民商法前沿论坛(第463期) 安通论坛(第6期)解亘:合同债权的基础理论
2018年6月4日      ( 正文字号: )
文章标签:基础理论   合同责任   债权
[ 导语 ]
      2018年3月23日晚,第463期民商法前沿论坛暨第6期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学校友、南京大学法学院解亘教授莅临论坛现场,发表题为“合同债权的基础理论”的主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授、北京航空航天大学法学院李昊副教授、中国政法大学民商经济法学院王雷副教授及中国人民大学法学院朱虎副教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院博士研究生潘重阳主持。
      本期实录稿中,发言内容经解亘教授授权,由组委会整理、编辑;各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理,并经发言人审定。
第一部分 主讲环节

潘重阳:

各位老师同学,大家晚上好!欢迎来到第463期民商法前沿论坛暨第6期安通论坛的现场。首先感谢北京市安通律师事务所对本场论坛的大力支持。今天论坛的主题是合同债权的基础理论,我们很荣幸地邀请到了南京大学法学院的解亘教授为大家介绍“合同债权的基础理论”。(掌声)

今天我们邀请到的与谈嘉宾分别是中国人民大学法学院院长王轶教授、北京航空航天大学法学院李昊副教授、中国政法大学民商经济法学院王雷副教授以及中国人民大学朱虎副教授。(掌声)

接下来我们就把时间交给解亘教授,有请。(掌声)

解亘教授:

各位老师和同学,大家晚上好!非常荣幸有这样的机会回到母校来分享我的一些心得。我今天分享的题目叫做:合同债权(合同拘束力)的基础理论。

在这里我特别为债权作了一个限定,即合同债权,有意识地把合同债权跟其他的法定债权区分开来讨论问题。今天想尝试刮一场头脑风暴,能否成功我不知道,但是特别期待同学们的质疑、提问以及四位评议老师的批判。

先从一个案子说起。这是发生在江苏连云港的一个真实案件。某企业设在一个村里面,但是跟村民一直有矛盾,并且非常激烈。村民想要阻挠工厂的生产,于是破坏了工厂外的供电设施,把工厂门外的电线剪断,把电线杆也放倒。工厂认为自己和供电公司签订了不间断供电的合同,就可以令供电公司承担违约责任。大家知道,我国的合同法采取的是严格责任制。如果村民的行为不能评价为不可抗力,似乎供电公司就应该承担违约责任。大家认为这个结论能够接受吗?或者说在情感上能不能接受呢?这个问题暂时放在心里,先来开始下面的讨论。

一、(合同)债权的体系

(一)合同债的体系划分

中国大陆几乎所有的教科书将债法中关于合同债的问题按照归责事由的角度分成两个体系。一种是过错主义体系,多使用“归责事由”这个词或者是类似的表述,最为典型的代表就是德国、法国、日本和我国台湾地区等大陆法系国家和地区。另一种体系是严格责任体系或者是无过错责任体系,典型代表就是英美法系国家以及受英美法强烈影响的一些国际条约,比如说《联合国国际货物销售合同公约》。既然教科书上都这么写,所以大家也都抱有这样的认识。

(二)我国合同法的定位——二元归责

1、原则——严格责任

那我们中国法是属于哪一种呢?教科书上告诉我们:中国合同法的制定深受《联合国国际货物销售合同公约》的影响,采取的是严格责任体系。依据在哪呢?依据就是非常著名的《合同法》第107条。我们来重温一下这个条文:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”大家仔细看这句话中,没有“归责事由”这四个字,也没有“过错”“过失”“故意”。尽管有少数人并不认可,但从当年参与立法的学者们的文章中能够看出来,合同法的立法思想就是要引入严格责任。

还有一个证据可以证明我国法采取的是严格责任立场,那就是著名的《合同法》第121条:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”如果第三人来搅局,后果由债务人承担,即使第三人和债务人没关系,债务人也不存在过错,也是由债务人先承担后果,然后再由债务人向第三人追偿。这里我们不难看出中国法的严格责任立场。

2、例外——过错责任

但是,很有意思的是,我们所有的合同法教科书,比如说崔建远老师的、韩世远老师的,还有其他一些人的教科书都会告诉我们:合同法还保留了过错责任的例外。而这个在国际条约中是没有的,非常奇怪。那到底哪些地方是过错主义的归责立场呢?关于这个问题,立场还不统一,比如说崔老师的书跟韩老师的书就写得不一样。PPT上列为A说和B说,以方便大家理解。A说和B说的条文并不完全对应,比如A说认为工建责任、承租人的保管责任、承揽人的责任以及寄存人的责任,这些责任都是过错责任;B说则是其他的一些条文。那这些说法中为什么会出现过错责任呢?理由是这些责任一般会提到注意义务。学过侵权责任法的人都知道如何定义“过失”,指的是注意义务的违反。那么,在上列这些条文中涉及到注意义务的违反,那不就是过失吗?于是得出结论:我国法在合同法分则中保留了若干过错责任的例外。

为什么要保留这些例外呢?这令人费解。合同之债的债务人如果没有履行约定的义务,要不要承担违约责任呢?关于这个问题,我曾经问过两种人:一种就是没怎么学过法律或者是学过法律但民法学得不太好的人;还有一种就是民法学得非常好的同学。我是这样问的:某日我和你签订了一份合同,合同约定我要为你做一件事,结果这个事情没有做完。对于这样的后果我要不要承担责任?要不要赔偿给你呢?没有学过法律的人说:“当然要赔”。我问他理由是什么?他说因为是你答应的事情;但是民法学得非常好的同学往往会说:“不用赔,因为你没有过错”。他的逻辑是如果一个人没有过错那就不用承担责任。这两个说法好像都蛮有道理,到底哪个对呢?大家有没有觉得奇怪,在中国的合同法中竟然会有两种理由同时并存。这个能讲得通吗?是不是可以质疑一下?

3、保留例外的具体理由

(1)真实的理由

崔建远老师亲口和我讲过,他说:当初99年《合同法》立法的时候,原来的想法是做成德国法的模式——过错责任的模式。后来因为梁慧星老师极力主张说,国际趋势是无过错责任,所以在草案快要定型的时候,临时决定增加第107条,当时合同法分则中很多条文都是按照过错归责设计的,没来得及修改就保留下来了,最终形成了现在的二元归责模式。即便有这样的立法背景,我个人认为,在法解释上上述立场仍然很难说得通。

(2)学者解释的理由

大家在民法中学过,债务可以分成手段债务和结果债务。结果债务中最典型的是承揽和买卖,手段债务中最典型的是教育和医疗。社科院的朱广新教授认为,合同法分则中关于过错责任归责事由的规定都针对手段债务的。关于手段债务跟结果债务的真正区别,一般的观点(包括朱广新教授本人)认为:结果债务的举证责任非常简单,只要结果没实现,就要承担责任。而手段债务则要考察当事人是否尽到了注意义务,而注意义务的违反就是归责事由。所以,保留过错责任的例外是有道理的。

假设我们坚持第107条这个大原则,即对于手段债务以外的债务,都是采取严格责任的话,这里有一系列的问题需要考虑。第一个问题,如果债权人也有所谓的过错,该怎么办?在侵权法里也会碰到类似的问题。侵权法里有所谓的无过错责任,在无过错责任的情形,如果债权人也有过错的时要不要过错相抵?拿什么抵?关于这一点,有力说认为可以通过比例因果关系来解决。合同法中并没有过错相抵的规定,那如果坚持严格责任的话,过错相抵怎么解释呢?关于这个问题,韩世远老师的书上是这么说的:这个问题和侵权责任法里面的无过错责任是一样的,可以按照原因力来处理,也就是说债务人对损害的发生贡献了多少,就应该承担多少责任。

4、过错相抵怎么办——要不要抵?拿什么抵?

日本学者设计了这样一个事例:一家厂商卖汽车,卖点是安全,具体说就是汽车的安全气囊是绝对会打开的。有个人很爱惜自己的生命,于是就买了这辆车。可是他有些不放心这辆车的安全性,于是以最快速度开车往墙上撞,安全气囊果然没有打开,最后造成车毁人伤。这个时候要不要过错相抵?如果按照原因力来处理,肯定是要过错相抵的。但是这样合适吗?厂家以安全作为汽车的卖点,这里隐含的意思是:即使你想自杀也不会死在这个车里。真的在车里出现安全问题的时候,要不要相抵?

5、问题思考:

我们回过头来思考一个最根本的问题,就是为什么大陆法系采取过错责任?采取过错责任的理由是什么?反过来,英美法采取严格责任的理由又是什么?

刚才已经提到了,没有学过法律的人会很朴素地认为:你答应的事没有做到,就得承担责任。另有一种德国人的思维,认为一个人要承担不利益,一定是他存在过错。这两个解释似乎不能两立。但下面我要论证:这两种观点其实都是可以成立。

(1)国内通说观点

我们国内还有一个很有意思的观点,认为,既然我国采取是严格责任立场,因此较之于采取过错归责之立法例下的债务人,负担要重。因为在严格责任之下,只要结果没有实现,即发生债务不履行的事实,债务人就要承担责任。而在过错责任之下,还需要一个要件——债务人的过错。即使发生债务不履行的事实,如果债务人没有过错,也不用承担责任。可见,在过错归责之下,债务人的负担更轻。

那到底是德国法对还是英美法对,或者说是德国法错了还是英美法错了?有没有可能是这两种归责体系都是正确的?我国现在通说的二元归责体系,在逻辑上能不能站得住脚?

