我国《侵权责任法》修订入典的初步构想
2018年5月13日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   民法典编纂   侵权责任法
[ 导语 ]
      随着我国《民法典》编纂工作的推进,《侵权责任法》修订入典已经提上日程。民法典侵权责任编应当如何完善现有法律规则?如何应对新兴的侵权责任法律问题?北京航空航天大学法学院的周友军教授在《我国<侵权责任法>修订入典的初步构想》一文中,从宏观与微观两个层面对上述问题做出了回应,并对一些侵权责任制度提出了具体的修改完善建议。对接下来的《侵权责任法》修订入典工作有一定参考意义。
一、我国《侵权责任法》修订入典应秉持的基本理念

党的十八届四中全会作出了“编纂民法典”的重大决策,为我国民法法典化提供了历史性机遇。按照全国人大的构想,民法典之中要设立侵权责任编,这就意味着,颁行于2009年的我国《侵权责任法》要经过修订而纳入民法典之中。按照立法机关的思路,在民法典编纂时,对于现有的民事立法“既不是推倒重来,也不是照单全收”。这当然也适用于侵权责任编的制定。此外,在我国《侵权责任法》修订入典之时,笔者认为,还应当秉持如下理念:其一,坚持实事求是的态度。在我国《侵权责任法》修订入典时,不必纠结于究竟是“大修”还是“小修”,而应当以社会需要为出发点,秉持实事求是的态度,当修则修。在决定是否要予以修改时,立法机关尤其是要从司法解释、法学研究成果、比较法、司法实践经验之中寻求灵感和智慧。其二,兼顾“当下面向”与“未来面向”。民法典侵权责任编的制定要着力解决我国当前社会生活中的问题,面向当下,符合“此时此地的正义要求”。同时,也应当具备前瞻性,为未来的社会提供必要的制度供给。例如,就自动驾驶而言,虽然目前还没有进入普遍使用的阶段,但是,其必将导致未来的驾驶方式革命,我国民法典侵权责任编也应当积极做出回应。

从总体上来看,我国《侵权责任法》修订入典既要解决宏观层面的问题,又要解决微观层面的问题。笔者于本文中拟从这两个方面分别予以论述,希望能够为我国民法典侵权责任编的制定贡献绵薄之力。

二、我国《侵权责任法》修订入典需要解决的宏观问题

(一)民法典侵权责任编与司法解释之间的关系

“作为法典起草的基本方针,是制定一部简明的法典还是一部详细的法典,一部抽象的法典还是一部具体的法典,这是困扰法典起草者的大问题。”就此问题,在我国民法典编纂中,也存在不同的看法。笔者认为,民法典编纂的最初目的就是要实现法典中心主义,这也就意味着,要注重民法典作为私法一般法的地位,其应当规定民法的基本内容。如果民事法律制度过多地依赖司法解释和民事特别法,就在一定程度上背离了法典中心主义的要求。因此,笔者建议,民法典侵权责任编要尽可能强化其规范意义,作出比较细致、具有可操作性的规定。

(二)民法典侵权责任编与我国《国家赔偿法》之间的关系

综观域外法,有的国家(如法国)将国家赔偿法纳入行政法的范畴,也有的国家(如德国、日本)将其作为侵权法的特别法来对待。我国目前的司法实践是将国家赔偿诉讼作为行政庭受理的案件范围。从立法论的角度来看,国家赔偿法纳入行政法的范畴,会违背平等原则(即类似问题类似处理)的要求。因为国家赔偿与民事侵权赔偿的区别仅仅在于侵权的原因不同,国家赔偿是国家机关的工作人员在行使公权力过程中侵权的结果。虽然在公权力的行使时,双方是权力与服从的关系,但在国家赔偿之时,双方已经转为平等主体之间的关系。另外,因为国家赔偿法本质上属于侵权法,如果两者割裂,就会导致国家赔偿法理论成为独立于侵权法的理论,这通常会导致不必要的叠床架屋,或者会导致错误的理论创新(如国家赔偿归责原则中的违法归责原则)。

因此,笔者倾向于让国家赔偿法回归民法,成为侵权法的特别法。为此,民法典侵权责任编的第一章应当增设一条加以强调,国家机关和国家机关工作人员行使职权导致他人损害,我国《国家赔偿法》没有规定的,适用本编的规定。

(三)民法典侵权责任编与回应现代科技发展

现代社会是科技迅猛发展的社会,对我国民法典编纂带来了机遇和挑战。仅就侵权责任编而言,其涉及到人工智能、自动驾驶、互联网医疗、基因技术等。民法典侵权责任编是否要对这些现代科技作出回应值得思考。笔者认为,如果经过理论研究,能够确立妥当的规则,则应当纳入侵权责任编。正如域外学者所言,“民法典中有必要增加现代性的内容以确保法典的现代化。”如果考虑到科技的变化,无法明确规则,则可以留待未来修法或者由特别法解决。

(四)民法典侵权责任编的体例设计

我国《侵权责任法》的体例设计基本是从特殊侵权在实践中的发生频率而决定的,具有实用主义倾向。在民法典编纂过程中,科学化和体系化是两个重要的要求。因此,笔者认为,还是应当遵循一定的逻辑规律,妥当设计侵权责任编的体例,以更符合法典化的要求。在总体上,民法典侵权责任编应当采“总分结合”的结构,将共通性规则置于前面(大概对应于我国《侵权责任法》的第一章和第二章)。对于具体的规则,则应当按照过错责任、危险责任、替代责任(对他人行为的责任)的顺序来安排。

三、我国《侵权责任法》修订入典需要解决的微观问题

(一)第一章“一般规定”部分

1,完善“立法目的”的规定

我国《侵权责任法》第1条就立法目的的规定,有助于明确侵权责任法的价值取向,也有助于其的解释和适用。因此,在我国《侵权责任法》修订入典时,应当保留这一规定,同时予以完善,其所规定的立法目的应包括:保护民事主体的民事权益;填补受害人所遭受的损害;预防侵权行为的发生;保障民事主体的一般行为自由。

