公司为他人担保的效力
2018年3月2日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      公司违反《公司法》第16 条为他人担保的效力,一直是学界和实务部门高度关注的问题。华东政法大学法律学院杨代雄教授,在《公司为他人担保的效力》一文中,依据《公司法》第16 条,并结合《民法总则》第61 条及《合同法》第50 条,对该问题进行深入分析,提出有益见解,值得关注。
一、分析路径

关于公司违反《公司法》第16 条为他人担保的效力,学界有不同的观点。大体上看,学界采用的分析路径主要有如下两种: 第一,从《公司法》第16 条与《合同法》第52 条第5 项的关系入手,探究《公司法》第16 条的规范属性,即其究竟是效力性强制性规定抑或管理性强制性规定,进而决定公司违反该条规定为他人债务提供担保的法律行为是否有效。其二,从《公司法》第16条与《合同法》第50 条的关系入手,探究公司法定代表人违反《公司法》第16 条规定为他人债务提供担保的法律行为是否构成越权代表,进而决定其效力。

第一种分析路径对于解决问题并无太大实益。从本质上看,《合同法》第52 条第5 项授权裁判者在个案中审查合同是否违反法律、行政法规的强制性规定,据此判定合同是否有效,以免私人订立的合同损害社会公共利益,而《公司法》第16 条关于公司为他人担保之规定并非以维护社会公共利益为目的,毋宁说,其目的主要在于保护公司及其股东的利益,因而《公司法》第16 条与《合同法》第52 条第5 项无关。

相较于第一种分析路径,第二种分析路径更具有实践价值。《公司法》第16 条第2 款规定公司为其股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。这表明,公司实施此类担保行为时,法定代表人不能独自决定做出意思表示,其代表权受到限制。该条第1 款则允许公司章程对法定代表人的代表权予以类似限制。如果法定代表人违反上述规定代表公司为他人提供担保,即构成越权代表,其效力如何,应当在《民法总则》第61 条及《合同法》第50 条的规范框架内予以判断。

在对第二种分析路径进行具体分析之前,首先需要明确的是《民法总则》第61 条与《合同法》第50 条的关系。《合同法》第50 条规定,法人的法定代表人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。这是关于越权代表与表见代表的规定。《民法总则》第61 条第3 款规定,法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。据此,在代表权受限制的情况下,善意相对人的信赖受保护。《民法总则》第61 条第3 款仅涉及代表权的意定限制,未涉及法定限制。代表权意定限制“不得对抗善意相对人”意味着其可以对抗恶意相对人。依当然解释,代表权法定限制当然更可以对抗恶意相对人。对于法定限制的存在,不可能有善意相对人,因为任何人都知道或者应当知道关于代表权限制的法律规定。当然,知道或者应当知道存在法定限制,不等于知道或者应当知道法定代表人的行为超越了该限制。实际上,《民法总则》第61 条第3 款对于越权代表的规定是不完备的,仅涉及相对人对于“代表权未受限制”的信赖保护,未涉及相对人对于“代表行为未超越限制”的信赖保护。因此,该条规定并不能完全取代《合同法》第50 条。关于越权代表行为的效力,应当将这两个条款结合起来予以判定。

《公司法》第16 条第2 款规定的公司为其股东或者实际控制人提供担保可以称为关联担保,相应地,公司为其他人提供担保可以称为非关联担保,亦可称为普通担保。 二者在利益关系上有所区别,应当分别考察。


二、未经决议提供关联担保的效力

依《公司法》第16 条第2 款,提供关联担保须经公司股东会或股东大会决议。在欠缺该决议或该决议无效的情况下,法定代表人以公司名义订立的担保合同属于越权代表。是否构成表见代表,须考察表见代表的构成要件

表见代表与表见代理类似。表见代理的构成除了行为必须符合代理的一般特征之外,还须具备如下要件: 存在代理权表象、该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的、相对人对该代理权表象产生信赖而且不存在过失或者说相对人是善意的。依《合同法》第50 条及《民法总则》第61 条之规定,表见代表的构成也需要相对人是善意的。所谓相对人善意即相对人不知道且不应当知道行为人对系争合同欠缺代表权。此处“不应当知道”即非因过失而不知道。一般认为,表见代理中的相对人过失是指轻过失,即一般意义上的过失: 没有尽到普通人平均水准的注意。不过,对于表见代表的构成应当降低要求,以满足实践中更高的信赖保护要求,只要相对人并非故意且无重大过失,即可构成表见代表。从理论上看,既然表见代表在性质上也是基于信赖原则的效果归属,终究需要存在信赖的客体,即权利表象。因此,表见代理的另外两个特别构成要件也适用于表见代表。只不过,就表见代表而论,代表人的行为满足这两个构成要件通常是显而易见的。具体言之,无论是在无权代表还是在越权代表情形下,只要行为人被登记为法定代表人,该登记簿上关于法定代表人的登记即为可资信赖的表象。此外,依风险原则,上述表象显然系由被代表人风险范围内的因素导致,所以应由被代表人承担不利后果。

