2019年3月8日 第33791篇《中外法学》 2018年第4期
先占取得的正当性缺陷及其法律规制
作者:张力 西南政法大学 
标签: 所有权   取得   先占
内容摘要
先占取得的正当性,既不缘于其在推动私有制起源方面的效率价值,也不能通过标的物的“无主”状态自证,而是在于“为他人保留足够多与同样好”的分配正义承诺的可实现。在先占客体由财富“流”向财富“源”上溯的背景下,因在实证法中无法有效形成对正当占有的辨别机制,而无法确保实现先占取得的正当性。这令效率追求难以为继,引发对古典先占及其所创造财产秩序的系统反思与制度改造,并形成在不可有物的宪法上所有权控制下的,可有物在部门法上的类型化分享路径。先占取得在民法中的制度保留并不当然处于“国不与民争利”及“法无禁止即自由”的私法保障范围内。自由先占模式仅对为满足生存需要的先占取得适用,超出这一限度的先占需通过先占权模式实现。相对于自始无主物,对嗣后无主物的先占取得因不涉及先占人对财富源的垄断风险,可在符合环保与资源再生利用原则的条件下适用自由先占模式。
关键词
自由先占;先占权;正当性构成;正当性缺陷
结构框架
一、自然法上先占取得正当性的构成
(一)先占客体“无主”的拟制:先占人与原始共同体的关系
(二)“最先”占有人的竞争性确定过程:先占人与其他人的关系
二、先占取得正当性的缺陷
(一)主权者情境对缺陷的突显
(二)先占取得正当性缺陷的实质
(三)先占取得正当性缺陷的社会根源
三、公法主导下先占取得的制度改造与限缩
(一)直接措施
(二)根本措施
四、先占取得在民法中的制度保留
(一)无主物范围限定规则
(二)先占取得条件的区分限制规则
五、结语


(实习编辑:包丁裕睿)
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编辑:任九岱

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