2,进一步明确侵权法的归责原则,同时要使归责原则的规定发挥一般条款的作用

综观域外侵权法,归责原则的规定往往都被置于很突出的位置。我国《侵权责任法》在第二章(第6条和第7条)规定了归责原则,难谓妥当。笔者建议,在民法典编纂过程中,应当将我国《侵权责任法》第6条和第7条提前到侵权责任编第一章的第3条和第4条的位置。

从我国《侵权责任法》第69条的规定来看,我国立法者是想就危险责任设置一般条款的,因此,笔者建议,完善我国《侵权责任法》第69条,以其替换该法第7条的规定,并将其作为未来民法典侵权责任编第4条。同时,对我国《侵权责任法》第69条的完善要注意如下两个方面:一是以“实施高度危险活动或保有高度危险物”来代替“从事高度危险作业”;二是明确责任主体是高度危险活动的行为人或高度危险物的保有人。

另外,我国《侵权责任法》中关于雇主责任的规定(第34条、35条)和监护人责任的规定(第32条)不以过错为要件,而是以当事人之间的特殊关系(雇佣关系和监护关系)为前提。笔者建议,就此种“对他人行为的无过错责任”(可以称为替代责任)在归责原则的规范领域予以规定,该规定可以作为我国民法典侵权责任编的第5条。不过,这一规定只是强调,以法律有特别规定为限,基于当事人之间的特殊关系,一方要对另一方实施的过错侵权行为负责。所以,这一规定仅具有宣示意义,并不能作为一般条款予以适用。

3,完善过错责任的一般条款

我国《侵权责任法》第6条第1款就过错责任的一般条款作出了规定,其立法技术与《法国民法典》的有关规定类似,属于“大的”一般条款,这样有利于保持侵权法的适应性。同时,该条也有两个需要完善的问题。其一,要突出“损害”这一要件,因为侵权责任就是损害赔偿责任,“无损害就无赔偿”。其二,要明确违法性要件。过错和违法性是否区分在侵权法上具有基础性意义。对此,我国学界存在不同的看法,笔者支持违法性要件独立的观点。第一,违法性和过错的区分与法律上不同的价值判断相对应。“违法性”的功能在于,它是法律秩序对行为本身的否定,而不是对行为人的评价。过错虽也是一种无价值判断,但它是指行为人的主观可非难性。第二,违法性和过错的区分是法律对违法但无过错行为进行规范的前提。对于违法的但无过错的行为,立法者可为其设定损害赔偿以外的法律后果,如绝对权请求权、正当防卫的权利等。如果不区分违法性和过错,那么,法律对这些行为的调整就会遇到较大的困难。

4,完善侵权法保护对象的规定

我国《侵权责任法》第2条宣示该法对民事权利的保护,具有现实意义。考虑到法的稳定性,可以保留这一条文。同时,该条应适当予以完善,可以就民事权益的大类进行列举。同时,考虑到继承权不需要受侵权法的保护(可以借助继承回复请求权制度予以保护),而债权也需要受到侵权法的一定程度的保护,因此,本条列举的民事权利应当包括:人格权、身份权、物权、知识产权、债权和股权等。

5,增设侵权责任能力制度

责任能力,是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力以意思能力(或识别能力)为基础,也就是说,以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。侵权责任能力是责任能力在侵权法领域的运用,它的缺乏并不排除行为客观的违法性,而是排除了行为人的过错。

过错责任原则被认为是以意志自由理论为基础的,过错是对意志自由的滥用。如果行为人没有侵权责任能力,其就不能认识其行为的危险,进而在行为上有所选择或控制,也就不应使其负担侵权责任。此情形下要求其承担责任,是与意志自由理论相违背的,且不利于对未成年人和精神障碍者的保护。此外,在我国侵权法上,不少制度都需要侵权责任能力的配合适用,否则,就会陷入解释的困境,包括过错的认定、原因自由行为、暂时无责任能力者的责任、监护人责任等。因此,民法典侵权责任编的编纂过程中如果能够解决这一问题,就可以为我国侵权法的发展奠定良好的基础。

关于侵权责任能力的认定(即对于未成年人的责任能力的认定),可借鉴我国台湾地区的规定,进行个别认定,以确定其是否具有识别能力;就精神病人的责任能力问题,也有应当个别认定。

(二)第二章“责任构成和责任方式”部分

1,明确共同加害行为的构成要件

我国《侵权责任法》第8条规定了共同加害行为,其构成要件规定得比较模糊,为了强化该条的规范意义,在编纂民法典侵权责任编时,要明确其以“共同过错”为要件,这也可与《侵权责任法》第11条保持内在一致性。

2,完善教唆、帮助非完全民事行为能力人的责任规则

从过错责任的本质(尤其是自由意志的滥用)出发,只要侵害人有责任能力,就可以认定过错,其从而应当承担过错责任。因此,无民事行为能力人和限制民事行为能力人是否承担责任,不应当以行为能力为前提,而应当以责任能力为前提。据此,我国民法典侵权责任编应规定,教唆、帮助无责任能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;而教唆、帮助有责任能力人实施侵权行为,则应当与行为人承担连带责任。

3,完善共同危险行为的规则

我国《侵权责任法》第10条关于共同危险行为的规定中能够确定具体侵权人的表述建议删除,因为这是自然之理,不必规定。另外,就共同危险行为的法律后果,我国《侵权责任法》第10条规定的是连带责任。《欧洲侵权法原则》第3:103条对共同危险行为所致损害所采取的是按份责任。笔者认为,后者的立场是可取的,毕竟共同危险行为人只是可能导致损害的发生,要求其承担连带责任,过于苛刻,也不符合比例原则。所以,我国《侵权责任法》第10条对共同危险行为所致损害的责任类型有从连带责任转向按份责任的必要。

4,区分侵权责任与绝对权请求权

我国《侵权责任法》第15条以侵权责任包含了绝对权请求权。这些所谓“侵权责任”(即停止侵害、排除妨碍、消除危险)的承担并非以过错为要件,而仅以违法性为前提。并且,这些所谓的“侵权责任”不适用诉讼时效的规则,作为侵权责任对待也会产生解释上的困难。因此,侵权责任形式中不宜包含绝对权请求权。绝对权请求权是绝对权保护的重要制度,既然学界就绝对权请求权基本上已经达成共识,就有必要在我国《民法总则》中对其予以规定。

