土地承包经营权流转专题研究(一)
发布日期:2017/6/11      正文字号:
[ 导语 ]

 中共十八届三中全会提出,要建立新型农业经营体系,深化农村土地制度改革,重要的措施之一为推进土地承包经营权流转。2014年《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出,“坚持农村土地集体所有,实现所有权、承包权、经营权三权分置,引导土地经营权有序流转。”在此背景之下,本期学刊速递拟选择部分期刊论文,以专题形式呈现民法学界对于土地承包经营权流转以及“三权分置”所进行的交流探讨和学术研究。

[ 内容 ]

《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”第一百三十三条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”关于土地承包经营权的流转问题,学界素有不少的争议和讨论。

郭明瑞老师认为,土地承包经营权作为一项用益物权,无论取得方式如何,完全流通性是其应有的属性。现实中对土地承包经营权流转存在认识上的模糊、权属不清、改变土地用途等障碍。为保障规范有序地推进土地承包经营权流转,需要厘清思想上的认识,对农民的土地承包经营权予以确权,严格遵循土地承包经营权流转的原则,建设农业产权交易市场,强化政府的服务、监管职能。

——郭明瑞:《土地承包经营权流转的根据、障碍与对策》

【摘要】推进土地承包经营权流转是推进城乡一体化发展、实现农业现代化的必然要求。土地承包经营权为一项用益物权,完全流通性是其应有的属性。放开土地承包经营权流转有法律和政策上的根据。然现实中对土地承包经营权流转存在认识上的模糊、权属不清、改变土地用途等障碍。为保障规范有序地推进土地承包经营权流转,需要厘清思想上的认识,对农民的土地承包经营权予以确权,坚持土地承包经营权流转的原则,搭建交易平台,强化政府的服务、监管职能。

【关键词】土地承包经营权流转;障碍;对策;

【文章基本信息】原文载《山东大学学报(哲学社会科学版)》,2014年第4期,文章分四个部分,页码范围是1-9页。

 

2014年11月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》,其中提出:“坚持农村土地集体所有,实现所有权、承包权、经营权三权分置,引导土地经营权有序流转,坚持家庭经营的基础性地位,积极培育新型经营主体,发展多种形式的适度规模经营,巩固和完善农村基本经营制度。”由此,“三权分置”引起学者的广泛讨论。

丁文老师认为,从法理层面上看,土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在较大差异,两者应当分离;从实然层面上看,土地承包经营权包含土地承包权已造成理论上的混乱与纷争,导致土地承包经营权的功能超载,妨碍土地承包经营权的有序流转,影响承包人土地权益保护等不利影响,两者分离具有较大的理论和现实意义。

——丁文:《论土地承包权与土地承包经营权的分离》

【摘要】源于土地承包经营权流转实践并得到政策确认的“三权分离”,在理论上存在较大争议,其焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在较大差异,两者应当分离。土地承包经营权包含土地承包权已造成理论上的混乱与纷争,导致土地承包经营权的功能超载,妨碍土地承包经营权的有序流转,影响承包人土地权益保护等不利影响,两者必须分离。寻求土地承包权与土地承包经营权分离的途径,既要对现行理论进行反思,关注改革实践以形成权利分置的理论共识;又要重视在《农村土地承包法》或《物权法》中进行土地承包权的制度设置以及土地承包经营权的立法完善等权利分置的制度构建等问题。

【关键词】土地承包权;土地承包经营权;三权分离;

【文章基本信息】原文载《中国法学》,2015年第3期,文章分三个部分,页码范围是159-178页。

 

蔡立东老师和姜楠博士认为,我国现行物权法关于用益物权客体范围的界定过于狭窄和僵硬,阻碍了对物的多维利用。承包权与经营权分置,建立所有权、承包权及经营权“三权分置”的农地权利体系,是中国农地权利制度的既定政策选择。这种新型农地权利体系既能承载“平均地权”的功能负载,又能实现农地的集约高效利用,兼顾了农地的社会保障功能和财产功能,为建立财产型的农地权利制度、发挥农地的融资功能提供了制度基础。

——蔡立东、姜楠:《承包权与经营权分置的法构造》

【摘要】承包权与经营权分置,建立所有权、承包权及经营权“三权分置”的农地权利体系,是中国农地权利制度的既定政策选择。这种新型农地权利体系既能承载“平均地权”的功能负载,又能实现农地的集约高效利用,兼顾了农地的社会保障功能和财产功能,为建立财产型的农地权利制度、发挥农地的融资功能提供了制度基础。我国现行物权法关于用益物权客体范围的界定过于狭窄和僵硬,阻碍了对物的多维利用。依循多层权利客体的法理,经营权乃是土地承包经营权人设定的、以土地承包经营权为标的的权利用益物权,其与土地承包经营权属于不同层次客体上存在的用益物权,可以同时成立而并不冲突。通过认可权利用益物权,承包权与经营权分置的制度设计完全可为用益物权体系所容纳。以设定经营权这一方式行使和实现土地承包经营权,将导致现行农地使用权流转方式类型的结构性整合以及农地融资方式、农地使用权继承的结构性变动。

