻找法律规范的效力理由。他指出规范效力的理由始终是一个规范而不能是一个事实,也就是能推出应然的只有另一个应然,而实然无法推出应然。

3.有关静态法之中的其他重要概念

在静态法的理论部分,凯尔森还就许多其他概念进行了阐发,这也能充分展现由其研究的法学理论的完整与体系化。

他指出:制裁是有法律秩序规定的活动,有强制性质。且有民事与刑事的分别。而不法行为是法律制裁所适用的对象。只有法律规范规定了惩罚条件的才是不法行为。并且法律义务是在法律规范中与制裁相联系的那个人的行为。法律义务是指一个不法行为的一个潜在的主体,通过应然的方式表现出来。还有他说明了法律责任是指如果一个人做出与法律规范相反的行为时,他应受到制裁。这种责任分为过错的责任和绝对责任。凯尔森还在书中对法律权利、法律能力、以及法律上的人做出了相对意义上的划分。由于篇幅有限就不在此一一说明。

 

二、动态法

1.动态等级结构

这一部分就是凯尔森著名的法律等级结构理论,无论是法学理论,还是宪法、民法等部门法理论的学习过程中,都能找到这一理论的影子,由此说明这一理论的适用性与重要性可见一斑。

凯尔森的动态法理论的逻辑体系是按照:低级——高级——基础规范,这一结构进行的。因为每一个规范只能从另一个规范推出,而不能由事实推出,所以每一个被其他一个规范推出的规范就是这两者之中的相对的低级规范。以此渐次授权和逻辑演绎的递推式推理进行的有关法律创制的说明就保证了每一个规范的可保证的效力,也就保证了法律规范的效力结构和法律体系的统一性。同时低级规范在被高级规范创造的过程中,高级规范不仅创造了低级规范的机关和程序,而且规定了其内容。在实在法意义上宪法就是最高的高级规范(基础规范),而由其一层一层所决定的司法判决就是最低的低级规范。

 

2.一般规范与个别规范

凯尔森区分这两个概念的目的是使他的理论更加纯粹,并且驳斥司法审判中过分运用的依照法官主观因素决定的自由裁量权。在这里一般规范是通过习惯和立法创造的规范,个别规范是通过司法行为和行政行为创立的规范。这里凯尔森在一定程度上就承认了法官造法,也是体现了他想创造一种适合大陆法系,同时能被英美法系应用的法律理论。在实在法应用中,一般规范就是宪法,而个别规范就是一般的法律。通过第一部宪法再到立法,再到司法判决和对个别制裁的执行,这样一个程序将法律创制和适用完成。在这之中司法判决就像是立法活动一样,即是法律的创造,又是对法律的适用。

 

3.基础规范

基础规范是凯尔森的法律体系中一个非常重要的概念,同时也是其效力体系中的最高级的效力来源。在凯尔森的定义之中基础规范是“动态位阶体系之中一个不能从更高规范中得来自己效力的规范”。而在性质上基础规范是逻辑上的预定起点,是被假设的,其效力是被预设的。而且在内容上基础规范委托了最高效力的造法权威,将其权力意志进行客观的解释,将他们的意志表现为一种法律行为。那么这一预设的逻辑起点的效力从何而来呢?基础规范的有效力的原因在于其实际上是有大体的实效性作为保障的,在这一体系中,基础规范被预设是基于整体法律秩序的实效性,同时基础规范也是历史事实的反应,是权力向法律的转变,它的效力在历史发展进程中是可被实证的。

而且基础规范在静态法体系与动态法体系之中的意义是有所不同的。在静态法层面,基础规范有应然有效的强制性的内容,这一强制性保证了其有效力性。而在动态法层面,由基础规范、高级规范、低级规范的层层委托,排除了其中的有关道德和内容上的价值要求,这样就使基础规范成为借助一个最高级的权威来创造其他所有规范的基本规则。

凯尔森提出基础规范的意义在于为其整个效力体系提供了最终的效力理由,而且基于当时的时代背景,在面对新的政权取代旧政权建立新秩序的情况下,基础规范可以把现实的权力更替和秩序更替解释为有法律效力的活动,也就为新政权及其法律体系的建立提供了合理性。这也就显示出凯尔森在当时所处时代中的问题意识与责任感之所在。

 

 

三、理论哲学背景

1.新康德主义

凯尔森的纯粹法理论体系的建立之中接受了许多新康德主义的思想理论作为其理论构建的哲学基础。新康德主义学者主张严格区分自然科学与精神科学,并且运用逻辑和数学的方法建构其理论体系;他们还认为意识并非起源于感觉而是起源于思维本身。同样的,新康德主义者严格区分应然与实然,区分内容与形式。因为凯尔森曾师从新康德主义马堡学派的柯亨,所以在其理论中不难发现他的老师关于新康德主义理论以及“纯粹思维”的影子。柯亨的理论同样有一个逻辑的预设起点:无穷小。而且柯亨从纯粹思维出发,构造对象世界。这种先验的方法被凯尔森运用到了其效力体系的建立之中,他运用思维逻辑的建构主义创造性提出了基础规范的概念。同时凯尔森也与柯亨将其哲学研究对象定为科学的事实一样,他认为法律的事实不是自然发生的纯粹事实,而是法庭认定后的法庭上的事实。