5,规定完全赔偿原则

在侵权法上,完全赔偿原则是基础性的原则,与侵权法的补偿功能是一致的。其对于责任承担具有指导性意义,也有助于责任承担规则的理解与适用。我国学者长期以来都赞成完全赔偿原则,因此,笔者认为,在我国民法典侵权责任编可以规定这一原则,强调侵权责任的确定应当使受害人回复到如同损害没有发生的状态。

6,完善侵权责任形式及其规则

侵权责任形式及其适用规则是侵权法的重要内容,不宜缺位。笔者认为,可以借鉴国际通行做法,重新整理我国《侵权责任法》中的侵权责任形式。总体上看,在我国民法典侵权责任编中应当明确侵权责任就是损害赔偿。同时,借鉴域外法损害赔偿的方法的理论,将侵权责任形式区分为两大类,即回复原状和金钱赔偿。回复原状的具体形式包括修理、重置、恢复名誉、赔礼道歉等。受害人对于主张回复原状抑或金钱赔偿,应当享有选择权,只不过,其选择权的行使不得违背诚实信用原则。另外,除了环境修复和救治宠物,如果回复原状的费用显著高于金钱赔偿的数额时,受害人不得主张回复原状。

7,删除“同命同价”的规则

我国《侵权责任法》第17条就所谓的“同命同价”作出了规定,但是,这一规定与完全赔偿原则冲突。因为侵权赔偿的数额本身就是各个受害人“主观地”予以确定的,如果强行规定为“同命同价”,这就违背了侵权法的基本原理。

8,增设“损害赔偿额酌定”的规则

在实践中,有可能出现财产损害的数额确定过于困难或花费过高的情形,为减轻受害人的举证责任,民法典侵权责任编应当增设损害赔偿额酌定的规则。对此,《欧洲侵权法原则》第2:105条后句规定:“证明损害的精确数额过于困难或花费过高的,法院可以评估损害数额。”这一规定值得借鉴。

9,确立精神损害赔偿请求权可以转让或继承的立场

精神损害赔偿请求权是否可以转让或继承,对此,理论上存在争议。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称:《人身损害赔偿司法解释》)第18条第2款采取精神损害赔偿请求权原则上不可转让或继承的立场。不过,笔者认为,这一立场既不利于预防侵权行为,也不利于救济受害人。从国外最新的侵权法立法动向看,这一规则正被逐渐放弃。我国法也应当借鉴这一经验明确规定,精神损害赔偿请求权可以转让并可以继承。

10,增设侵害生命权情形下的直接受害人的近亲属精神损害赔偿请求权

在侵害生命权的情形,死者的近亲属应当可以获得精神损害赔偿,这就是所谓“丧亲之痛”的赔偿。对此,我国《人身损害赔偿司法解释》第18条第1款已有规定,与《瑞士债务法》第47条和《韩国民法典》第752条一致。这一做法不仅有利于救济受害人,而且有利于弥补我国死亡赔偿金赔偿标准较低的缺憾。因此,在民法典之中应当增设这一规则。

11,完善对于公平责任的规定

我国《侵权责任法》第24条规定了公平责任。笔者认为,为了保持公平责任的包容性,不宜要将其适用于法律明确规定的情形。如果要限制公平责任的适用,可以通过强化论证义务的方式,强调在法律没有明确规定时法官要适用公平责任时,必须负有更重的论证义务。另外,我国《侵权责任法》第24条强调公平责任的适用以受害人对损害的发生没有过错为前提,这一限制不利于受害人的救济,我国民法典侵权责任编对此应当不做规定。

12,完善对于定期金的规定

我国《侵权责任法》第25条或许可以解释出定期金的规则,不过,该条总体上规定得不太明确,也不太细致。应借鉴域外法上的经验和我国《人身损害赔偿司法解释》第33条、第34条的适用经验,在我国民法典侵权责任编中完善定期金制度:一是其适用于残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助具费等未来发生的不确定损害的赔偿;二是赔偿义务人可以请求以定期金方式给付,法院也可以根据案件情况确定以定期金方式给付;三是在必要时,法院可以要求赔偿义务人提供担保。

13,增设损益相抵的规则

我国《侵权责任法》没有就损益相抵的规则作出规定,为了规范法官的裁判活动,应在编纂民法典侵权责任编时增设这一制度。《欧洲侵权法原则》第10:103条规定:“在决定损害赔偿金额时,受害方通过损害事件所获得的利益必须扣除,除非扣除与受益的目的不一致。”这一经验值得借鉴。

(三)第三章“不承担责任和减轻责任的情形”部分

1,完善过失相抵规则

我国《侵权责任法》第26条和第27条就过失相抵作出了规定。笔者认为,这一规定仍有完善空间,结合理论研究成果和域外法(如《德国民法典》第254条)的经验,可以从如下几个方面予以完善:一是就受害人故意和过失合并规定,同时,明确受害人对于损害的发生或扩大具有过错的后果是导致责任的减轻或免除。我国《侵权责任法》第27条规定受害人故意导致责任免除,过于僵化。二是强调过失相抵规则适用的前提是受害人具有过失相抵能力(即识别能力)。三是强调在间接受害人主张侵权责任时,直接受害人的过错视为间接受害人的过错。四是明确受害人的监护人没有尽到监护责任的,监护人的过错视为受害人的过错。五是明确雇主主张侵权责任时,其雇员的过错视为雇主的过错。六是明确对于侵权人不知道也不应当知道的、异常严重的损害原因,受害人怠于提醒侵权人注意或者怠于防止或者减少损害的,可认定受害人存在过失。

至于自甘冒险,德国法早期采默示免责的立场,其后改采受害人对侵害的默示允诺(同意)的立场,目前则认为应当适用过失相抵规则。笔者赞成适用过失相抵规则的立场,以保持规则的灵活性。因此,自甘冒险不必作为独立的免责事由予以规定。

2,删除“第三人侵权”规则

我国《侵权责任法》第28条规定了第三人侵权。笔者认为,该条规定并无规范意义,因为第三人侵权当然要依法承担侵权责任,不必重复。即使第三人的行为导致因果关系中断、构成侵权人没有过错(即意外事件)的证据或者足以被认定为不可抗力,也没有特别予以规定的必要。