国内划分债法体系的时候,是按照归责原则来划分成严格责任体系和过错责任体系的。这个分析工具是不是最好的工具?是不是足以解释德国法系和英美法系所有的差异?我个人感觉恐怕不行。因为仅仅谈到归责事由这么一个要件,而在债法中债权人相对债务人的权利涉及到很多领域,显然这个分析工具不够强大。

(2)德国法中的履行不能

在德国法上,如果发生履行不能,存在两种可能:第一,如果履行不能是由可归责于债务人的原因导致,那就是标准的债务不履行的形态之一——履行不能,债务人要承担责任;第二,如果履行不能是由不可归责于债务人的原因造成的,则是风险负担的问题。风险负担和解除之间的分工是非常明确的。可是,在严格责任的立法体例之下,由于没有了归责事由,这就讲不通了。中国现在的合同法对于解除和风险负担都进行了规定(第94条规定了解除,第142-149条规定了风险负担)。解除和风险负担可以并存的话,会带来一个非常不确定的后果:如果债权人和债务人的期待不一样应该如何处理?

6、无权处分

一提到无权处分,大家立刻就能想到善意取得。但今天换一个话题。比如说,A将其电脑交给B保管,B转而无权处分给C,且C明知B是无权处分。这个合同签订了以后,因为A的原因,电脑的所有权不能够移转给C。这种情况下,C能不能追究B的债务不履行责任?

我举了这么多例子就是想告诉大家,债权的问题涉及到很多领域,具体涉及到违约责任或者是债务不履行责任的要件,涉及到解除的要件,涉及到损害赔偿,涉及到风险负担的问题,还有刚刚说的过错相抵的问题和受领迟延的问题等。只用归责事由这个工具是解释不了的,我把这些问题统称为债权的拘束力问题。也就是说,对于一个有效的合同,在债权到期以后,债权人可以对债务人做什么,不可以做什么?

我国合同法的立法以及法解释的展开是不是建立在一个统一的理论基础上的,还是说是自相矛盾的?这是需要我们思考的问题。

刚才讲了,我个人认为用归责事由作为理论工具的解释力很有限。日本债法修改的时候注意到,德国人在考虑债权的拘束力问题时,是在债法总则的层面思考的;另一种可能的体系,则不在这个位置思考问题,而是放到契约总则,剔除对无因管理或不当得利等侵权行为的考虑,专门考虑因契约而发生的债会发生什么拘束力的问题。用这样一组全新的分析工具来分析合同债权的拘束力问题,是日本人的尝试。

二、新的视角

(一)(纯粹的)债权债务构成

我们先来看第一种模型。把债的拘束力问题放置在债总的位置来思考的理论,可以称为债权·债务构成。日本人认为,假定德国法很纯粹的话,会站在债法总则的立场上来设计和解释债权拘束力的问题。特别强调一点,之所以加定语“纯粹”,是因为这是一种假设,是理论上的模型,现实中的并不存在这样极端的立法例。

1、对债务内容做纯粹形式化的理解

关于这种模式的特点,可以概括为对债务内容作形式化的理解。在这种模式之下,不区分法定之债和意定之债,根本不考虑这个债的发生原因是侵权还是违约,是不当得利还是无因管理,只是对债做形式化的理解。

比如,某甲在乙画廊看中一幅字画,表示要买这幅画,于是付款后带着画离开了。事后,某甲发现此画有明显的残缺。如果不能证明画廊存在欺诈,能否要求画廊赔偿呢?在中国法下肯定是可以的,至于原因后面再讲。

但依2002年债法修改之前的德国法,甲是不可以要求乙赔偿的,因为甲跟乙之间的合同内容是买卖“这幅画“”,至于这幅画是不是真的,是不是有瑕疵,并没有在合同内容中体现。既然画廊移转了“这幅画”的所有权和占有,就不发生债务不履行的问题。这就是对债务内容作形式化的理解。这种结果明显是不合理的。针对这个问题,德国法另外规定了瑕疵担保责任来平衡甲乙之间的关系。瑕疵担保责任被定位为法定责任,即不是从债的内容中当然演绎出来的。

德国人这种思维就意味着合同订立以后,债务人履行债务的所有障碍事由被初始地分配给债务人,也就是说债务人承接的是一个超级债务,是根本不可能完成的,这显然是不合理的。至于德国人是怎么修正的,稍后再讲。

2、债权的定义

德国式的教科书将债权定义是请求特定人为特定作为或者不作为的权利。金聪这个定义看,债务人必须排除一切可能的妨碍实现给付目标。这样的债务负担对于债务人来说,是超级的。

这个定义隐含了另外一层意思:即便债务人的特定行为没有做出来或者做得不好,作为债权人也不能向其请求损害赔偿。换言之,从债的定义中推导不出损害赔偿责任。

3、依诚信原则限缩债务内容

为此,德国人需要要把这个超级债务拉回到现实当中来,依据的是诚信原则。依据诚信原则,如果是不可抗力导致债无不履行,债务人不用履行;如果因情势变更导致交易基础发生严重变化的时候,债务人可以不用履行或者可以变更契约。特别要注意,不可抗力规则和情势变更规则都是外在于债务内容的规范。

4、建立债权人受领迟延制度

债权人迟延也是这样的问题。在债权人受领迟延的情况下,债务人的对待给付无法保障。债务人没有清偿完毕,是否还需承担违约责任?德国人为了解决这个问题,设计了一套规则叫做债权人迟延,或者叫履行的提供。另外,还规定了风险的转移。当债务人因债权人无法移转所有权的时候,如果还令债务人承担标的物毁损灭失的风险是不合理的。

5、建立(对价)风险负担制度

如果因不可归责于债务人的原因导致债的履行不能,这个时候债权人不能追究债务人的责任,同样地债务人不能找债权人要对价,就是通过风险负担来处理。这样就使得超级债务变成一个合理债务,做到了理性回归,实际上是做了限缩。

6、损害赔偿

刚才讲过了,从债的定义中推导不出损害赔偿,因为债权人对债务人只有请求一定作为和不作为的权利。因为在逻辑上,损害赔偿和原来的债的给付是两个不同的内容,债权人没有理由要另外一个不同的东西。这时候,德国人就会联想到侵权行为,一个人加害另外一个人为什么要承担损害赔偿的不利益呢?这是因为他有过错,这也是为什么德国法要有过错这个要件,因为从债的定义当中推导不出来。

接下来是损害赔偿的范围。既然同等看待契约之债跟侵权之债,那损害赔偿范围的问题也应该跟侵权之债一样来看待,这就是德国式的思路。

7、解除

解除为什么要归责事由呢?这是因为大部分的交易都是双务契约,债权人解除意味着债务人的对待给付债权就无法实现了。令债务人承受这样的不利益,需要正当化理由,即债务人的过错。这事就是解除需要过错要件的原因。这样就把解除和风险负担区别开了,风险负担是不要归责事由的,解除是要归责事由的。

8、履行辅助人

在德国法下,如果债务人构成债务不履行要承担责任,不论债权人要求解除合同还是请求损害赔偿,都要以债务人的过错为要件。但是在现实世界大量的交易并非债务人亲自履行,而是由履行辅助人员代替履行的,履行辅助人员的过错并不是债务人的过错。为了解决这个问题,德国法专门设立一个规则:履行辅助人过错的时候,发生和债务人有过错相同的法律效果。也即将履行辅助人的过错视为债务人的过错。通过这个规则的设立才使得履行辅助人的问题转化成债务人的问题。

(二)合同构成

合同构成的思路是不考虑合同之债与侵权行为、无因管理以及不当得利的任何联系,并且认为侵权之债、无因管理之债、不当得利之债与合同之债之间有着本质的区别,所谓差异大于共性。因此,只在合同法总则层面思考合同债权的拘束力问题。

合同构成的特点在于其更看重债的发生原因,充分考虑债的发生原因是契约,所以看重契约内容的确定。还是刚才那个例子,某甲到画廊买这幅画,他说把“这幅画”给我包起来。画廊好,契约由此成立。按照合同构成,将“这幅画是真品且无瑕疵”这个未明文的内容解释进契约。

1、对债务内容做实质化的理解

既然这样解释进去,也就意味着不再是形式化地看待债务内容,而是将实质性的内容全部解释进去。如果买受人拿到这幅画后发现是赝品,那么他当然可以追究出卖人的违约责任。

还要注意一个表述上的差别,德国系的立法例使用“债务不履行”这样的表述,从来不使用“违约责任”这样的表述。但是,按照合同构成,只能使用违约责任的表述,根本不需要债务不履行这个概念,这是因为侵权之债和违约之债是不一样的,没有共性可言。

2、契约的双重定位

接下来我们看契约的定位。这种理论十分看重债是因为契约而发生的原因,赋予了契约两层使命。

第一个是积极层面。这是我们在学习民法时反复学到的,即意思自治、契约自由。从这个层面讲,契约制度是一个实现自治的工具;