此外,我国《公司法》第16 条第2 款是对法定代表人代表公司提供关联担保之权利的限制,违反该款的担保行为属于越权代表的特殊情形,因而,在订立此类担保合同时,除了法定代表人之登记外,该款规定的股东( 大) 会决议也应是代表权表象。该决议具有类似于代理关系中的授权书的功能,而授权书恰恰是最重要的代理权表象。据此,法定代表人代表公司为其股东或实际控制人提供担保时,被担保人除了应当查看公司法定代表人登记信息之外,还应当查看公司股东( 大) 会对此作出的决议,否则事后不得主张构成表见代表。当然,被担保人首先需要判断公司提供的担保究竟是否属于关联担保。如果公司为其股东提供担保,则被担保人通过查阅工商登记即可获知此为关联担保,而如果公司为其实际控制人提供担保,则未必如此。如果要求被担保人在查阅担保人的工商登记之外,再进一步查阅担保人各股东的工商登记甚至查询其他更复杂的持股关系,以确定债务人是否担保人的实际控制人,显然过于苛刻,有强人所难之嫌。因此,只要被担保人通过查阅担保人的工商登记得知债务人并非担保人的股东,即足以信赖此项担保并非关联担保,无须按照关联担保的特殊规则办理。

对于股东( 大) 会决议在法律上是否成立以及是否存在效力瑕疵,被担保人仅负担形式审查义务。需要强调的是,有时一项决议如在公司为他人提供关联担保的情形,是否成立取决于公司章程关于出席者人数或所持表决权下限以及决议通过比例的规定。因此,在公司提供关联担保时,被担保人对股东( 大) 会决议的形式审查义务的范围应当包括审查公司章程是否存在关于出席者人数或所持表决权下限的规定。如果发现公司章程中存在此类规定,则须进一步审查股东( 大) 会决议是否符合该规定,主要是查看会议记录记载的出席人数、决议上签名的股东人数或者载明的投赞成票股东人数以及公司股东名册。至于决议上署名的股东是否确实在表决中作出意思表示及其意思表示是否存在瑕疵,则属于实质审查范畴,被担保人对此并无审查义务。

就举证责任而言,法定代表人订立合同是否构成表见代表,应由被代表人就相对人是否善意负担证明责任。易言之,推定相对人是善意的,被代表人必须提出证据推翻该推定。关于代表人以被代表人名义订立合同以及代表权表象的可归责性,通常显而易见,没有疑义。而对于代表权表象,须由相对人负担证明责任。当然,对该要件的证明要求不宜过高。就法定代表人以公司名义提供关联担保而论,被担保人只要证明订立担保合同时代表人出具了公司章程、股东名册及股东( 大) 会会议记录、同意担保的决议等文件即可。这些文件哪怕是伪造、不成立或无效的,只要在外观上看起来像是真实、成立、有效的,即构成代表权表象。所谓“外观”包括文件上有必要的签章、决议包含同意担保之内容、决议符合所要求的通过比例、出席者人数或所持表决权符合章程的要求。文件上的签章是否真实不影响表象的构成,因为被担保人对此很难予以鉴别。


三、 未经决议提供非关联担保的效力

关于未经决议提供非关联担保的效力,需要解决如下问题: 其一,公司提供非关联担保时,被担保人是否有义务审查公司章程和决议? 其二,公司章程未规定提供担保应由股东( 大) 会抑或董事会决议的,该如何处理?