3,增设自助的规则

我国《侵权责任法》没有就自助作出规定,我国《民法总则》中也没有相关的规制。这一规则在其他国家或地区的相关法(如《德国民法典》第229条和第230条、《瑞士债务法》第52条)上被普遍认可。在我国民法典中增设这一制度,对于民众保护自己的权利具有重要意义。在设计这一制度时,尤其要明确如下内容:一是自助的适用范围限于可以请求国家强制执行的请求权。二是自助的前提条件是,权利人不能及时得到国家机关的帮助,并且不及时处理就无法实现其请求权或严重妨碍请求权的实现。三是自助的具体措施包括限制他人人身自由、扣留财产、毁损财产等必要行为。四是在实施自助行为以后,权利人应当及时向国家机关申请处理。该申请被驳回、申请迟延或者采取前述措施措施超过必要限度的,权利人应承担侵权责任。

4,增设受害人同意规则

受害人同意是重要的违法阻却事由,在我国司法实践中也有不少受害人同意的案例。我国《侵权责任法》仅在第55条就医疗过程中的知情同意作出了规定,这属于受害人同意的特殊规则。在民法典中,应当就受害人同意的一般规则作出规定,尤其要强调如下几个方面:一是受害人只有就特定的侵权行为事先表示同意,才能阻却违法。二是受害人的同意不得违反法律、行政法规的强制性规定与公序良俗。三是受害人具有识别能力和处分权限。

5,增设生计酌减规则

我国《侵权责任法》中没有规定生计酌减制度,理由主要是,避免法官享有较大的自由裁量权,并且强制执行制度也可以发挥类似的作用。笔者认为,这一规则与强制执行中保留被执行人必要生活资料的规则存在较大差异,借鉴域外法(如《瑞士债务法》第44条第2款、《韩国民法典》第765条)的经验,我国民法典侵权责任编中的有关规则的设计要注意如下几点:一是其仅适用于非因故意或重大过失导致损害的情形;二是侵权损害赔偿可能对赔偿义务人的生计产生重大影响;三是赔偿义务人有权向法院请求减轻其赔偿义务。

(四)第四章“关于责任主体的特殊规定”部分

1,完善监护人责任制度

从过错责任的本质来看,其是对滥用意志自由承担的责任,因此,被监护人对自己行为的责任承担应当以被监护人具有责任能力为前提,并且,在被监护人有责任能力、有过错并满足其他责任构成要件的前提下,被监护人应当与监护人承担不真正连带责任。如果被监护人没有责任能力,无法认定其存在过错,则可以要求其承担公平责任。因此,在我国民法典侵权责任编的编纂中,我国《侵权责任法》第32条可以按照上述要求作出相应的修改。

2,增设委托监护人责任的规则

我国《侵权责任法》中没有关于委托监护人责任的规定。在我国农村地区存在大量留守儿童的背景下,增设这一规则具有突出的现实意义。从域外法观察,有些国家相关法律规定,委托监护人的责任属于过错责任;也有些国家相关法律规定,委托监护人的责任属于过错推定责任(如德国)。笔者认为,对此,我国民法典侵权责任编采用过错推定责任更为妥当,因为委托监护人距离证据更近。至于监护人责任和委托监护人责任的关系,可以借鉴日本法的经验,认定为两者为不真正连带责任。

3,完善原因自由行为规则

我国《侵权责任法》第33条就原因自由行为作出了规定,该条规定显得重复和繁琐。在编纂民法典侵权责任编时,应当强调“暂时无责任能力的人造成他人损害”,也必须承担侵权责任。另外,暂时无责任能力的人可以通过对其自己陷于暂时无责任能力状态没有过错举证从而免责,毕竟他距离证据更近。另外,即使暂时无责任能力的人能够证明其对于陷于暂时无责任能力状态没有过错,也可以根据案件具体情况,对受害人给予适当补偿。

4,完善雇主责任规则

我国《侵权责任法》第34、35条规定了雇主责任制度。笔者认为,这两条在纳入我国民法典侵权责任编时仍有如下需要完善之处:一是应当将雇主责任的规则统一起来,不必区分“单位用工”和“个人用工”。事实上,这一区分并无意义,因为两者适用相同的归责原则、构成要件和法律后果。二是明确雇佣关系不必是有偿的,进而厘清雇主责任和义务帮工责任之间的关系。很多国家的相关法律都不要求雇佣关系以有偿为前提,因此,义务帮工完全可以吸收到雇主责任之中。三是明确雇佣关系的认定规则,以发挥对实践的指导作用。对此,可以借鉴了《法国2005年Avant债法改革草案》第1359条第1款的经验,采用“指示权”理论,明确雇主是对他人享有指示权的自然人、法人和非法人组织。四是吸收司法解释的经验(《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款),明确执行职务的认定标准,即雇员从事雇主授权范围内的活动,属于执行职务;雇员的行为超出雇主授权范围,但其表现形式是执行职务或者与执行职务有内在联系的,也属于执行职务。五是应增加雇员自身对受害人的责任,对此可以借鉴《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款的经验,要求具有故意或重大过失的雇员承担连带责任。

5,增设承揽人责任的规则

《人身损害赔偿司法解释》第10条就承揽人责任作出了规定,这一规定总结了理论上的研究成果,也借鉴了《日本民法典》第716条的有关经验,值得借鉴。笔者赞成杨立新教授所主张的我国民法典侵权责任编增设这一规则的观点,其应明确规定,定作人仅在其对于定作或指示有过错时,才就承揽人对第三人造成的损害负责。

6,完善违反安全保障义务的责任规则

我国安全保障义务制度是借鉴德国法上的交往安全义务制度而来,而在德国法上,交往安全义务的产生原因是开启或持续了危险。因此,我国《侵权责任法》第37条就安全保障义务的产生原因进行封闭式列举并不妥当。另外,在我国法上,也存在一些《侵权责任法》37条以外的安全保障义务,包括我国《侵权责任法》第46条中的产品跟踪观察义务和该法第36条规定的网络服务提供者的义务等。因此,笔者倾向于借鉴我国《人身损害赔偿司法解释》第6条的立场,即对安全保障义务的产生原因保持开放性,适当扩大安全保障义务的主体,包括“其他实施危险活动的民事主体”。另外,违反安全保障义务的责任应当属于过错责任的范畴,我国《侵权责任法》第37条对此并没有予以明确。其原因大概是,立法上将安全保障义务作为过失的判断依据。事实上,安全保障义务应当是作为义务,属于“侵权行为”要件,虽然过失判断标准与安全保障义务具有趋同性,但毕竟是不同的。因此,笔者倾向于明确其属于过错责任。