第二个是消极层面。如果合同签订生效到履行之间有时间间隔,这期间有无数的履行障碍风险。消极层面就是债权人跟债务人通过合意把这个风险分配掉,这就意味着债务人承接下来的履行障碍事由债务人来克服,债务人没有承接下来的履行障碍事由由债权人克服。

所有的履行障碍事由都会初始地分配给债权人。而债权·债务构成则是全部分配给债务人,让其承担一个超级债务。

为什么把所有的障碍事由、风险事由初始地分配给债权人呢?理由是是所有人负担风险的原理。

如果你在路上走摔了一跤,这个风险由你自己来承担。即便是他人造成你摔倒的,也只有在他人有过错时损害才会转嫁到加害人那里。近些年媒体上总讨论彭宇案的真相,但是他们忽略了一点,即使彭宇撞了又怎么样呢?就一定要承担责任吗?如果彭宇是被另一个人撞倒了,惯性地撞到老太太身上,彭宇是不用承担责任的;或者台风把彭宇刮起来把老太太砸倒了,也是不用承担责任。生活在这个世界上,处处充满了风险,你侥幸地活下来了,那没活下来就自认倒霉,这就是所有人负担风险的原理。

既然所有的履行障碍事由被初始地分配给了债权人,那么债务人仅需就自己承接的履行障碍事由负担克服的义务。

假定我和朱老师订立了买卖大米的合同,我需要送大米给朱老师。朱老师现在追求这个大米送达的后果,他就需要克服所有的履行障碍事由。这样风险太大,于是促使他跟我分配这些障碍事由。我,债务人仅就自己承接的履行障碍事由负担克服的义务。这样的话,这个债就变成一个合理的债了,不需要再限缩。

例如我跟朱老师的合同中约定:如果朱老师家门口有恐怖分子拿着机枪在那拦着,大米就不送上去;但是如果一个老太太拿着一个鸡毛掸子在下面拦着,我有义务把老太太打倒,把大米送上去。合同文本上仅仅写着我有义务送大米给朱老师,但经过合同的解释确认的债务内容却是,只有老太太拦着的时候我有义务送大米,其他更严重的情形我不送。因此,当存在不可抗力的时候,我当然不必送。不难发现,不可抗力规则本来就是多余的,完全可以通过合同内容的解释解释出来。而在债权·债务构成下,不可抗力规则恰恰是不可缺少的。

3、不再需要限缩债务内容

情势变更规则也是多余的。如果交易基础都丧失了,债务人还需要继续继续履行吗?不可能的。当事人在订立合同时一定预设了一个交易基础。债务人显然没有承接当交易基础丧失了也要继续履行的债务。

受领迟延也是一样的。不可能说朱老师都不要了,我还必须将大米的所有权移转给他。债务人是不可能承接这样的义务的。因此当他不接受时,我当然不用承担违约责任责任。可见,受领迟延制度也可以是多余的。

4、对债权的理解更加灵活

若采用合同构成对债权的定义是这样的:债权是请求债务人以实施特定行为为核心的,实现债权人特定利益状态的权利。对比一下,德国法上债权是请求债务人为特定的作为或不作为的权利。合同构成是以特定的作为和不作为为核心,但又不限于这一点。如果在违约的事实状态下你还要给我实现同等的利益状态,当然可以请求损害赔偿。损害赔偿当然包含在债的内容中,可以直接从债的定义上推导出来,不再需要其他的补强事由了。解除也是如此。

在这种理论之下,最核心的问题就是法官要去确定双方当事人到底约定了什么样的债务内容,只有将内容确定下来,才能解决问题。

5、所谓的手段债务特殊性认识也被消解

接下来,我们回到前面说到的手段债务和结果债务的问题。学界有一个针对我国法采用二元论立场的解释,我不能赞同。

不放举个例子来思考。比如说,你到医院去看病,你跟医院的合同在挂号的时候就生效了。医院对你的债务是非常笼统的,它是一步一步展开的。医院的债务内容是:当听说你咳嗽的时候,有义务去查一下你是不是肺结核,是不是需要拍一个片子。因此,当医生听到你咳嗽还不给你做这些检查,就是违反了债务内容,构成违约。

按照过错理论,如果这个事发生在德国,我到医院看病,医院没有给我看好,我说医院看到我这么咳嗽居然不给我透视,法院说这是医院的债务不履行。接下来还有一个要件,就是医院有过错,医院的过错就是看到我咳嗽的时候居然不给我做透视。大家不难注意到,这里债务不履行的内容和注意义务的违反居然是同一件事,完全没有必要举证两次。所以说手段债务中,特定的手段就是债务内容本身,不另外需要过错这个要件。

6、履行辅助人规则本身成为多余

在交易社会中,债务人不亲自履行是非常常见的事情。债权人只要一个利益状态的实现。只要没有约定必须要债务人本人来做,那具体引入谁来做,是债务人自己的事情。当履行辅助人不能完成任务时,就是债务人本人违约。所以在这种情况下根本不需要就履行辅助人的问题专门再确立一个规则,直接就根据违约责任的一般条款处理即可。

7、损害赔偿的范围以预见为限

损害赔偿以实际损失为准,但是要有限度,这个限度就要采取所谓的预见规则。具体时间点是订立合同之时,债务履行损失的限度是以当时的预见为准。预见的主体是谁呢?由于是债权人和债务人在分配未来的风险,这里预见的主体不再是债务人,而是债务人加债权人。两个人共同预见的范围要比债务人单独预见的范围小。

8、风险负担和解除发生重叠

在严格责任下债务人主义的风险负担是多余的。假定我要把大米给朱老师送过去,但是在路上毁损灭失了,我当然不能找他要对待给付了,这个是理所当然的,根本不需要再设立一个风险负担的规则。但是债权人主义就是例外了,比如说我把大米已经送到朱老师家门口了,他拒绝收付,我在拿回来的路上毁损灭失了,这个时候需要特殊归责,风险由债权人负担。

风险负担规则跟解释规则发生重叠以后怎么办呢?在日本有力说认为,应该一元化为解除,因为解除是最明确的。但是,这个说法在日本其实是有争议的,因为解除跟风险负担发生的真正问题在于双方当事人对于什么是履行不能的认识发生差异,比如债务人觉得这个时候根本没有到履行不能的程度,但是债权人觉得到了。这种情形无论是用解除还是风险负担,都回避不了不确定性。风险负担和解除发生重叠以后,到底保留哪一个的问题在日本争论很大,我也没有结论,但是两者一定不能并存。

9、过错相抵

在严格责任下没有过错,按照刚刚韩老师的观点,这个时候应该按原因力来处理。我觉得不合适,因为按照原因力处理是客观的,针对的没有合意的情形。如果甲和乙有合意,甲说无论在什么情况下,这个安全气囊都会打开,这句话显然包含了乙自己故意撞车时也会打开的情形。既然甲已经承诺到这样的程度了,就是承接了到这个程度的债务,因此乙故意开车撞墙的时候甲也要承担责任的。这种情况下不是过错相抵的问题,而是甲承接了什么债务的问题,不能根据原因力来判断。

10、无权处分人对相对人的责任

我们刚才那个例子,A的手机被无权限的B卖给C,C明知,由于A不同意,C拿不到这个手机,这个时候C能不能追究到B的责任呢?仅仅凭这些信息是没有办法确定答案的。具体的结果完全取决于A、B、C之间的关系。比如B跟C说自己是无权处分,A这个人不好说话,能不能办得成看你的造化了。这个时候C知道有可能拿不到,这个拿不到是常态,就不能追究B的责任。但B如果说A这个人最听我的话,自己一定能够说服A来进行追认。这个时候B没有做到,他当然要对C承担违约责任。也就是说C能不能追究到B的责任,完全取决于处分人B承接了多大的债务内容。

这种例子在我们现实生活中有很多,比如二手房买卖。比如有这样的案子:妈妈跟女儿按份共有房子,但是女儿在国外,妈妈自己一个人与他人订立了房子的买卖合同。之后房价上涨,显然是妈妈不想出卖了,于是搬出女儿来。女儿说妈妈未经自己同意擅自卖房,是无权处分,而且对方显然是知道的,因为女儿没有出现,也没有授权。这个时候能不能追究妈妈的责任呢?这就取决于当时妈妈跟这个人是怎么说的。

比如说女儿年龄尚小,我们或许会认为这个妈妈在交易时跟对方说:“你放心,我女儿最听我的话,我一定能说服她”。如果是这样,妈妈不仅应该把自己的份额转移给买受人,同时还应当就她女儿不同意转移的部分承担违约责任。这就完全取决于他们之间的关系,而不能够一概而论。

合同构成的解释力非常强大。可能有人会说,把所有的问题都变成合同的解释,这样岂不会极大地增加法官的负担?实际上,在两个理论模式下,法官所判断的事项是完全一样的。只不过在德国法系之下,把它叫做过错的问题;而在新理论问题下叫做债务内容的问题。法官并不需要划定债务的范围,不需要一一去分配所有的履行障碍事由,他只需要关注纷争中特定的履行障碍事由该如何分配。这与债权债务构成下对过错的判断是完全相同的作业,所以说,法官的负担丝毫没有增加。

11、债法规范的重新定性

我说这么多,大家会感觉到好多规则都不需要了,包括不可抗力、情势变更和风险负担等,那会有什么规则出现呢?大家知道,债法当中的规范,99%的规范都是属于任意规范,是用来填补当事人的意思的,可是按照新理论不难发现,现行合同法中的一些规范根本不具备填补当事人意思的资格。