 

2.逻辑实证主义

凯尔森同时受到另一种哲学思想的影响,即是当时十分活跃的逻辑实证主义思想的影响。逻辑实证主义中的逻辑分析原则和实证原则也很大程度上影响了凯尔森的体系建构。因为新康德主义哲学在很大程度上易于转向唯我论和主观论的危机之中,而这对于凯尔森想建立一个有客观性与实证性的法律体系的想法是无益的,这种情况下逻辑实证主义哲学就能为凯尔森提供有关于客观实证的理论来源。凯尔森通过对语词概念的分析和语言哲学分析的运用,将严格的逻辑上的实证运用到法律理论之中。

 

四、相关问题的反思与思考

对于凯尔森的阅读可以说是我在进入法学学习的第一本经典著作。在本科四年中,我重复过许多次对这本书的阅读,对于凯尔森的认识也在不断变化之中。在这一篇读书笔记中,我主要是本着尊重文本的主要宗旨进行了写作,而在最后一部分,我想就凯尔森的思想进行整体性的讨论。

凯尔森是作为实证主义法学的代表人物,在对于他的讨论中时时不能脱离对其在法律规范与价值的二分所带来的理论与实践上的困难。凯尔森的纯粹法理学在整个法理学界并不属于主流,但是其理论中对于法律规范的深刻剖析和对于法律体系的建构都对法学理论产生了重要的影响,并且也影响着其他部门法的理论。然而,对于凯尔森理论的理解往往趋于简单化和标签化,一方面认为凯尔森所持的实证主义方法使得其理论在处理道德与法律关系时出现了实践困难,无法面对恶法问题;另一方面以同样的理由为凯尔森进行辩护,即为凯尔森圈地为牢,将除了规范问题之外的理论和实践问题都与凯尔森隔离开来,将其完全降为处理法律规范问题的法学家。

如此对于凯尔森的看法,在如今对于凯尔森的解读当中占比不小,但无疑,这样的观点都存在着一个问题,即没有正确面对一个整全的凯尔森的形象。在对比另一位著名法学家施米特时,就能够看的更加清楚。两者的区别在某种程度上,当然的是是否将政治和法律进行分离,但是如果仅仅将问题都归结到这个分离命题上,那么就只是在表面上讨论了范畴问题,而没有深入到实际中探讨分离命题对于理论的影响。

而在我看来,分离命题确实是凯尔森理论中的重要部分,也是纯粹法学的支柱之一,但是如果将凯尔森的法学放在整个社会科学中观察,可以发现凯尔森所设计的法律体系架构,是建立在其承认在自由法治国的背景之下,一个封闭的,独立的法律规范体系的运转。如此看来,凯尔森的基础规范就不仅仅是一个逻辑起点,作为一个形式上的效力开端,而是蕴含着自由、民主、法治等内在价值。并且应当从更加深入的习惯与主权者的角度来对基础规范进行解释。这样的解释虽然在形式上与实证主义法学有所违背,但是在我看来,如果要正确理解凯尔森在当时特殊的历史背景之下提出的纯粹法学,就必须首先将一个稳定、自由的社会环境置于整个法律体系之外,如此一来,也有利于同时理解凯尔森的国家理论。因为如果单纯将凯尔森作为一个法律家,尤其是实证意义上研究法律规范的法学家,那么他的国家理论也只能被当做是法律规范的总和。虽然凯尔森并不承认有一个独立人格的国家,只将国家作为法律规范的总和,但是如果反观凯尔森按照国家模式构建的国际法秩序,则会发现,与法律体系相同,其对国家以及国际社会的构建同样存在这价值前提。如此将价值加入凯尔森的理论体系之中,并不会破法学理论的纯粹性,因为价值只作为前提性的因素加入讨论,而在对于法规范的讨论当中,可以讲两者进行分离。

在此基础上对凯尔森的法理学进行理解在我看来是正确的方向和路径,而在这一路径上已经有了一些不错的作品和成果,笔者将会继续关注对凯尔森理论的解读,继续思考。

 

作者:蒋晓迅

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[ 参考文献 ]

1.凯尔森:《法与国家一般理论》,商务印书馆2013年版。
2.张龑编译:《法治国作为中道——汉斯·凯尔森法哲学与公法学论集》,中国法制出版社2017年版。
3.董静姝:《越界的规范与逼仄的规范:论纯粹法学视野中的国家观》,载《人大法律评论》2016年第2辑。

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