在第三人侵权的情况下,安全保障义务人是否可以享有追偿权,我国《侵权责任法》并没有明确规定。笔者认为,该情形构成不真正连带,第三人作为终局责任人,安全保障义务人应当可以向其追偿。在法律上明确追偿的规定既有利于统一裁判规则,也“有利于对侵权人产生更大的震慑效果。”

7,完善教育机构的责任规则

我国《侵权责任法》第38至40条规定了教育机构的责任。从法条的字面上看,此种责任似乎比较宽泛,可以包含诸多的特殊侵权责任,尤其是雇主责任、动物致害责任、工作物致害责任、医疗损害责任等。例如,教师体罚学生导致损害,本属于雇主责任,却被此种责任涵盖了。再如,学生在校医院治疗导致医疗损害,本属于医疗损害责任,也被此种责任所包含。如此,教育机构的责任就可能“无所不包”。笔者认为,教育机构的责任与相关的责任要明确区分开,但是,目前的制度设计不利于此种区分。在此次民法典侵权责任编的编纂过程中,可以明确教育机构要对其两种义务的违反承担责任:其一,受害人是在教育机构学习生活的非完全民事行为能力人时,教育机构因为违反了对受害人的保护义务,而应当承担责任;其二,加害人是在教育机构学习生活的非完全民事行为能力人时,教育机构因为违反了对加害人的教育、管理职责,而应当承担责任。从举证责任来看,教育机构对其没有过错承担举证责任比较合适,因为教育机构距离证据更近。要求受害人举证,过于苛刻。

此外,我国《侵权责任法》在教育机构的责任中仅仅保护人身权益而不保护财产权益,这既不利于受害人的救济,也违反了平等原则,应将其责任范围扩大至人身权益和财产权益两个领域。

8,增设法人和非法人组织过错侵权的规定

在过错侵权中,法人和非法人组织因其法定代表人的行为而承担过错责任,理论上几乎没有争议。另外,域外还出现了法人和非法人组织对其组织过错承担责任的理论。对此,《法国2005年Avant债法改革草案》第1353条规定:“法人的过错不仅包括法人代表的过错,也包括因缺乏组织和管理而导致的过错。”笔者认为,这一经验值得借鉴。

9,增设专家责任制度

专家责任包括专家对委托人责任和专家对第三人责任。所谓第三人,就是与专家之间不存在合同关系的人。我国不少学者都建议在我国侵权法上增设专家责任制度。笔者赞同这一观点。目前我国专家责任的规则分散于《注册会计师法》、《公证法》等法律之中,从法典中心主义考虑,在民法典中作出规定更为妥当。设计规则时尤其要注重如下三点:一是既规定专家对委托人的责任,又规定专家对第三人的责任。二是明确可以请求专家承担责任的“第三人”的认定标准,可以考虑综合专家意见的目的、专家对第三人的认识、第三人信赖的合理性等因素予以认定。三是明确专家过失的认定应当以本领域普通专家应尽的注意义务为标准。

(五)第五章“产品责任”部分

1,明确产品责任的主体原则上限于生产者

我国《侵权责任法》第五章对于产品责任的主体规定比较模糊,既未明确该责任主体包括生产者和销售者,也未明确该责任主体仅限于生产者。在欧盟国家以及其他借鉴欧盟立法的国家,其产品责任主体原则上限于生产者。在美国法上,其产品责任的主体包括生产者和销售者。笔者认为,从归责的角度考虑,产品责任属于危险责任的范畴。产品责任应当由能够实际控制产品缺陷的人承担。毕竟危险责任应当由实际控制危险并从中获益者承担责任。就产品责任来说,生产者是控制产品缺陷的人,要求其承担危险责任,可促使其进行技术更新,并采取其他措施,以防止事故发生。销售者很难控制产品的缺陷,它无法控制产品的设计和制造过程,甚至难以检查发现缺陷。借鉴《欧盟产品责任指令》等的经验,笔者认为,在我国民法典侵权责任编中,产品责任的主体应当原则上限于生产者(包括最终产品的生产者、零部件的生产者、原材料的生产者和表见的生产者)。销售者仅在两种例外情况下被视为生产者:一是产品的进口商;二是无法确定产品的生产者或者进口商,且不能在合理的期限内告知受害人具体的生产者、进口商或者产品的上级销售者。

2,明确“产品”的范围

“产品”的界定是确立产品责任承担的基点,也是明确产品责任的适用范围的需要。我国《产品质量法》第2条对“产品”进行了界定,但是,我国《侵权责任法》并没有作出规定。我国《产品质量法》对“产品”的界定存在较多的缺陷。在编纂我国民法典侵权责任编之时,应当对“产品”的概念和范围作出界定,以避免实践中不必要的争议。就此,应当着重解决如下几个问题:一是明确产品是为了进入市场而加工的动产,从而将不动产排除在产品的范围之外,不必再使用我国《产品质量法》第2条中所用的“建设工程”这一不太精准的表达。同时,要强调动产即使存在于另一动产或不动产之中,仍然属于产品。二是明确电力以及与有体物结合成为一个物的无形智力成果,也属于产品。三是基于法政策考量,也可以将血液视为产品。

3,明确产品缺陷的认定标准

产品缺陷的认定是承担产品责任的基础。在比较法上,很多国家都通过立法明确规定“产品缺陷”的概念(如《法国民法典》第1386-4条第1款、《德国产品责任法》第3条)。我国《产品质量法》第46条对此作出了规定,笔者认为,这一规定应当经过完善纳入民法典侵权责任编。