比如说不可抗力免责,这个规则能够起到填补意思欠缺的作用吗?起不到!因为它没有告诉你什么才是不可抗力,它只是说不能预见,不能避免,不能克服。多少级地震算不能?多少级台风算不能?多大规模的战争算不能?距离那个战争冲突区多远算不能?这些我们都不知道。所以这个规则根本无法填补当事人的意思,没法划分当事人的权利义务,它只是提醒法官这种情形可能要重新划分权利义务,重新划分债务人的承接范围。过错相抵也是一样的,我把这种规范称之为“提醒规范”,而不是任意规范。

所有这些理论建立的一个基础就是答应的事没做到。朴素的观念认为,答应的事没做到,当然就要承担责任,这就是归责事由。可是问题是,我跟朱老师之间答应的内容,仅仅是买卖大米,绝对没有商量过有多高大的老太太或者多厉害的恐怖分子站在门口拦着的时候怎么分配债务内容,这些都是法官事后强加到我们两个人头上的。也就是说,这里面出现了大量的他律规范。既然如此就不能再说我答应的事没做到是活该了。任何一种制度,只要是制度,就一定有强制的成分,有他律的成分,但只要总体上是自由的即可以认为自由。

比如婚姻。大家普遍认为现代的婚姻是自由的。假定我们在座的女同学和外国人恋爱结婚,双方都是自愿的,但其实其中的很多后果是没有考虑清楚的。很多国家规定,妻子离婚以后有再婚禁止期间。另一方面也存在出乎男性意料的规则。例如日本法规定,妻子生了孩子以后,丈夫必须在一年之内否认孩子是亲生的,否则在法律上孩子永远都是自己的。尽管如此,我们依然认为婚姻是自由的,这就是制度的自由。

契约也是如此。契约中充满了他律的成分,但是我们依然坚信契约是自由的。因为你是生活在共同体中的,这些规范也包含在其中。

契约之债跟侵权之债是不能竞合的,尽管《合同法》第122条说二者可以竞合,但在理论上是讲不通的。侵权行为完全是他律的制度,契约制度是以自律为主旋律的制度。按照新理论,这两者一定要区分开来。

到此为止,这两个理论基本的内容就介绍完了。

(三)两种理论构成的关系——不可调和

这两个理论的关系是不可调和的。在正常情况下,要么采取债权·债务的立场,要么采取合同构成的立场。但很遗憾的是,现在德国法,包括2002年以前的德国法,包括试图按照合同构成理论修改的日本法,既不是纯粹的债权•债务构成,也不是纯粹的合同构成。中国是没有民法传统的国家,既然没有传统的包袱,就应当做得纯粹一点。

三、严格责任更严格吗?

国内的通说认为,在严格责任下,债务人的负担更重。但这个说法显然是不成立的。在契约自由领域,在德国债务人的负担就轻,在中国债务人的负担就重?这种说法肯定是不对的。这两种理论只不过是依照了不同的路径而已,结论基本上应该差不多,不应当因为解决路径的理论不同而造成结果的大不相同。

债权•债务构成下过错和不可抗力、情势变更的判断,就是合同构成下债务人承接债务内容的判断。这是因为都需要按理性人标准来判断,不论按照哪种学说,其结论肯定是一样的。所以严格责任实际上一点都不严格,它跟过错责任一样宽松或者一样严格。

四、合同构成的解释力更强大

再回想一下开头的第一个例子,国内的法官为什么会纠结呢?因为他觉得让供电公司承担责任在情感上接受不了,但是条文又是这样规定的。第107条是严格责任,第121条要求第三人造成的后果都让供电公司来承担。理论上有些错乱。解决这个问题的关键在于债务内容的认定。合同约定的,仅仅是供电公司在一定情况下保证24小时不间断供电,村民不停歇的骚扰显然没有被供电公司承接到债务内容当中。既然如此,针对村民不停歇的骚扰造成的断电,供电公司自然无需承担违约责任。若按照德国法,这个时候供电公司没有过错。这样看来,第121条有严重的问题,这个问题我们放到后面来讲。

(一)过错相抵和因债权人原因导致的履行不能

通过这些分析可以发现,合同构成的解释力非常强大。对于过错相抵、因债权人原因导致的履行不能等,都能解释得很好。上海交大的庄加园老师给我讲过一个很有趣的例子。这是发生在内蒙古的一个纠纷。债务人欠债权人一头骆驼,债权人自力救济,就到债务人家去拖运这头骆驼。拖运的时候债权人不小心把这个骆驼给勒死了。因为是特定物的买卖,导致了履行不能。其实这个问题很简单,因为债务人绝对不可能承接这样的债务内容:你把我的骆驼给害死了,我还要把活骆驼的所有权转移给你。这种情况下,债务人当然不用承担违约责任。

(二)金钱之债一律不存在履行不能?

德国法上有一个说法,即金钱之债不可以因不可抗力免责,金钱之债根本不可能存在履行不能。中国法也有金钱之债没有履行不能这个条文。这个说法过于极端了。比如在按揭买卖房子的时候,突然说我没有按揭或者通过证实其道信贷的资格,让我一下子拿出几百万显然是做不到的。这时候双方是有可能通过契约约定金钱之债的履行不能以及免责的。

五、对我国合同法的检验

我们中国法到底属于哪个知识体系?其中是否存在体系性的矛盾?

(一)基本定性

首先,先作基本的定性。我国没有民法典,未来的民法典也不会有债总。基本就可以肯定,我国法应该属于合同构成体系。:大家有没有发现,我国法上的表述都是违约责任,从来没有用过债务不履行责任这样的表述。再加上著名的第107条,即严格责任条文的规定,足以证明我国法属于合同构成。

(二)制度上的问题

1、关于债权的定义(《民法总则》第118条第2款)

《民法总则》对债权的定义是,权利人请求特定义务人为或者是不为一定行为的权利。这显然是债权•债务构成下的定义。在这样的定义下,损害赔偿请求权是推导不出来的,还另外需要过错要件。

2、风险负担和解除的重叠问题

合同法同时规定了风险负担和解除。

3、关于损害赔偿的范围

损害赔偿的范围虽然采取的是预见规则,而且预见的时间点是订立合同时,但却是以债务人为预见主体,而不是以债务人和债权人作为共同的预见主体。这一点也是不符合的。

4、关于责任竞合(《合同法》第122条)

前面提到了,我国法允许侵权之债和合同之债的竞合。可是,一个是他律的制度,一个是自律为主的制度,二者是不能竞合的。

5、关于著名的第121条

债权•债务构成的逻辑,是先有一个超级债,即对合同之债作形式化的理解,然后通过外在的原理,对其进行限缩,最终形成合理的债。而在合同构成下,从一开始就是一个合理的债务内容。

顺便插一句,日本在此次修改中,对不可抗力下了一个令人惊异的定义,即债务人没有承接的履行障碍事由就是不可抗力。这样以来“债务人除非不可抗力不可免责”的这句话就成立了。在我国法所理解不可抗力之外,还有一大块履行障碍事由是债务人未承接的,,如果把这些风险都分配给债务人而非债权人,显然是不合理的。

第121条最大的问题在哪呢?按照第107条,将债务内容解释得很小很合理了,。例如,我仅仅在风和日丽的晚上有义务把大米送到朱老师家。第121条却说,任何第三人造成的障碍都由我债务人来承担。这就违背了意思自治。它把所有第三人造成的障碍事由全部分配给债务人了,却没有过错要件可以将债务内容重新合理化,导致经《合同法》第107条实质化了的债务却又因为第121条的存在再次变成超级债务。

这种情况下就需要法官来解释,这里的障碍事由是不是债务人承接的,或者按照最朴素的说法,如果这个事怪债务人那就是债务人的风险,让他承担;如果不怪他,就是债权人的风险。可见,所有的问题都是由第107条来解决的,债务内容的确定根本不需要第121条。

(三)法解释上的问题

刚才说的是制度上的问题,我们再看法解释上的存在问题。

1、二元的归责事由论

刚才我们提到过,现在主流观点认为归责事由是二元的,但这个观点讲不通。要么是你答应的事没有做到,要么是因过错而承担责任,怎么可以既是过错的又是无过错?两者不可以并列。

2、不可抗力和情势变更的定位

这两个制度不应该定位为外在的制度,而应定位为提醒规则。不可抗力是不需要的;情势变更因为涉及到再交涉义务,可能会需要。

现在很多人都喜欢讨论情势变更和不可抗力的区别。如果涉及的仅仅是违约责任的承担,而不涉及再交涉义务的情形,这个讨论是没必要的,因为它们都是债务人没有承接的债务内容,根本没有必要区分二者。

3、非因不可抗力造成结果不可实现属于违约

至于非因不可抗力造成结果不可实现属于违约这样的通说,如果坚持我国法所理解的不可抗力定义,扎样的结论自然不符合意思自治的要求。

4、将第121条作为债务人为履行辅助人承担责任的法定依据

这样的说法同样正确,因为履行辅助人的问题根本不需要别的实定法依据,直接适用第107条便足够。债务人没有为债权人实现其追求的利益状态,当然要承担责任,至于债务人让谁去完成和债权人没关系,履行辅助人没完成好就是债务人没完成好。

