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民法 商法 前沿
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政治与法

第10期

2018

论物权法文本中“应当”的多重语境
《物权法》文本中“应当”一词的使用具有不同的含义。除了个别的例外，“应当”通常与法律规范的类型区分有关。“应当”对应着简单规范的，有能够约定排除其法律适用的，也有不能约定排除其法律适用的。“应当”对应着复杂规范的，有倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范。

标签：物权民法规范  简单规范  复杂规范  

政法论丛

第5期

2018

论人民法院对民事习惯法的适用
人民法院适用民事习惯法的条件包括民事习惯法的长期性、共知性、内心确信性、可证明性等积极条件和不违反法律的强制性规定、不违反公序良俗等消极条件。人民法院适用民事习惯法的方式包括直接采用和解释法律、司法调解等间接方式。人民法院对民事习惯法适用的效力主要表现为优先于制定法、补充制定法、解释制定法等方面。

标签：民事习惯  法院  民法总则  

法学

第10期

2018

“三权分置”中土地经营权债权定性的证成
土地承包经营权经由出租、转包、入股等流转形式分离出的土地经营权具有债权属性；互换、转让等流转形式只引发土地承包经营权主体的变更，无法分离出新的土地经营权。在“三权分置”之下，应将土地经营权纳入债权范畴，采取“农村土地集体所有权（自物权）—土地承包经营权（用益物权）—土地经营权（债权）”的权利结构。

标签：债权  乡村土地法制  用益物权  

比较法研

第1期

2017

物权法定缓和的可能性及其边界
物权法定之“法”字面上为法律，而“法律”具有多义性，这为物权法定缓和提供了可能空间; 法律解释支持缓和的物权法定，交易习惯等表明严格的物权法定具有不周延性。因此，物权法定可以并且应当作出相对宽松的解释，但应严守其缓和的界限。在认定物权性权利的过程中需要考虑事实、形式、实质、必要性和排除性等五项标准。

标签：基础理论  民法  平等主体间财产关系  

比较法研

第1期

2018

物权法定，定什么？定到哪？
《物权法》第5条是物权法定原则的规定，其中法定仅是物权种类和内容，种类法定和内容法定是一而二、二而一的关系，其实质是种类法定; 两者并列仍有其意义。物权法定不包括、也无需包括设立方式、效力、公示方法、保护方法的法定。种类法定是三层种类的法定，内容法定是轮廓的法定。轮廓法定应注意把握各种物权的关键特征

标签：基础理论  民法  平等主体间财产关系  

四川大学

第5期

2018

论《民法典·侵权责任编》的监护人责任设计——以“体系位移效应说”为切入点
《民法典·侵权责任编》的监护人责任应以侵权责任为原则，公平责任为例外。区分无民事行为能力人致害和限制民事行为能力人致害两种情形，前者由监护人承担无过错责任，后者由监护人承担过错推定责任。被侵权人无法获得充分救济的，再考虑被侵权人一方和被监护人一方的经济状况等实际情况分担损失。

标签：自然人的行为能力  侵权责任的归责原则  公平责任原则  

中国政法

第4期

2018

民法分则设置人格权编的法理基础——对人格权编不能在民法分则独立规定四个理由的分析
关于人格权能否在民法典中独立设编一直存在较大争论，反对方提出了四个有代表性的理由：人格权是不确定概念，只能在民法中碎片化表达；人格权不是独立的民事权利；人格权的客体是人格，应当由民法总则特别是《宪法》规定；民法分则设置人格权编破坏了民法的结构和逻辑体系。以上理由不足以动摇民法人格权编草案的理论基础。

标签：人格权  人格利益  人格权独立成编  

知识产权

第8期

2018

论作品类型化的法律意义
立法中的作品类型化是例示性而非限定性的，凡公认符合作品定义的新表达，只要立法未明确排除，应当予以著作权保护。不过，当新表达难以归入法定类型时，应更为谨慎地检验其是否属于作品。不同的作品类型可能对应不同的保护规则，对新作品归类时，要重点考虑该作品与保护规则是否匹配。

标签：法律解释  著作权  著作权法保护的作品  

知识产权

第9期

2018

中国商标法制四十年观念史述略
文章以商标法目的观、商标注册观、商标价值观、驰名商标观为例，梳理了改革开放四十年来中国商标法制观的变迁，揭示了这一变迁是一个向商标保护的本旨回归的过程，历史后面的逻辑则是市场经济的发展。这段观念史的梳理不仅有益于商标法制的未来发展，对于反思整个国家知识产权战略也具有启示意义。

标签：商标法概述  我国商标法制度的沿革  商标注册与注册商标的变动  驰名商标及其保护  

法律科学

第1期

2019

孝道理念与民法典编纂
孝道是中国社会的传统美德。现行法中并未明确规定孝道概念，但孝道理念仍影响着司法实践的结果。民法典的编纂要关注孝道在当今司法实践中的运行现状，要整理与总结以孝道作为裁判正当理由的有益经验，并将其反映到民法典的相关概念与规则制定中，体现出民法典的科学性、体系性与民族性，完成民法典的历史使命。

标签：民法典  民法典编纂  公序良俗原则  婚姻家庭继承  

现代法学

第6期

2018

论民法典物权编与合同编的立法协调
在民法典编纂中，协调好物权编与合同编之间的关系是民法典体系性、科学性的重要关注点之一。其中，物权编应当剔除物之损毁、储蓄等保护规定以及建设用地适用权中的合同法内容；物权变动合同应适用合同法一般规定，合同法上删除无权处分合同为效力待定的规定不影响善意取得制度，同时，合同中的返还原物不能在添附制度中设立