根据我国《产品质量法》第46条的规定,缺陷既指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险,也指不符合国家标准和行业标准。究竟其是采取一元标准,还是采取二元标准,对此,学界存在争议笔者认为,在编纂我国民法典侵权责任编时,应当明确采一元标准说,确立产品缺陷的单一认定标准。因为国家标准和行业标准的制定和修改是一个相对滞后的过程,而且该标准一般是对产品较低的要求。另外,针对这些标准的制定,生产者有发言权,而消费者没有发言权。

借鉴域外法上的经验,我国侵权责任编似乎应当采“消费者合理期待”标准,以明确缺陷的认定,具体可以表述为“产品缺陷,是指不具有人们可以合理期待的安全性”。另外,为了提升产品缺陷认定中的可操作性,可以借鉴比较法上的经验,明确在判断产品缺陷时,应当考虑的主要因素,包括:产品的说明;产品能够合理期待的使用;产品投入流通的时间。

4,明确产品责任的救济范围不包含产品自身的损害

产品责任救济的对象,是否包括产品自身的损害呢?对此,我国《产品质量法》第41条第1款曾明确规定,产品责任的救济对象限于“缺陷产品以外的其他财产损害”。但是,我国《侵权责任法》第41条、第43条第1款似乎是要将产品自身的损害也纳入救济范围。

笔者认为,我国《侵权责任法》立法者的立场并不值得赞同。产品责任并不应当救济产品自身的损害。首先,产品责任救济产品自身损害与危险责任原则上不救济纯粹经济损失的原则有所背离。其次,产品责任救济产品自身损害会破坏合同当事人通过合意确立的风险分配机制。缺陷产品自身的损失属于纯粹经济损失,当事人通过合同自由地分配该损失符合交易原则。反之,如果侵权法也对缺陷产品自身损失予以规范,则当事人通过协议确立的风险分配机制将遭到破坏。最后,从域外法观察,很多国家(如德国、美国、日本)的产品责任都不救济纯经济损失。产品自身的损害主要通过违约责任来解决。

5,完善产品责任的免责事由

我国《侵权责任法》并没有规定产品责任的免责事由,但是,我国《产品质量法》第41条第2款规定了产品责任的三项免责事由。在编纂民法典侵权责任编中,应当继续认可这三项在域外法上也普遍认可的抗辩事由。不过,就发展风险抗辩而言,是否要承认例外,也值得探讨。笔者倾向于认可两种例外:一是药品生产者不可以主张发展风险抗辩。考虑到药品对于患者的生命、健康的严重影响,基于法政策考量,不应当允许其生产者主张发展风险抗辩。这里笔者参考的是《德国产品责任法》第84条。二是基因产品的生产者不可以主张发展风险抗辩。这里笔者参考的是《德国基因技术法》第32条。因为基因技术是较新的技术,社会在此方面的经验也不足,因此,非常难以估计其发展风险。

另外,借鉴域外法上的经验,还应当认可两项产品责任的免责事由,具体来说:其一,因遵循政府的强制性法规而导致产品存在“缺陷”。其二,原材料和零部件的缺陷是因最终产品的设计造成的或者是因最终产品生产者的指示造成的,原材料和零部件的生产者应当可以免责。如果在这两种情况也要求生产者承担产品责任,则对于生产者过于苛刻。

6,完善产品跟踪观察义务制度

我国《侵权责任法》第46条规定了产品跟踪观察义务,以及违反此种义务的责任。该条确立了比较先进的制度,不过,仍有三点可以改进之处:一是应当将产品跟踪观察义务的主体限于生产者,因为要求销售者跟踪观察并采取警示、召回等措施,这对于销售者过于苛刻。二是对产品跟踪观察义务应当作更完整的规定。广义的产品跟踪观察义务包括狭义的产品跟踪观察义务和反应义务。狭义的产品跟踪观察义务,是指生产者应当负有的持续观察以了解产品是否存在危险的义务。如果产品存在危险,生产者负有的采取警示、召回等措施的义务则属于反应义务。三是应当明确违反产品跟踪观察义务的责任。该责任属于过错责任。从域外法上来看,很多国家(如德国、美国)都将其纳入过错责任的范畴。

(六)第六章“机动车交通事故责任”部分

1,明确机动车交通事故责任的一般条款

我国《侵权责任法》第48条规定,机动车发生交通事故造成损害的,“依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”从法典中心主义的角度考虑,机动车交通事故责任的一般条款置于民法典侵权责任编更为妥当。正如苏永钦教授所指出的,“坚守普通法定位的民法典不需要引致任何特别法……”2007年修订后的《道路交通安全法》第76条区分不同的情形确立了不同的归责原则。机动车之间发生交通事故,属于过错责任;而机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,属于危险责任。就笔者所查阅的资料范围,还没有找到类似立法例。我国《道路交通安全法》的这一规定既违背了“类似问题类似处理”的原则,又使得道路交通事故责任制度过分复杂化。从立法论的角度,应当不再采取上述区分模式,而采取统一模式。在归责原则方面,应统一实行危险责任原则。

在拟定机动车交通事故责任的一般条款时,应当明确其核心要件是机动车运行危险的实现,废止我国《道路交通安全法》第119条第5项以是否在“道路”上发生事故来限定机动车交通事故责任适用范围的不当做法。至于其主体的确定,不宜采模糊的“机动车一方”的表述,而可以采用域外法上较多采用的“机动车保有人”的概念。

2,明确“机动车”的概念

只有明确了“机动车”的概念,才能明确机动车交通事故责任的适用范围。我国《道路交通安全法》第119条第3项就“机动车”的概念作出了界定,这一规定存在如下缺陷:一是将机动车限定为轮式车辆。这就使得其他车辆(如履带式车辆)被排除在外。笔者认为,借鉴《德国道路交通法》第1条第2款的规定,应将其改为“陆上车辆”。二是这里的“机动车”概念无法区别于轨道交通工具。机动车应当是没有和轨道连接在一起的车辆。三是没有明确“机动车”最高时速。借鉴《德国道路交通法》第8条的规定,可以将最高设计时速低于每小时20公里的车辆不作为机动车。

