周游:从被动填空到主动选择:公司法功能的嬗变
2018年4月7日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      公司法能否仅以被动填补缝隙为目的,是否需要考虑在公司基本框架、股东权利保护、公司机关设置等关键制度领域,主动提供多重制度选择,公司法“填空”功能与“选择”功能的关系究竟如何?中央财经大学法学院讲师周游在《从被动填空到主动选择:公司法功能的嬗变》一文中,结合相关基础理论、域外相关立法经验以及本国实践的制度需求对此予以剖析。
一、问题缘起

自20 世纪中后期以来,受到伊斯特布鲁克与费舍等学者之公司合同理论的影响,公司法的存在意义长期被认为是填补公司合同的“缝隙”,由此彰显的是公司法的“填空”功能。这一看法根植于经济学的自由主义, 放松对公司的管制, 增加公司法当中的任意规范, 是“填空”功能导向下的必然结果。然而,一旦公司合同界限难以确定或是过于宽泛,公司法的存在必要性就可能被弱化,似有以合同法、财产法以及侵权法调整足矣之错觉。显然,自公司合同理论兴起以来, 法学视域下有关公司法功能的讨论, 呈现的是任意规范与强行规范如何设置与平衡之争。只不过,公司法同时兼有任意规范与强行规范是制度变迁的必然结果,一国公司法究竟是以何种规范为主, 实为不同时期国家对公司发展采取的紧缩或宽松之政策性问题。在股东角色多样化引致的投资格局多角化、治理模式多元化等当代背景下, 以“填空” 为功能导向的公司法在活化公司治理乃至提升一国公司竞争力方面是否过于被动,值得斟酌。


二、“填空” 功能的症结:过度填补与“缝隙” 识别之疑难

(一)过度填补

考默萨指出,随着社会对法律和权利的需求不断增长和供应能力的不断降低, 人数和复杂性的增长对法院提出了过多要求。但这种供应能力的降低并非不可逆转的社会发展趋势, 立法的理念与技术往往能随着时代进步因应革新。而且,法律的松绑并不会减少人们对制度本身的需求, 为了更好应对商业实践而将焦点从立法转向司法的初衷很可能强化了政策在制度供给中的地位。

但是在我国,公司的制度供给主要经由政府职能而非商业惯例加以满足。政策与法律是政府职能实现的两大手段, 当制度需求总量恒定时, 政策与法律之间的供给量也就呈现此消彼长的态势。完全回归自治的公司法将会如何? 依此逻辑, 法律应当尽可能地减少对公司的干预, 然而因为惯例缺乏而引起的制度需求依然存在,让本应通过法律手段规制的层面转由政策途径予以进行,从而导致政策的过度填补。

同时,司法在应对商业实践时是不是必然优于立法,更值得斟酌。公司法在扩充公司自治空间的同时,对于相关行为合法性的判定并未给予充分的制度回应,这就意味着法官的自由裁量权也相应扩张。有学者警醒,填补缝隙意义上的司法介人很有可能被异化为变相的行政干预。从而,公司法在形式上尊奉的自由主义并未从根本上改变公权对公司的管制。


(二)“缝隙”识别之难

既然司法干预的主要任务是对公司合同“缝隙” 进行填补, 那么首先就应当对是否存在“缝隙”进行识别,具体而言主要包含以下两点。

一是部分接受《公司法》默认规则时的效力判定。例如, 根据《公司法》第71条第4款的规定,公司章程可以对股权转让另有规定。倘若章程在股权转让条款中仅规定,“股东对外转让股权应当经其他股东过半数同意”, 而对《公司法》第71 条有关不同意即需购买、同意即享有优先购买权等内容皆未置可否,那么这些内容究竟对该公司是否有效。概言之,在部分接受默认规则(Default Rule)的场合, 究竟是当事人明确表示选人的条款才发生效力, 抑或是未被当事人选出的条款皆发生效力?倘若坚持后者的做法, 则“缝隙” 被人为夸大了。在实践中,当事人在制订章程时往往会参照《公司法》的条文以及公司登记机关提供的模板,虽然默认规则会在章程没有作出另有规定时发生效力,但为了稳妥起见,当事人往往会将默认规则也记载于章程当中, 因此前述案例不可能是当事人由于疏忽而没有规定《公司法》第71条的其他内容,亦即不属于“缝隙”。

二是公司章程另有规定本身的效力判定。即便我们能够认定公司章程的确另有规定, 那么对其效力进行判定也并非易事,又将重回到强制性规范和任意性规范区分的老路上。例如,司法裁判一般认为对外转让股权是股东的固有权利,公司章程剥夺股东固有权利的规定不具有约束力。《公司法》的规定在此种场合依然起到填补“缝隙” 的作用,这是值得肯定的立场;然而股东权利当中究竟哪些属于固有权利,以及如何判定章程对这些权利行使作出另有规定之效力,不无疑问。也正因为公司章程另有规定可能存在诸多不确定性,当事人在制订章程时最保险的做法就是照搬公司登记机关提供的模板, 由此助长了商业实践的惰性,也进一步体现出被动强调公司自治可能带来的隐性管制。