5、过失相抵的理解——原因力的比例问题

将过错相抵解释为原因力的问题,也是不对的。关于这一点,前面已经说过。

6、无权处分人的违约责任

关于无权处分人,有些人就不做思考,简单认为既然对方明知是无权处分就应该承担责任,不得追究无权处分人的责任。这种说法过于一刀切。需要根据无权处分人与相对人约定的内容来判断。

(四)结论

我国的合同法制度和法解释理论,应该是两种理论构成的混合物。但是这样违背一个基本的道理:两种理论构成就本身不可以混合,混合以后会带来混乱。所以,绝对不可以夸赞我国法兼容并蓄,兼容并蓄恰恰是致命的。

六、合同构成的问题

我们知道合同构成体系的解释力非常强大,但同样也存在问题。

(一)合同内容的过份拟制

该体系的解释背景是两个像“神”一样的人,在订立合同的时候就把所有的债务内容分配完毕,这样就是过于拟制了。

(二)机会主义的行动

不仅如此,还会造成机会主义行动的后果。比如说债权人和债务人制定合同时预见到,如果债务人不履行债务,会给债权人带来一百万的损失。随着时间的推移,这个损失逐渐扩大。此时作为机会主义行动者的债务人可能会有无所谓的态度,因为当初预见的损失后果是一百万,他就会任由损失的扩大,最后只承担一百万。特别是债务人追求所谓的效率违约的效果时,他为了自己的利益会主动这样的选择,这显然是不合理的。所以在这种情况下,可以不再遵守预见规则,而应当惩罚这种机会主义行动者,就所有的损害让其赔偿。也就是说,合同缔结后的行为也有可能影响到债务的内容。

(三)头脑风暴所带来的成本

这个新理论带来的头脑风暴,其成本是巨大的。

1、思维的转换成本

所有之前的关于过错的说法都不能要,就一律都要以债务人承接了什么债务内容为准。这是需要在法学教育上花很多时间来纠正的。在《合同法》于1999年通过以后,最高法在各种司法解释和法院判决中还不断地用“过错”的这个词,这就说明根深蒂固的观念改不过来。

2、民法典设计上的混乱以及找法功能的缺损

这个新理论开始适用之后,原先大量的条文都不需要了。那么在民法典的设计上,会带来一个如何找法的问题。

七、中国未来的民法典要不要债总?

另外一点,就是大家争得很凶的一个问题:我们要不要应不应该设计债总?现在学界基本上一边倒地认为未来的民法典必须要债总,而法工委却坚定地拒绝债总。不要债总确实会带来很大的麻烦,很多规则没地方安放。但是要了债总就会陷入债总的知识体系状态中。综合来看,要债总意味着要忽视侵权之债跟合同之债的差异;不要债总会导致很多规则没地方安放,找法遇到难题。所以这是一个两难的问题,很难肯定说哪个一定对,哪个一定错。

而且我们刚才讲了,合同构成的逻辑是:你答应的事没做就要承担责任,但实际上往往并没有明确地答应。法院在说服当事人时会说,这是从制度中解释出来的,就算你答应了。这样的头脑风暴,我们所有的法律思维者,包括普通老百姓的思想有没有准备好,能不能承受得起这种头脑风暴带来的成本,不得而知。

这是我要讲的内容,谢谢大家。

第二部分 与谈环节

潘重阳:好的,非常感谢解老师的精彩发言。接下来我们就进入与谈环节,首先有请中国人民大学法学院院长王轶教授。

王轶:谢谢。按照惯例,通常我们要先请校外的嘉宾来与谈。今天情况特殊,谢在全老师正在从机场来法学院的路上,所以今天我就打破惯例,先谈谈我的一些感想。首先要欢迎解亘校友回到母校法学院给我们献上精彩的报告。

按照我个人思考的习惯,在解亘教授讲述的过程中间,我一直都在思考一个问题,那就是纯粹债权债务构成作为我们对相关问题进行思考的起点,和合同构成作为我们对合同法相关问题进行思考的起点,二者之间的差异在我的分析框架中间究竟属于什么类型的差异?我一直在想,这个差异对应的是价值取向上的不同?还是思考纯粹民法学问题中解释选择问题的时候,理论前见上的不同?我很认真地听了解亘教授在报告中间所举的那些例子和对相关的法律规则所做的评议,我注意到纯粹债权债务构成和合同构成似乎在有些情形下,代表着不尽相同的价值取向;在有些情形下,它们代表着不尽相同的理论前见。由此既带来两种不同构成之下,在具体规则的价值判断结论上面的差异,也在一些情形下带来了理论构建上的差异。

那就顺着这一点,我往下去说。刚才解亘教授也提到了,如果以合同构成作为一个起点的话,像不可抗力、情势变更甚至合同法上很多任意性规范都没有它存在的价值。解亘教授在结束之前对合同构成的起点进行反思的时候也提到,进入合同交往的双方当事人彼此之间究竟采用什么样的交易条件,我们通过对交易各方当事人的意思表示进行解释完全能够确定下来。其实我们知道,不要说交易的双方当事人没有明确表示出来的那些内容,甚至是交易关系的当事人明确表示出来的那些内容,我们可能用尽现有的各种合同解释方法,在有些情形下都无法准确和全面地把握和确定究竟进入到合同交往的双方当事人或各方当事人想如何来安排彼此之间的利益关系?哪些是债权人要承受的的风险和负担?哪些是债务人要承受的风险和负担?是不是都可以通过合同解释的方法在裁判的过程中间得出全部结论?如果我们所用的“合同解释”是大多数讨论者所使用的合同解释的话,那么现在看来有相当的困难。

当然,如果我们所使用的“合同解释”不是大多数讨论者在通常情形下所使用的“合同解释”,这句话是什么意思呢?如果这个地方的“合同解释”是一种非常特殊和例外情形下的“合同解释”,它把人们在社会交往中各种社会交往的共识也都纳入到合同解释的过程中来,以至于我们可以认为,总有办法对进入合同交往的各方当事人所承受的风险和负担,以及享有的利益进行清晰的界定,那我相信这个“合同解释”可能跟大多数情形下讨论者所使用的“合同解释”不尽相同。

就如我刚才所提及的,社会主体在社会交往中间所凝聚的社会共识,在今天的立法上可能就是那些通过任意性规范所确立下来的合同法规则。从这个意义上来讲,究竟我们在什么意义上使用“合同解释”这样的一个词,会影响到我们面对一个相同问题的时候所得出的结论。这个是我想到的第一点。

第二点,刚才解亘教授在报告中谈到,如果采取了严格责任,那么风险负担这样的规则究竟有没有发挥作用的余地?我记得我在吉大法学院攻读硕士学位的时候,当时中国政法大学出版社出版的一套书——中青年法学文库,王利明老师的《侵权行为法归责原则研究》是其中的第一本。当时读完这本书,王利明老师有一个论述给我留下了很深的印象:在讨论侵权损害赔偿责任归责原则的时候,王老师没有使用通常意义上我们所用的严格责任,他把我们所说的严格责任叫做严格的过错推定责任。王老师的意思是说,我们所说的严格责任其实就是讲加害人能够举证证明自己没有过错的事由是受到法律严格限定的,王老师在这个意义上使用严格责任这个词。

回到刚才解亘教授所做的报告。如果采取严格责任,那么有没有风险负担规则发挥作用的空间?我想就算是严格责任也还是会有法定的免责事由存在。如果没有满足这些法定免责事由的话,就存在可归责于一方当事人的事由。如果存在着法律所明确规定的这种免责事由的话,那就是不可归责于交易关系当事人的事由。在有不可归责于交易关系当事人事由的时候,可能像我们合同法上的风险负担规则还是会有它发挥作用的空间。

就中国的合同法来讲,风险负担规则确实有它比较特殊的地方。特殊在哪儿呢?我们《合同法》第94条第1项,第一种类型法定解除权的产生条件事实上是一个风险负担规则。但是在《合同法》的分则部分,特别是第九章买卖合同中,第142条也确立了一个买卖合同中的风险负担规则。那么第142条里面所确立的风险负担规则和第94条第1项所确立的风险负担规则究竟是什么关系呢?