3,明确机动车交通事故责任主体认定的一般规则:运行支配和运行利益

虽然我国《侵权责任法》第六章对于机动车事故责任的主体采“机动车一方”这一模糊表达,但是,从其具体规则(如49条、50条、52条)来看,实际上延续了我国司法实践中采纳的“运行支配和运行利益”双重标准。遗憾的是,我国《侵权责任法》虽然就若干具体情形下的责任主体作出了规定,但是,并没有明确责任主体认定的一般规则,这既不利于具体规则的解释,也不利于避免遗漏。因此,笔者建议,我国民法典侵权责任编应当增设机动车交通事故责任主体认定的一般规则,即以运行支配和运行利益双重标准来认定机动车保有人。

4,区分机动车保有人责任和机动车驾驶人责任

长期以来,我国就机动车交通事故责任的主体采“机动车一方”的模糊表述,这使得机动车保有人责任和机动车驾驶人责任没有得到区分。例如,在公司雇佣的司机驾驶汽车的情形下,公司是机动车保有人,而司机是机动车驾驶人。在相关域外法上,有些国家规定,机动车驾驶人承担普通的过错责任,如丹麦、奥地利等;有些国家规定,机动车驾驶人承担过错推定责任,如德国。考虑到机动车驾驶人距离证据较近,要求其承担过错推定责任似乎更为妥当。因此,笔者建议,我国民法典侵权责任编在机动车交通事故责任部分增设机动车驾驶人责任的规则,明确其属于过错推定责任。

5,增设好意同乘的规则

我国《侵权责任法草案》(2009年8月20日稿)第56条规定:“免费搭乘非营运机动车发生交通事故造成搭乘人损害,属于搭乘一方机动车责任的,可以适当减轻对搭乘人的赔偿责任。”我国《侵权责任法》中并无此项内容。笔者认为,我国《侵权责任法草案》规定的这一规则值得赞同,应当在我国民法典侵权责任编中增设类似规定。其理由是:在机动车一方和好意同乘者之间,应当谋求其利益平衡,而减轻机动车一方的责任是实现利益平衡的重要途径;另外,从法政策的角度看,好意同乘属于互助行为,应当予以鼓励,而减轻机动车一方的责任,有利于实现这一政策目标。

6,增设自动驾驶的责任规则

自动驾驶将带来陆地交通方面的革命。如果在法律上不明确自动驾驶的民事责任规则,就会构成生产商或消费者的经济障碍。美国众议院于2017年9月通过了第3388号法案,该方案被称为《自动驾驶法》(Self Drive Act)。目前,该法案已经正式提交至参议院,但该法案并没有对自动驾驶的民事责任作出明确规定。德国于2017年5月修订了其《道路交通法》,对自动驾驶作出了一定规范。笔者倾向于在我国民法典之中就自动驾驶设定规则。考虑到目前的自动驾驶汽车基本上处于L2至L3层级,在民法典侵权责任编之中可以以此为对象进行规范,基本内容包括:自动驾驶机动车的定义;道路交通事故责任的承担;记录数据的“黑匣子”的使用。

(七)第七章“医疗损害责任”部分的完善建议

1,完善医疗损害责任的一般条款

从实践来看,医务人员执业有诸多形式,如果其是个体诊所的设立者,其因自身的过错对医疗损害负责;如果医务人员作为医疗机构的雇员,则医疗机构要承担雇主责任。因此,我国《侵权责任法》第54条的规定在纳入我国民法典侵权责任编时应当区分不同的情形处理,并与该法中的雇主责任制度衔接起来,以满足法典化过程中的体系化要求。

2,完善知情同意规则

我国《侵权责任法》第55条规定了知情同意规则。知情同意规则应当仅仅适用于“实施手术、特殊检查、特殊治疗”的情形,而不适用于一般的诊疗活动。因此,第55条第1款第1句的规定是不必要的,我国民法典侵权责任编应对此不做规定。

3,明确医疗产品责任与产品责任的关系

我国《侵权责任法》第59条规定了医疗产品责任,严格说来,该条应当规定在“产品责任”一章。如果一定要在“医疗损害责任”部分予以规定,也应当明确其与产品责任制度的关系,明确其要适用产品责任的一般规则。

4,完善我国《侵权责任法》第60条的规定

我国《侵权责任法》第60条第1款第3项规定的免责事由“限于当时的医疗水平难以诊疗”,实际上与该法第57条规定的含义相同,没有必要重复规定。另外,该法第60条第1款第2项的规定最好作为第56条第2款,因为两者都是对医务人员注意义务标准的规定,只不过第60条第1款第2项是要明确在紧急情况下适当降低注意义务标准,因此,该法第60条第1款第2项可以修改后在民法典侵权责任编中调整其位置,修改后的表述为:“医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下,应当尽到合理的诊疗义务。”

至于我国《侵权责任法》第60条第1款第1项和第2款的规定,最好能将其结合起来,否则很难理解。将两者结合起来看,其实际上就是要确立在医疗损害责任中特殊的过失相抵规则,因此,修改该法第60条后,应当在民法典侵权责任编中作出如下规定:“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗的,可以减轻或免除医疗机构的责任。”

(八)第八章“环境污染责任”部分

1,增设生态损害赔偿的规则

2014年修订的我国《环境保护法》第64条规定:“因污染环境和破坏生态造成损害的,应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。” 根据这一规定,生态损害赔偿要适用我国《侵权责任法》的规定。但是,《侵权责任法》中并无相关规定,因此,《环境保护法》第64条倒逼民法典侵权责任编作出规定。

我国侵权法原则上仅救济特定民事主体所遭受的损害,生态损害属于无特定受害主体的集体损害,因此,生态损害的赔偿属于例外。就生态损害的赔偿,民法典之中可以设原则性规定,尤其是明确其与环境污染责任相同,都采危险责任原则(或严格责任原则)。另外,借鉴2013年法国上议院Anziani议员提交的第519号提案的内容,我国民法典侵权责任编应当规定,就生态损害而言,首先应当进行环境修复,如果无法修复或修复后仍有损害的,应当以金钱赔偿的方式支付给国家或国家授权的组织。

2,完善我国《侵权责任法》第67条的规定

我国《侵权责任法》第67条就数个民事主体污染环境的规定,与该法中就多数人侵权所作的规定存在冲突。笔者认为,并不存在需要设计不同规则的充分理由。因此,在民法典侵权责任编中该条应当得到修改,规定两个以上的民事主体污染环境,其责任的承担适用本编关于多数人侵权的相关规定。