【关键词】承包权;经营权;权利用益物权;农地流转;

【文章基本信息】原文载《法学研究》,2015年第3期,文章分四个部分,页码范围是31-46页。

 

朱广新老师认为,现行土地承包经营权流转制度存在权利形态单一、权利效力弱、权利期限短、权利缺乏抵押功能等缺陷,这是两权分离变革得以形成的法制背景。土地承包权与土地经营权分离的实质是,以强化土地使用权为核心,深化土地承包经营权与土地经营权的两权分离变革。该分离变革的基本任务是在我国《农村土地承包法》与《物权法》的现有规定下,将基于土地承包经营权产生的实际经营土地的权利规定为一种具有抵押功能的次级土地承包经营权。次级土地承包经营权的名称可通过解释《物权法》第125条获得正当性。

——朱广新:《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》

【摘要】土地承包权与经营权分离政策的意蕴是,在稳定土地承包经营权的前提下,使实际经营土地者可以获得一种具有物权效力和抵押功能的财产权。该政策事实上是土地承包关系长久不变政策的延伸,体现了农村土地集体所有制的内在要求。现行土地承包经营权流转制度存在权利形态单一、权利效力弱、权利期限短、权利缺乏抵押功能等缺陷,这是两权分离变革得以形成的法制背景。在立法完善方面,可将实际经营土地的权利看作一种在土地承包经营权之上设立的次级土地承包经营权。次级土地承包经营权的名称可通过解释我国《物权法》第125条获得正当性。次级土地承包经营权的期限、抵押以及权利终止时次级土地承包经营权人的土地特别改良费用返还请求权,需要通过完善现行法律规定予以规范。

【关键词】土地承包经营权;土地承包权;土地经营权;次级土地承包经营权;

【文章基本信息】原文载《现代法学》,2015年第5期,文章分四个部分,页码范围是88-100页。

 

李国强老师认为,“三权分置”理论最初是经济学界就农村经济发展的现实需求提出的一种对农地权利功能分割的理论,缺乏法学角度的解读。但其内涵符合农村经济发展的内在逻辑,已经为相关中央政策所采纳,因此法学必须对“三权分置”的法律关系进行阐释,以明确所有权、承包权、经营权在权利体系中的定位。在“三权分置”中,所有权被限缩为主要具有终极归属意义的权利,而土地承包经营权在具有私权归属功能的情况下可以因农地流转而发生“承包权”和“经营权”的分离

——李国强:《论农地流转中“三权分置”的法律关系》

【摘要】《物权法》首次确定土地承包经营权是一种法定的用益物权,在法律制度上明确了“两权分置”的制度结构。而“三权分置”中集体所有权有别于传统集体所有权,其权能集中表现为处分权能:设定承包权,或者在承包权、经营权消灭时对农地进行全面支配;承包权具有两权分置下所有权和土地承包经营权的部分权能;经营权则具有土地承包经营权的部分权能。从土地承包经营权中分离出来的土地经营权应与土地所有权权能意义上的使用权区分开,将其作为法律制度创制的新的私权。

【关键词】土地承包经营权;农地流转;三权分置;承包权;经营权;

【文章基本信息】原文载《法律科学(西北政法大学学报)》,2015年第6期,文章分四个部分,页码范围是179-188页。

 

孙宪忠老师提出,“三权分置”不但具有建立规模化农业、绿色农业、科技农业和提升我国农业产业地位的优势,而且还有保障农民收入、改善农村以及农业生态,从而解决困扰多年的“三农问题”的优势。但是我国相关立法并不能对“三权分置”提供有力的支持和制度保障。我们必须在立法包括修改法律的过程中贯彻、尊重既有改革的成果,尊重既有的法律制度,推行“三权分置”应该尽量避免对农民土地承包经营权造成消极影响。再次,建立 “三权分置”的法律制度,最佳的做法是将这一权利物权化,否则难以满足中央提出的“可转让”、“可抵押”等要求,也不能满足实践的需要。

——孙宪忠:《推进农地三权分置经营模式的立法研究》

【摘要】中共十八届三中全会决定要在我国农村推行“三权分置”的经营模式。试验区的经验证明,“三权分置”不但具有建立规模化农业、绿色农业、科技农业和提升我国农业产业地位的优势,而且还有保障农民收入、改善农村以及农业生态,从而解决困扰多年的“三农问题”的优势。但是在我们进行相关问题的调研时,却发现我国相关立法并不能对“三权分置”提供有力的支持和制度保障。现在特别需要创新设置物权性质的土地经营权。报告的事实依据是笔者多年跟踪研究农村土地权利发展状况的调查。调查已经持续多年,主要采取走访田间地头、百姓人家的方式,所以只有现场笔记而没有发放调查问卷。文章的着眼点是立法研究报告,报告结语部分指出,只有准确理解中央关于“长久不变”的精神,才能够为三权分置建立坚实的理论基础和配套制度。

【关键词】三权分置;土地经营权;用益物权;自物权;