我在攻读硕士学位的时候,跟杨明刚博士一起作为崔建远老师的助手参与了合同法草案专家建议稿这一章的起草。当时在拟定合同法草案专家建议稿的时候,我们曾反复讨论和思考这个问题:我们的风险负担规则究竟采用什么样的设定方式?是用赋予双方当事人法定解除权的方式实现,还是像传统民法上通常的做法那样,用免除债务承担的方式来解决风险负担规则实现的问题呢?最后在崔老师的力主之下,还是用法定解除权产生的方式来解决这样的问题。那么在这样的背景之下,我们需要去考虑,第94条第1项和第142条就是一般法和特别法的关系?还是说第94条第1项解决的是债务履行不能的风险负担,而第142条解决的是买卖标的物本身因毁损、灭失给当事人造成损失的风险负担?有相当多的文献在关注和讨论这方面的问题。所以在严格责任之下有没有风险负担及其适用的空间和余地,我觉得还存在进一步讨论的空间,这是我想到的第二点。

我想到的第三点跟解亘教授举的供电合同的例子有关。刚才我担心自己记得不准确,专门搜索了一下我们现行《合同法》第179条的规定。我个人觉得,如果审判中裁判者在解亘教授所说的案例之下,直接让供电公司承担责任的话不符合《合同法》第179条的规定。《合同法》第179条是这么说的:“供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。”我印象很深,我刚刚进入吉林大学攻读硕士学位的时候,崔老师告诉我,有个光荣的任务?什么任务?崔老师受托进行供电合同相关法规的起草。当时崔老师带着我们找了很多这方面的资料。第179条里面,什么叫做按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电?我们都知道中国的电力企业在市场交往中处于绝对的优势地位,其实第179条究竟采用了什么归责原则,单单通过第179条是判断不出来的,只有结合第179条所说的国家规定的供电质量标准和约定安全供电才能够判断出来。在这些规定中间,大多都是有利于供电企业的。所以从这个意义上来讲,对于供电合同所做的分析和判断可能还要结合相关的国家规定做具体分析,这是我的第三点想法。

第四点想法,跟刚才解亘教授谈到的一点也有关系,就是契约之债和侵权之债能不能竞合,违约损害赔偿责任和侵权损害赔偿责任可不可以出现责任竞合?北大法学院的魏振瀛老师在生前给我讲过一件事,说当年在进行《民法通则》起草的时候,魏振瀛老师就跟其他老师讨论一个问题:到底在《民法通则》中要不要“债”的概念。他说当时佟柔老师伸出手,张开五指,很形象地说,“债”这个概念要保留,为什么呢?因为基于各种不同原因产生相似法律效果的一些规则可以在债的概念之下被梳理、统合在一起。我想佟老师生前说的话的意思就是债的发生原因虽然不一样,但是我们设计债法相关规则的时候,一方面针对发生原因的不同分别设置了相应的规则。但是法律效果上具有相似性的话,法律效果相似性这个地方可以进行公因式的提取,那些提取出来的规则就是基于各种不同原因产生的债权债务一起适用的法律规则。所以从这个意义上来讲,在论证中间必须解决一个问题,为什么发生原因不一样,就一定会导致法律效果上不能产生责任竞合或者不能去做相应规则的梳理。这个问题我觉得也是我刚才听解亘教授报告之后感觉需要进一步去进行思考的问题,这个应该是第四点。

第五点,刚才解亘教授也提到了,就是关于严格责任是不是比过错责任更严格?这个一定要看是在什么语境下说的。如果是同一种类型的交易,究竟是采取严格责任还是采取过错责任,当然会有轻重的差别。如果比较的不是同一种类型的交易,那说严格责任更严格还是过错责任更严格,这种比较是没有意义的。所以这个时候就要限定一下,究竟是在什么样的语境下说严格责任一定就更加地严格,这是我想到的第五点。

第六点,待会儿李昊、王雷、朱虎他们肯定比我更有发言权一些,就是关于纯粹债权债务构成和合同构成,刚才解亘教授以德国法为例做了一个非常好的解读。我在听的过程中间,一直都在想一个问题,在德国民法典上,债法总则下边是契约的总则,然后是具体类型的契约,但是我们都知道今天在适用法律的时候,一定是特殊优于一般。也就是进行法律适用的时候,裁判者一定不是先从债法总则当中去找裁判依据,也一定不能是先从契约总则当中去找裁判依据,而是先从各种具体类型合同的规则里面去找,是一个自下而上的过程,而不是一个自上而下的过程。那么在这样的背景下,它跟合同构成究竟有多大的区别?就是它面对一个承揽合同纠纷,先从承揽合同中间找有没有具体的规定;找不到了,从契约总则里面找;再找不到了,到债法总则里面找。所以法律适用这个过程是不是可以导致纯粹债权债务构成和合同构成这两种不同的起点,最后会产生不尽相同的结论?

解亘教授精彩的报告又再次提醒我,让我想到一点,我记得在很多的科普作品里面都提到了,说其实“日心说”一点都不比“地心说”更加科学、更加真理,一点都不。因为究竟是“日心说”还是“地心说”,是一个如何去选择观察基点的问题。为什么“日心说”后来战胜了“地心说”,原因很简单,就是因为“日心说”在解释相关天文现象的时候,比“地心说”进行相关解释的时候更简单,这就是著名的简单性原理,也就是人们所说的“奥卡姆的剃刀”。我一直觉得,不管是什么样的理论建构,如果两个理论建构的解释力相当的话,都能够完成对相关法律的解释,最后胜出的、最可选的应当是符合简单性原则的原理。其实中国人也早就说过这个话:“世上本无事,庸人自扰之”。我想对于相关问题的思考,也应该遵循简单性原则来展开。

听了解亘教授精彩的报告,还有很多想法。因为时间的关系,我就选这么几点,也有不少是我在听的过程中间才想到的,可能不成熟。刚才熊老师说谢老师已经到了,我也没办法听解亘教授针对相关问题的回应,回头的话可以请他们转达给我。再一次谢谢解亘教授的精彩报告,欢迎下次有机会再回母校法学院。

潘重阳:非常感谢王轶教授,接下来有请北京航空航天大学李昊副教授。

李昊:其实也不敢评论,因为解亘教授是从2010年就开始写这一主题的文稿,一共持续了8年,对这个问题有更深层次的了解。我为什么这次要来,因为正好这学期在上研究生的债法课,带着学生讨论合同法中的一些基础问题。我第一个主题就是契约拘束力的问题,按照我的理解,契约拘束力主要有两个方面:第一,契约正当性来源到底是什么?这涉及到法理层次。即契约正当性是来自于当事人的允诺还是当事人的信赖,抑或是当事人之间存在的社会关系的交往?而解亘教授所理解的债的拘束力则涉及另外一个角度,就是从合同构成的角度把合同得拘束力做了一个更细化的分类。因为解老师思维表达细致,今天听了解老师的讲座也给自己带来很多观念上的冲击,评议是不敢当的,更多的是请教。我根据自己的研究和教学体会提出一些可供讨论的话题。

我想说的第一个问题就是,之所以日本学者主张合同构成理论,或许与日本民法的继受体系有关系。日本民法从最早借鉴法国法到后来又移植德国法,直到现在形成法国法和德国法的二元论,其间受到英美法的影响有多大,我不是研究日本法的,所以不敢轻易判断。但是在合同法的角度看,在这个领域里,国际公约包括合同法的国际示范文本的影响很大,而这些公约或国际示范文本又受英美法影响很大,日本的契约拘束力理论特别强调区分合同跟侵权,按我个人来理解可能和英美法对日本学者的影响分不开。我个人觉得,如果解老师在报告的过程当中介绍一下日本契约拘束力的理论背景是很有价值的,尤其是日本现在已经公布的债法修正案并没有放弃债总,契约拘束力这一理论在债法修改过程中如何体现,在将来的实践运作中会是何种样态值得关注。这一理论是已经通过债法修正案而得到实现,还是说最终其实只是日本学者解释合同法的一种解释工具?按我个人的理解,这一理论在立法上很难实现,尤其是保留债总的情况下,单纯的合同角度是存在解释障碍的。所以在这样一种背景下,到底是不是存在一种纯粹的债务构成这种理想化的类型?那么是不是也存在纯粹的合同构成模式?它是不是也仅是一种理想化的状态?日本和德国法其实都是不纯粹的或者说是混合型的构成。这就说明任何一个理想模型都有其边界,两种理论模型各擅其长。换个角度来说,合同构成和债权债务构成其实只不过是一个观察视角的转换,民法上适用哪个视角其实无所谓。从解亘教授的报告中,我明显感觉到的是,他最终关注的是一个体系化的问题,只要你在立法设计上遵循同样一种构成,最后的结论是没有太大区别的,殊途同归。

因此对于合同拘束力理论这样一个问题,我觉得合同构成理论和债权债务构成理论实际上是没有太大区别的。是不是像解亘教授所说的,合同构成在法律解释上会有更多的说服力,解老师的报告没有让我感觉到这一理论的穿透力和解释力一定比传统的理论更有说服力,包括后面提到的头脑风暴。因为我们受传统影响太大了,尤其是受德国法的影响太大,我们不会抛弃债的概念,这样带来的问题可能是合同构成不为受德国法约束的学者所接受。

同时合同构成理论又会带来另外一个风险,即整个合同内容不确定。到底哪些是合同义务,哪些不是合同义务,在解释角度上已经脱离了契约本身争议的解读,究其实际,其实就是把解释权交给法官,由法官确定当事人实际上到底有哪些义务愿意承担,义务承担到什么边界,即义务的射程。这样,法官的自主性或自由裁量权是不是太强了?这些案件都留给法官来解决,那不同的法官又缺乏一套法律解释技术的话,最后的判决往往千差万别。所以从这个角度来说,合同构成比债权债务构成带来的风险可能更大。这是我想提出的第一个问题。

第二个问题,我在想,即使在合同构成下,是不是要抛弃债总?不管是采债权债务构成还是采合同构成,债的一些共同要素,包括债的类型,如可分之债或不可分之债,选择之债或简单之债等,都表明债总有存在的必要。即使采用合同构成理论,我想也不能把债的概念完全抛除。这样一个债权债务构成,仍然有其体系功能。这是我想说的第二个方面。