(九)第九章“高度危险责任”部分

1,建议删除我国《侵权责任法》第77条的规定

我国《侵权责任法》第77规定:“承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定。”从我国目前的实践来看,仅有民用航空器事故和核设施事故的有关规定。考虑到这些规定中设计的赔偿限额较低(如民用航空器事故的最高赔偿限额仅40余万元),而且,《人身损害赔偿司法解释》本身也已经比较严格地限制了侵权赔偿的标准,因此,笔者建议废止最高赔偿限额制度。

2,增加规定基因技术责任的规则

在我国,转基因技术已经被比较广泛地运用,为了有效回应社会现实,民法典侵权责任编应当增设基因技术责任制度。借鉴《德国基因技术法》第32条以下的规定可知,条文的设计要强调如下两点:一是只要是经基因技术改造而产生的物的特性导致他人损害的,运用此种基因技术的经营者就应当承担侵权责任;二是只要此类经基因技术改造的物曾经造成过损害,就推定该物的特性与损害之间存在因果关系。

(十)第十章“饲养动物损害责任”部分

1,进一步明确动物致害责任的主体

我国《侵权责任法》第78条规定,饲养动物致害责任的主体是动物饲养人或者管理人。但是,何为饲养人,何为管理人,该法并未规定。笔者建议,在我国民法典侵权责任编中采用统一的“动物保有人”的概念,同时,明确动物保有人的认定标准,即为了自己的利益而使用动物,且能够控制动物危险的民事主体。

2,删除《侵权责任法》第79条和第80条

《侵权责任法》第79条就“违反管理规定”情况下的动物致害责任作出了规定,但是,该规定存在诸多不明确之处。如果将该条解释为在违反管理规定的情况下动物致害,就不允许过失相抵,也未必合理。该法第80条就“禁止饲养的烈性犬等危险动物”致害也作出了规定,其缺陷与第79条类似。笔者认为,如果立法机关希望将“违反管理规定”和饲养了禁止饲养的危险动物,作为加重责任的事由,可以在我国民法典侵权责任编中将其规定于饲养动物致害的一般条款之中,作为该条的第2款。

3,删除动物园动物致害的特殊规定

我国《侵权责任法》第81条就动物园的动物致害明确为过错推定责任,但是,在该法第78条、第79条、第80条在饲养动物致害的一般条款中明确了其属于危险责任。如果动物园的动物致害责任属于过错推定责任,就违反了我国《民法总则》第4条确立的平等原则,而且,动物园的动物在危险性上往往更高,我国《侵权责任法》第81条的规定会导致法律评价上的不一致。我国民法典侵权责任编对此应不再做出规定。

4,增加因第三人的动物引发动物致害的规则

我国《侵权责任法》第83条仅规定了因第三人的过错导致动物造成他人损害的情形。借鉴《瑞士债务法》第56条第2款的规定,我国民法典侵权责任编还应当增加规定因第三人的动物引发动物致害的规则。

(十一)第十一章“物件损害责任”部分

1,完善工作物致害责任制度

我国《侵权责任法》第85条和第86条规定了工作物致害责任,这一规定还有一些可以完善之处。一是工作物致害责任的主体不甚明确,需要有明确规定。该法第85条使用了“所有人、管理人或者使用人”的表述,结合我国《侵权责任法》的规定可知,应明确由占有人承担责任。二是工作物占有人应当对工作物的倒塌和脱落负责。工作物占有人仅对脱落负责,而不对倒塌负责,这与域外法的相关规定不一致。三是在工作物倒塌致人损害的情形,建设单位和施工单位承担何种责任,究竟是过错责任,还是危险责任,不甚明确。笔者认为,我国民法典侵权责任编要求建设单位和施工单位承担过错推定责任比较妥当,毕竟建筑活动不宜认定为高度危险活动。

2,搁置物、悬挂物致害的责任应当独立规定

我国《侵权责任法》第85条规定了搁置物、悬挂物致害的责任,并且将其与工作物致害一并规定。事实上,搁置物和悬挂物并非工作物的组成部分,搁置物、悬挂物致害责任与工作物致害责任的法理并不相同。在搁置物和悬挂物致害的情形下,如果能够确定搁置人和悬挂人,则应当由此人承担侵权责任,这属于普通的过错责任。如果不能确定搁置人和悬挂人,是否要求工作物的所有人、管理人或者使用人承担责任,则要考虑工作物的所有人等是否负有作为义务,从我国《侵权责任法》第85条的规定来看,立法机关似乎是认可了所有人、管理人或者使用人要避免他人在其工作物上搁置或悬挂物品,以免造成损害。由此,在我国民法典侵权责任编中,搁置物、悬挂物致害的责任应当独立规定。

3,删除高空抛物坠物致害的责任

我国《侵权责任法》第87条规定了高空抛物坠物致害责任。不过,该条的正当性基础值得怀疑,毕竟被告没有可归责性。从我国司法实践来看,适用该条规定裁判的此类案件基本上无法执行。因此,笔者建议废止这一制度,我国民法典侵权责任编对此无需做出规定。因高空抛物坠物致害的受害人救济问题,应当通过社会法予以解决。

4,完善道路上物品致害的责任规则

我国《侵权责任法》第89条对于堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品者的责任是否是过错责任,并不明确。考虑到“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品”既可能适用过错责任,也可能适用危险责任,笔者认为,该条应当明确,“由行为人依法承担侵权责任”。“依法”既表明了其可能的归责原则,也强调了其要符合责任构成要件。另外,该条“有关单位或者个人”究竟是谁,也不明确。笔者认为,可以将其明确为“对公共道路负有管理义务的民事主体”。同时,在性质上,此种义务属于安全保障义务,因此,在编纂我国民法典侵权责任编之时有必要明确该条与安全保障义务制度之间的关系。

[ 参考文献 ]

周友军:《我国<侵权责任法>修订入典的初步构想》,本文原载《政治与法律》2018年第5期.
【作者简介】北京航空航天大学法学院教授、副院长、北京市法学会电子商务法治研究会副会长。

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编辑:陈小娟

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