《公司法》第16 条第1 款中的“依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议”所指究竟何意。如果公司章程明确规定提供非关联担保须经某一特定机关决议,则没有问题。如果欠缺这样的明确规定,则有三种解释的可能性: 其一,由股东( 大) 会决议; 其二,由董事会决议; 其三,无须由任何公司机关决议,法定代表人有权自行决定。

从历史解释看,第三种解释不符合立法本意。立法背景表明,在公司为他人担保的问题上,立法者在修订《公司法》时并不想放弃对董事代表权的限制。因此,即便公司章程对此未作明文规定,也不能得出法定代表人有权自行决定是否为他人担保的结论,否则将违背立法者的目的。公司为他人债务提供担保确实是一项包含较高风险的特殊法律行为,公司从担保合同本身得不到对价,充其量只能借助于其他法律关系间接地获得回报。所以,此类非常规法律行为的实施不宜完全交给法定代表人决定,毋宁应由某个公司机关予以决议。

至于究竟应采第一种解释抑或第二种解释,则主要取决于法政策或价值考量。从交易效率的角度看,在公司章程对于非关联担保的决议机关未作明文规定的情况下,应由董事会作出决议。由股东( 大) 会决议的,程序比较繁琐,有时不利于公司迅速实施法律行为,而交易迅捷恰恰是现代商事活动的基本要求。与关联交易不同,非关联担保一般不涉及此种特殊利害关系,由董事会予以决议通常足以防止法定代表人借此损害公司利益。为他人债务提供担保虽然并非公司的常规经营活动,但公司的发展往往需要横向交往与协作,公司之间相互提供担保是交往与协作的重要方式。况且,有时公司是为了自己的利益给他人债务提供担保,此项担保是复杂交易结构的一部分。董事会作为公司管理层的决策机构,对此类法律行为作出决议并无不妥。

总之,无论公司章程对于非关联担保的决议机关是否有明确规定,公司提供此类担保都应当由股东( 大) 会或董事会决议。法定代表人在这个领域的代表权既然依法受到限制,被担保人在与其订立担保合同时就应当审查法定代表人是否获得特别授权,即是否经过股东( 大) 会或董事会决议。至于须审查哪个机关的决议,取决于公司章程是否有明确规定以及如何规定。因此,被担保人应当先审查公司章程,依据章程是否有明确规定以及如何规定再审查股东( 大)会或董事会决议。被担保人同样仅负担形式审查义务。


四、超额担保的效力

《公司法》第16 条第1 款第2 句规定,如果公司章程对于担保的总额或者单项担保的数额规定了限额,则公司为他人担保不得超过该限额。由此引申出几个值得关注的问题:一是,章程限额构成对股东( 大) 会决议权限制的,超出限额的决议是否构成对法定代表人的有效授权?二是,公司章程对于担保总额的限制会对担保行为的效力产生何种影响?

就公司为他人担保而论,既然在订立担保合同时被担保人有义务审查公司章程和相关决议,则其对于章程中明确规定的担保限额没有理由不知道。在章程限额构成对股东( 大) 会决议权限制的情形下,被担保人仍然与法定代表人订立超出该限额的担保合同,很难说其具有保护之必要。尽管股东( 大) 会已经就此项担保作出决议,但该决议超出了章程允许的额度,对于超额部分的担保,该决议不构成对法定代表人的有效授权,因为作出决议的公司机关本身不享有这么大的权利。有学者认为,股东( 大) 会就超额担保作出的决议可以视为对公司章程进行修改。其实不然,依《公司法》第16 条第3 款,股东( 大) 会对担保行为作出决议只需过半数通过即可,而依《公司法》第43 条第2 款及第103 条第2 款,修改公司章程的股东( 大) 会决议需要2 /3 多数通过。显然,依简单多数决形成的公司担保决议不足以构成修改公司章程的股东( 大) 会决议。

公司章程对于担保总额的限制原则上不应对担保行为的效力产生影响,因为担保总额涉及多项担保行为数额的累计,某一被担保人与公司订立担保合同时,即便知道公司章程对担保总额设置了上限,也无从得知公司此前已经提供了多少担保,这些担保的主债权是否已经消灭,订立本项担保合同后累计担保数额是否已经超出限额。要求被担保人对此进行调查核实显然过于苛刻。不过,如果系争担保的数额本身已经超出公司章程规定的担保总额上限,或者系争担保的数额与同一被担保人此前接受的该公司其他担保的数额累计超出了该上限,则另当别论,超出限额的担保行为不发生效力。


(助理编辑:任九岱,未经授权不得转载)


文献链接:《公司为他人担保的效力》


[ 参考文献 ]

杨代雄:《公司为他人担保的效力》,载《吉林大学社会科学学报》2018年第1期。

[ 学术立场 ]
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编辑:任九岱

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