第三点,损害赔偿可以用债来界定。从损害赔偿的角度看,债本身可以纳入损害赔偿的内容。债权本来就是指债权人请求债务人为和不为的权利,其内容就是请求债务人作为或者是不作为。在债权债务构成下,损害赔偿所体现的不是第一次给付而是第二次给付。在这种解释下,我认为也能解释出合同损害赔偿的意定内容。德国法现在的请求补正履行的概念,包括第280条规定的替代给付的损害赔偿,也可以从这方面理解。这是我想说的第三点内容。

第四个方面的内容,我想说的是,解亘教授特别提到,在合同构成理论上特别注重区分自律跟他律的内容,那么,合同构成下的他律内容到底包括什么?尤其是从我自己的以往研究来看,他律的内容是不是仅限于义务的确定?从义务的角度,日本法受德国法的影响也很大。除了给付义务之外,还有大量的附随义务,比如日本法上所谓的安全关照义务等。这些义务不是当事人合意的意思,甚至当事人没有意识到有这样的义务,而是法律在演进过程当中,通过法官的发展来形成。当然从这个角度看,它们也是法官确定的义务,但并不是从当事人的意思中解释出来的,这些义务的内容更多还是法定化的。从这个角度来说,我觉得只要有附随义务的存在,就会不可避免地导致责任的竞合。

如果你肯定侵权违反的是法定义务,而在合同构成当中也存在法定义务形态的话,那这样两种义务的重叠或者是竞合,我想可能仍然存在一定的空间。尤其是在合同构成理论下,其义务是否保护固有利益,从而和侵权法上的法定义务保护的范围发生重合?这也是我有疑问的地方。

另外从义务确定的角度来说,无论是在合同构成理论下还是在债务债权构成理论下,最终的责任判断我觉得仍然是依据所违反的义务。一旦以义务违反作为责任构成的基础,无论是采用德国法的过错推定责任还是采用英美法的严格责任,义务违反本身已经呈现出过错的要素,在判断的时候到底是界定成严格责任、过错责任,还是过错推定责任,其实已经无所谓了,这个责任已经体现出严格化的趋势,只是名称表述不同而已。从这个角度来讲,以严格责任和过错责任划分两者的界限,完全统一地采用一种归责原则构建合同责任反而可能缺乏说服力。尤其是在合同分则中,各种合同的义务内容本身存在多样性,义务的强度、义务的射程也不一样,在实践中要根据具体的类型或者强化责任或者相对弱化责任,从而体现出归责体系的多元化。这也符合动态体系论的视角,各种合同义务的强度完全可以有多种样态的过渡,从而体现出归责体系的动态性。用义务的概念,通过法官对义务强度的确定,其实可以把债权债务构成和合同构成统合到一起。

最后提一点想法,其实我个人觉得合同构成可能是日本学者自己过度精细化思考而抽象出的一个产物,或许带有某种日本学者自己意淫的成分,不用日本法的合同构成学说在实践中处理得也未必差。

上述只是我个人听报告后的一些粗浅的思考,其中还有不少我还没想明白的地方,还请解亘教授做进一步的阐发。

潘重阳:感谢李昊老师,接下来有请中国政法大学的王雷副教授。

王雷:谢谢民商法前沿论坛的安排,也谢谢解亘教授的精彩报告。听了解教授的精彩报告之后,我有这么几点体会。

第一,就纯粹债权债务构成理论和所谓合同构成理论,它们的根本差别在哪里?

在听解教授讲前面第一到第五部分时,思考的负担比较重,就像解教授在最后一页课件里面讲的对这些理论我们承受得起吗?当看了报告第六个部分,会发现这两种解释进路经常殊途同归,结果上并不会带来迥异差别。由此,我觉得这仅仅是一种,像王轶老师所讲的解释选择问题上的不同进路而已。采取合同构成论,法官的负担更多放到对合同内容的解释环节上,来看当事人在债权债务过程中究竟承接下来哪些义务,这些义务的内容是什么,这些义务的度在哪里。如果不采取合同构成论而采取纯粹的债权债务关系说的话,法官的负担更多的不是放到合同内容这个构成要件层面,而是违反了合同义务之后的法律后果,以及我们如何限缩这种法律后果。所以我觉得这种所谓超级债的限缩解释,主要是从后果进路来解释。但是不管是一个构成要件的解释,还是一种法律后果层面的限缩解释,最终得出的结论都是回归到解老师所讲的第六部分,它们在价值判断结论上不存在迥异之别。

这样一来,两种解释方法本身只是在观察合同有机体从产生、变更到最后履行或者承担违约责任整个过程中,我们选取何种角度进行观察的问题。比如说在一个普通的动产买卖过程中,对于出卖人将动产交付到买受人的手中,我们究竟是站在合同履行的角度将它看作一个履行行为,还是站在动产物权变动方法的角度,将它看作一个所谓的交付这一公示方法,或者从交付的静态结果归属来看,这种直接占有已经发生了转换?我个人觉得在一系列的解释过程中,它只是解释进路不同而已,类似于解老师所讲的合同构成论和纯粹债权债务关系说,只是解释的负担放到合同构成的角度还是放到合同违约责任承担的角度。

当然,我觉得这两种不同的解释结论,我们在最后进行选取接受的过程中,选取哪一种解释结论更妥当,恐怕还要结合解老师所讲的1986年《民法通则》颁布以来,我们所形成的立法传统和司法解释的传统,以及法官裁判案件时的倾向性做法是什么。

第二,围绕纯粹债权债务构成理论和所谓合同构成理论,是否在很多司法解释层面法官倾向性的做法经常会用过错要件来限缩所谓的构成要件或者是法律后果?

在所谓合同构成论下,解老师在报告第八部分提到,我们《合同法》第107条和第121条这两个条文从外观上来看接纳了合同构成论。但是不是真的在合同构成论下,特别是在《合同法》121条之下,就会导致责任如此严格,我个人觉得恐怕也不是这么绝对。根据第121条,由于第三人原因导致的合同违约,债务人应当向债权人承担违约责任。这只是合同法总论中的一般规则,这个一般规则在合同法分则中有大量的例外,解老师讲的供电合同是一个情况。再比如说我们国家《合同法》客运合同这一章中,承运人在履行客运合同的过程中,完全有可能因为第三人介入的原因导致他不能如期地将旅客安全运送到目的地。这是不是就意味着只要在整个运输过程中,所有出现的第三人的原因,当然会根据《合同法》第121条由承运人这一合同债务人承担相应的后果呢?答案也是否定的。从简单文义解释的角度来讲,我们会发现《合同法》第302条规定,承运人应当对运输合同履行过程中旅客遭受的人身损害承担赔偿责任,除非其能够证明这种损害是由债务人自身健康原因导致的,或者是由旅客故意或者是重大过失导致的。它的免责本身是严格法定的,这似乎是一以贯之了《合同法》第107条和《合同法》第121条这种严格责任的进路。

但我个人认为,这种严格责任的进路本身又不符合体系解释的思维方法。因为我们对客运合同规则的适用过程中,本着体系解释方法“由近及远”的原则,首先在客运合同这一章内部进行体系解释,当体系解释不圆满的情况下,我们才需要结合《合同法》第七章第107条和第121条进行。在客运合同这一章进行内部体系解释的话,第302条和301条分别适用的语境是有所差别的。当存在第三人介入原因,导致承运人不能如期将旅客运送到目的地时,我们不能严格根据302条将所有的风险都由承运人承接下来。最后还会看到《合同法》301条,根据这个条文的规定,承运人在运输的过程中,对于疾病、分娩或者遇险的旅客应当尽到尽力救助的义务。其实从这个条文和302条的对比中,我们就会发现,当第三人原因导致旅客遇险的情况下,承运人的责任边界也不是一个结果意义上的债务,而是一个行为意义上的债务,行为意义上的债务要求行为义务的程度是尽力救助,这是《合同法》301条已经明确规定的。所以从尽力救助这个构成要素的角度上来讲,通过尽力救助这种所谓的构成要件解释也会发现,不可能导致《合同法》第121条直接给承运人带来过重的责任负担。

所以总得来讲,我个人觉得,如果对于整个合同法的条文进行一个由分则内部的体系解释再到分则和总则结合起来的体系解释的话,《合同法》第107条也好,第121条也好,它带来的这种责任过重的后果本身不会存在。当然,如果为了更进一步明晰第121条的适用范围,在民法典合同法编修订过程中,我一直有一个建议,就是不像全国人大法工委对于第121条采取的态度那样,由于第三人原因导致债务不履行的,债务人应该向债权人承担违约责任,这是一个严格法定。我个人觉得能不能在这个地方做一个例外排除,这个例外排除在法工委民法室的草案里面说的是“法律另有规定或者当事人另有约定”。我个人同意法律另有规定的限制条件,但是不同意当事人另有约定的这个限制条件。如果有了当事人另有约定的限制条件,实际上合同债权人债权本身的拘束力可能消于无形。债务人和债权人如果缔约能力平等,或者是债务人缔约能力更强的情况下,他有可能添加进来很多所谓的影响合同如期履行的障碍因素,而这种障碍因素在债务人所承接下来的债权债务范围关系之中,也就是作为一个一般规则,它恰恰会冲垮合同拘束力的大堤。当然,我个人觉得在121条的第一句话当中认可法律另有的规定除外,这种负担或者担心就完全不会存在。从体系融贯性的角度来讲,我觉得《合同法》第301条和第302条也可以作为第121条的这种“法律另有规定”条款,把它一并解释过来。