三、“选择” 功能何以代偿“填空” 功能的缺陷

要改变“ 填空” 功能引致的当事人之行为惰性以及公权的隐性管制, 妥当的策略是赋予当事人根据自身需求对不同规则的选择权。尤其是在当下,股东角色日趋多样化,不同的投资者有截然不同的利益需求。机构投资者为了获得长期稳定回报,正积极参与到目标公司的决策中,而另一方面也有纯粹为了获得财产利益,而对公司实际的经营管理不甚关注的投资者。由此,投资与投机并存,追求长远利益的群体和只在乎短期利益的群体相互交融。公司法难以在仅提供一套所谓的标准规则之基础上对不同的投资格局及治理模式予以很好的制度回应。另一方面, 基于大数据等因素激发的科技进步, 以及考虑到在全球公司治理之功能趋同背景下对于域外机制借鉴的可能性与可行性, 立法者要比过往更有能力考虑到实践中业已存在或在一定时期内可能出现的交易模式、运作机制以及风险应对策略, 并将其置于《公司法》的相关规定当中以供当事人选择。

当然,这并不是要全盘否认“ 填空” 功能的意义, 而是在此基础上增添公司法的“选择” 功能,以提升公司法的价值, 故而谓之“代偿”。归结起来,“选择”功能的代偿能力主要体现为以下两个层面。

其一,“选择” 功能在很大程度上跨越了强行规范与任意规范界限之争的鸿沟。提供多重选项的公司法将大大增加法条的数量, 从而似有弱化公司自治的错觉,实则不然。公司法的管制性色彩,不是表现在法条数量上,关键要看所规定的内容。而在片面强调放松管制的立法理念指导下, 我国现行《公司法》的规定较为简略, 所谓的尊重商业实践和公司自治其实难以作为在诸多领域仍存在制度空白的妥当理由,这只是将立法的难题转嫁至司法当中, 由法院对于相关规则的属性予以评判这在没有判例法规则传统的国度无疑增加了解决纠纷的不确定性, 也徒增最高人民法院出台司法解释的压力。一旦法律条文为不同场合提供了不同的制度选择, 司法过程中的解释压力也相应减轻。同时,法律也可以根据公司的类型、规模等因素对选择权的行使设定若干限制。经由法律提供选项、当事人作出选择的方式, 法律的确定性也将大大提升, 法官也无需在辨明法条究竟是否为强行规范方面花费过多精力。

其二,“选择” 功能促使公司自治从形式走向实质, 并激发当事人的主观能动性。“选择” 功能之于“ 填空”功能在法律适用上的重要区别在于未经选入的规则将不对公司发生效力, 由此淡化默认规则对公司的影响。默认规则源于合同法, 合同种类及内容本来就纷繁多样, 合同当事人对于合同条款的制订及实现也具备更高程度的主观能动性。但相比之下,公司法往往只保护明文规定的几类公司, 坚持放松管制的思路还可能因为规则的精简导致不同类型公司之间的辨识度降低,在无过多规则指引的条件下当事人对于进行特殊安排将极为谨慎,再加之公司团体性而呈现的网状法律关系,以至于有学者认为合同不自由才是公司法中的合约逻辑。从本质上说, 所谓的合同不自由是公司合同理论指引下自治失灵的必然症结,通过强化公司法的“选择”功能,可以对此加以修补。无论是公司还是公司法律关系的各方主体, 在面对制度的多重选项时,都要先行省察自身需求, 并主动进行损益分析;在作出若干重大选择前, 当事人之间也必然会增加洽谈、商议的流程,而不能、也不会像从前那样被动接受固有的范式,故而也在很大程度上促进了公司内部治理的完善。亦即“选择”功能将通过提升机制形成过程中当事人的参与度来实现公司的实质自治,从而也大大减少了司法在事后对公司事务的过度干预。

总之,“选择” 功能是法的指引功能在公司法上的呈现。这一功能将尽可能地迎合股东角色多样化乃至投资格局多角化、治理模式多元化之发展趋势,所以也将大大提升公司法的适应性与竞争力。



(责任编辑:任九岱,未经授权不得转载)



文献链接:《从被动填空到主动选择: 公司法功能的嬗变》


[ 参考文献 ]

本文选编于周游:《从被动填空到主动选择: 公司法功能的嬗变》,载《法学》2018年第2期。
【作者简介】周游:中央财经大学法学院讲师,法学博士。

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