【文章基本信息】原文载《中国社会科学》,2016年第7期,文章分四个部分,页码范围是145-163页。

 

在积极回应“三权分置”的同时,亦有部分学者从法律角度对其进行深入的剖析和反思。

高圣平老师曾认为,经济学界提出的以土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权分离”学说为基础构建农地产权的观点,存在曲解稳定土地承包关系与土地承包经营权流转之间的关系的嫌疑,不符合他物权设立的基本法理,不能在法律上得以适当的表达,或许也与下一步农地制度改革的方向相悖。

——高圣平:《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》

【摘要】新型农业经营体系的构建以厘清农地产权的结构为前提。在我国实行土地公有制不变的前提下,农地产权的结构以集体土地所有权为基础。在新型农业经营体系中对农地的利用关系在法律上应当表达为物权关系,以达到“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”的目标,主流学说所谓土地承包经营权的二元化构造即应破除。经济学界提出的以土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权分离”学说为基础构建农地产权的观点,曲解了稳定土地承包关系与土地承包经营权流转之间的关系,不符合他物权设立的基本法理,无法在法律上得以表达,也与下一步农地制度改革的方向相悖。如果农地的流转仅仅具有债法上的效果,或产生移转物权的效果,则方式自由;如果农地的流转具有创设物权的效果,则方式强制。实定法上就农地转让的条件限制缺乏正当性,应予修正。

【关键词】新型农业经营体系;土地承包经营权;农地产权;农地流转;农地转让;

【文章基本信息】原文载《法学研究》,2014年第4期,文章分三个部分,页码范围是76-91页。

 

单平基老师认为,农地“三权分置”理论是经济学界解决我国土地承包经营权困境的政策选择,但不符合法律逻辑。依据权能分离理论,对土地的直接占有、使用只能集于一人,土地所有权派生出土地承包经营权之后,无法再生发具有他物权性质的“土地经营权”,“三权分置”不符合他物权的生成逻辑。遵循“一物一权”原则,土地承包经营权与“土地经营权”作为性质与内容相冲突的两项他物权,于同一宗土地上既不能同生,也无法并存。由土地承包经营权生发具有“权利用益物权”性质之“土地经营权”的观点,在根本上混淆了他物权与具有债权性质之不动产租赁权的区别。

——单平基:《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》

【摘要】农地“三权分置”理论是经济学界解决我国土地承包经营权困境的政策选择,但不符合法律逻辑。依据权能分离理论,对土地的直接占有、使用只能集于一人,土地所有权派生出土地承包经营权之后,无法再生发具有他物权性质的“土地经营权”,“三权分置”不符合他物权的生成逻辑。遵循“一物一权”原则,土地承包经营权与“土地经营权”作为性质与内容相冲突的两项他物权,于同一宗土地上既不能同生,也无法并存。由土地承包经营权生发具有“权利用益物权”性质之“土地经营权”的观点,在根本上混淆了他物权与具有债权性质之不动产租赁权的区别。解决我国土地承包经营权困境需要的不是盲目创设新的理论,而是严格遵循法律逻辑:在坚持“土地所有权一土地承包经营权”物权二元体系,并严格执行土地承包经营期限及农地用途的前提下,允许土地承包经营权流转,期满之后使土地重新回归集体手中,通过再次配置土地承包经营权为失地农民重新提供社会保障。

【关键词】三权分置;土地承包经营权;土地经营权;权能分离;法律逻辑;

【文章基本信息】原文载《法学》,2016年第9期,文章分五个部分,页码范围是54-66页。

 

高飞老师则认为,党的十八届三中全会为克服“两权分离”制度的弊端,提出了“三权分置”的农村土地权利结构。但该政策被形式化地理解为所有权、承包权、经营权叠加并立的土地权利结构,给农地制度的构建与完善带来了挑战。“三权分置”的农村土地权利结构实为集体土地所有权、成员权、农地使用权三权并立,此为党中央未雨绸缪之举,是保障农村集体经济和农村集体经济组织成员权利之有效实现的重大政策举措。

——高飞:《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》

【摘要】我国在1978年后逐步确立了“两权分离”的农村土地权利结构,为农村经济的发展作出了巨大贡献。但是,“两权分离”制度自始就存在制度理念重效率而轻公平、制度体系重利用而轻所有、权利设计重土地承包经营权而轻其他农地使用权的制度缺陷,致使现行农村土地法律制度的发展障碍重重。党的十八届三中全会为克服“两权分离”制度的弊端,提出了“三权分置”的农村土地权利结构。但该政策被形式化地理解为所有权、承包权、经营权叠加并立的土地权利结构,给农地制度的构建与完善带来了挑战。“三权分置”的农村土地权利结构实为集体土地所有权、成员权、农地使用权三权并立,此是保障农村集体经济和农村集体经济组织成员权利之有效实现的重大政策举措,也是力促统分结合的双层经营体制落到实处的有力工具。

【关键词】两权分离;三权分置;集体土地所有权;成员权;农地使用权;

【文章基本信息】原文载《法学研究》,2016年第3期,文章分三个部分,页码范围是3-19页。

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