标签：民法典  民法典编纂  添附  善意取得  无权处分  合同法  

法治研究

第5期

2018

对民法典侵权责任编的审视与建言
民法典分则的侵权责任编的立法工作应在现行《侵权责任法》的基础上展开，同时也要顾及民法典的体系化要求。一方面，侵权责任编要协调好与民法典其他编的关系，避免重复规定和体系冲突；另一方面，侵权责任编应当取《侵权责任法》长处，并广泛吸纳近年来司法实践和学术讨论形成的成果，促进自身内容的修改完善。 

标签：民法典编纂  侵权责任  侵权责任法  

比较法研

第6期

2017

论网络环境中表演权的适用——兼评《著作权法修改草案( 送审稿) 》对表演权的定义
我国《著作权法》对表演权的定义直接源于《伯尔尼公约》，但立法者为表演权设定的调整范围，仅限于面向现场受众的现场表演和机械表演，并不包括向表演发生地之外的受众进行传送的行为。《著作权法修改草案( 送审稿) 》中的表演权同样不涉及网络传播，但其定义应当修改，以避免与国际条约中相同用语的矛盾。

标签：邻接权  表演者权  《保护文学艺术作品伯尔尼公约》  

法学

第7期

2017

我国《民法总则》对民商合一体例的立法创新
《民法总则》避免了民商不分与两者“合而不一”的立法困境，所创立的民商合一的基本范畴与基本范式是民法典各分编确定商事规则的基本起点，统一弥补了商事法律漏洞的适用模式，是我国民法典走向独立和趋于成熟的重要标志。《民法总则》凝聚的民商合一立法共识应该在民法典分编中得以全面贯彻。

标签：民法典编纂  民法总则  民商合一  立法体系化  

当代法学

第1期

2018

“三权分置”视域下的农村集体经济组织法人
在“三权分置”政策背景下，农村集体经济组织“股份制”加“合作制”的法人化构建模式符合农民利益诉求，在农民专业合作社中设“集体股”系有效实现集体经济的创新路径。在股权结构区分设置“资格股”与“追加股”以实现利益联结与共同发展，以“成员权-股权”拆分构造妥适安置农民个体与农村集体经济组织之间的利益关系。

标签：民事主体  特别法人  农村集体经济组织法人  成员权  

法商研究

第5期

2018

禁止债权让与特约:比较法的经验与启示
《合同法》第79条第2项规定允许当事人通过约定排除债权的可让与性，严重阻碍债权流通，不论是从比较法、利益衡量、法律安定性还是债务人保护体系的衔接来看，一般法的债权效力模式是未来民法典合同编应当采取的模式。

标签：民法典  债的移转  合同法  

法学家

第1期

2017

论商品房预售合同的效力
违反预售许可所签订的房屋买卖合同应当认定有效，该学说仍然可以归人《合同法》第52条第5项的私法效果中去，因为，该项所称的“无效”仅仅是强制性规范对合同效力的影响 的一种极端情形。就是说，强制性规范对合同效力的影响，除了无效之外，完全可能还有其他效力类型，比如可撤销、完全有效甚至相对无效等。

标签：无效合同  合同的效力  商品房预售许可  

法学

第10期

2018

论援引诉讼时效抗辩权的主体
域外立法均未将援引诉讼时效抗辩权的主体限定为义务人本人。我国现行法对其他普通债权人、保证人、连带债务人、物上保证人等利害关系人能否成为援引主体，应依据其与时效利益的关联程度、相关规则的兼容性等因素来确定。职权禁用规则对援引主体的确定并无意义，但对法院受理案件和适用释明规则仍有独立的规范意义。

标签：抗辩权  诉讼时效  释明  

中外法学

第4期

2018

民法典“绿色化”与环境法典的调适
在应对环境保护需要的同时，民法典也应对其“绿色化”有所限制。在民法典之外，还需依靠环境法律规范提供更为全面的保护，我国目前的环境法律规范还需加强体系化建设，法典化是提升其政治影响和发挥效用的最佳途径，但应以“适度化”为宜。同时，民法典与环境法典应当合理衔接，进而实现对生态环境的“共治”。

标签：民法典编纂  绿色原则  环境保护法  环境问题与环境保护  

江西社会

第10期

2018

民法典担保物权制度修正研究——以《民法典各分编（草案）》为分析对象
《民法典各分编(草案)》在《物权法》的基础上，主要扩充了担保财产的范围、修正了抵押物转让规则，完善了权利竞存时的优先顺位规则，删除了具体登记机构的规定。本文通过分析《一审稿》中对担保物权制度的上述修正，肯定进步之处，并对相关规则提出了进一步的提升建议。

标签：民法典  担保物权  担保物权总论  

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社会科学

第3期

2018年
民商合一立法体例的中国模式
在民商法立法体例上应强调与重视商法的独立性，宜采用“民法典+商法通则+单行特别商事法”作为创新型立法模式选择。

法商研究

第6期

2018年
论商事登记第三人效力
商事登记第三人效力有积极与消极两类，需要在法律中明确；并结合第三人善意情况分配信赖责任。

法学家

第1期

2017年
论商品房预售合同的效力
本文通过规范性质和立法目的分析，对未取得预售许可而签订的预售合同应当认定为有效进行了论证。
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