第三,纯粹债权债务构成理论和所谓合同构成理论两种不同的解释进路本身都不足以完全描述整个合同法的全貌。

实际上在我国《合同法》第107条、第121条的基础之上,这两条的确是构成合同救济规则体系的基础。在这两个条文的基础之上,可以对不同的合同条文进行一个类型化的分析。我前面讲到《合同法》第301条、第302条其实是区分承运人的行为意义上的承运义务还是结果意义上的承运义务。其实在司法实践中,合同的类型本身恰恰决定了合同的构成和违约责任的强度。也就是说,不是合同的构成本身直接导致了违约责任是什么,更前提性的是一个交易行为的类型、交易的目的,比如说是一个金钱债务还是一个非金钱债务,这种金钱债务违约责任的承担和非金钱债务违约债务的承担,它在后果上也会有很大差别。也就是说对于金钱债务和非金钱债务,如解老师讲到金钱债务是不会存在履行不能的问题,当然,实际上金钱债务和非金钱债务的差别不仅限于这一点。

还有,《合同法》第113条规定的合同违约责任中的可预见性的利益损失,这种预期利益损失在金钱债务和非金钱债务中也是不一样的,甚至不单单是预期利益的结果不同,它在举证责任分配上也会有不同。比如说在一个金钱债务中,债务人不能如期支付相应的金钱,这种情况之下,债权人遭受的预期利益的损失,是否真的根据举证责任分配的一般规则由债权人来承担呢?金钱债务不履行带来的损害和非金钱损害不履行带来的损害显然是不一样的。对于金钱债务而言,根据民间借贷纠纷司法解释进行年利率的控制,根据这个法定规则,预期利益的损失本身,对于债权人而言,根据一般的经验法则和表面证据就可以完成相应的证明。因此,合同类型的不同对于合同的构成也好、合同违约责任也好,它的后果是有根本差别的。所以,处于决定地位的,我个人认为既不是合同的构成,也不是违约责任的承担,而是交易的类型、交易的目的,就是合同的类型、合同的目的。

以上就是我听了解老师报告后的几点粗浅体会。不足的地方,也请解老师多多指正。

潘重阳:非常感谢王雷老师,接下来有请朱虎老师。

朱虎:听了解老师的报告之后,我想从三个方面进行展开。第一个方面是解老师整个报告的实质内容到底是什么。第二个是解老师的合同构成理论背后蕴含的价值实质又是什么。第三个是合同构成理论对外在体系的延伸影响到底是什么。

首先我们来看一下第一个层面,这个理论的实质内容是什么。

在我看来,说起来很复杂,其实一句话就可以概括,那就是到底采取一种债权构成还是一种合同构成,本质上是把合同作为债的发生原因之一,请求特定的行为,抑或是把合同作为一个风险分配的工具?这是最核心的一点。所谓的债权构成或者是合同构成,都是对于既有规范的解决方案寻找一个正当的解释而已。因此,我也非常赞同刚才王雷所提到的,不管是债权构成还是合同构成,对于具体的裁判而言,并不意味着价值判断的不同。换言之,即使对刚才提到的几个案子出现了不同的回答,也一定不是因为采取了合同构成或者是债权构成理论而产生了不同,往往是因为作出回答者的三观不同而导致的。因此,到底是合同构成还是债权构成,实际上意味着观察基点的不同,理论解释的选择和具体论证方式的不同。

但是,我也不赞同刚才李昊教授所提到的,这是一种毫无意义的方案。因为在我看来,这就是马克思·韦伯所提到的理想类型,实际上把任何一个事情推向极端化,以使得认识更为清晰。理论的立场往往就是如此,理论往往追求一种盲人摸象式的片面深刻,而实践是追求一种正确的中庸,极高明而中庸。所以,我刚才看到解老师最后的结语,说我们准备好了吗?承受得起吗?其实无须准备,无须承受。因为它就是一种解释理论,而真正需要准备和承受的是那种实践的结果。这就是理论和实践所可能存在的不同之处。所以不管是债权构成还是合同构成,其实都是对同一问题做出不同的论证方式而已。在这一点上,不同的理论构成也仅仅是确定了一个论证的起点,但并不能意味着论证的终点一定不同。

比如解老师提到的很多关于规则的问题,其实采取债权构成,不管怎么样都是风险分配的问题而已,只不过风险分配是在一个阶段还是在两个阶段实现。如果采取一种过错规则的话,实际上它的前提是对于债的内容进行形式化的确立,再通过过错进行实质上的风险分配。所以采取两个步骤的前提是对债务内容进行形式化的确定。可是,如果按照合同构成理论,它实际上是把两个步骤合一,对于债务内容本身进行实质化的确定。因此,两种理论的区别不外乎就是操作方式的序列不同。再例如,刚才王雷也提到的第121条的问题,对于第121条不管怎么解释它都会存在麻烦。我们真要面对问题本身的话,那就是如果是第三人的原因导致违约,那么第三人的原因是不是债务人要负责的,其实就是回答这么一个问题。我们说的债务人辅助理论其实也是在回答这个问题。到底采取哪种理论构成,就是我刚才所提到的论证的起点是不同的,具体论证的方式也是不同的,但是最后的结果可能是相同的。如果说存在不同的话,也只可能是对某一种理论的误用而不是合乎逻辑的运用。如果针对这个理论进一步思考的话,就会涉及到刚才第一点延伸出来的批评或者是疑问。不管是合同构成还是理论构成,都是为了一种理论的纯粹来寻找一种整全式的解释。这就是经常说的,你爱了一个人,你既有了铠甲又有了软肋,一个理论也一样。一种整全式的解释到底是不是可欲的,因为一种整全式的解释结果是较高层次的抽象,而这种高层次的抽象,它要放到具体情境进行填充。在这种情况下,如果采取统一的合同构成理论,其实我无须考虑手段债务和结果债务,至少在规范中不用体现,而需要通过在具体运用中的区分体现出来。可是作为一个规范,或者是一个法学理论的话,它追求的是一种中观的立场,就是它既不过分抽象也不过分具体,从而寻找一种最大的共识。我的问题在于,如果采取一种合同构成,那是不是过分地抽象了。这也是在德国债法修改之后,德国的一些学者对债法的批评,义务违反的这个用词是不是过分抽象了?

我想说的第二点是关于价值基础的问题。从合同构成背后所蕴含的理论内部进行观察,这个理论的价值基础是什么,刚才李昊教授也提出这一点。在我个人看来,其实关键点就是解老师专门提到过的,是不是把他律的因素纳入到意思之中?换言之,对于合同自由的干预程度到底多强?就此它会和更大的一些理论形成一些连接,在英美法中就是合同效力的正当性来源,会有很多理论,例如道德义务理论、正当原因理论、社会性信赖理论、语境理论、经验主义理论等等,不同理论的层次很清楚,这些不同理论中,社会因素是逐渐增强的,也就是他律的因素逐渐增强。

既然社会因素已经很强了,不管社会学意义上的关系契约理论,还是经济学意义上所说的经济分析,都更多强调他律的因素会很强。每个人没有无缘无故的爱,也没有无缘无故的恨,每个人的意思总是有原因的,也总是有后果的。我就在想,合同构成理论背后蕴含的考量在于对合同进行更多的社会化考量。比如刚才所提到的运用实质方式来确定合同义务,债务的范围或者是合同的内容的确定,必须要考虑债的发生原因、当事人缔结合同的目的、缔结合同的背景以及其他可能相关的因素,甚至要类似于经济学的不完全合同理论那样进行一种情景的模拟,在模拟当事人的情景里面,义务范畴由债权人承接还是债务人承接,谁来承接,其实就是进行一种情景模拟而已。德国法上广义的债的理论,其实更多的就是合同理论,它也是想通过这个概念把社会的因素引用进来,这也符合现代发展的理论趋势。

但是,这个时候同样会产生一个疑问,这种理论是不是一种危险的理论?把有限的因素交给法官进行情境的模拟,这个模拟的结果是否是可以统一和确定的,是否能够实现同等情况同等对待?或者是把这个问题交给这样一个理性人形成社会共识来实现的?我们到底要怎么考虑这一点?这是我想说的第二点。

我想说的第三点是,刚才解老师也提到过,如果采取一种构成的话,就会有一种对体系的余波影响,即对于民法典的外在体系结构的一个影响。如果是采取一种债权构成的话,就意味着不管债的发生原因是什么,仍然注重的是法律效果的相同性,这可能也是德国要做债法总论的原因,就是我们所说的债权构成理论。可是问题在于,如果采取合同构成理论,也并不是说不承认债的概念,这个概念还是要承认,只不过在这个概念里面要区分意定之债和法定之债,换句话说,更注重的是债的发生原因不同所导致的个性或者是不同点在哪里。债的概念很重要,我当然同意,但是,承认债的概念和在立法上是否设立债法总则是两个完全不同的问题,即使要承认债的概念,也并不必然导致立法上要设立债法总则。换句话说,是否设立债法总则仅仅是一个立法结构的设计而已,这种立法结构的设计不是直接推导出来,而是要有一种更为现实的考量:第一就是立法的时间,第二是立法者所要实现的目标到底是什么。这是要重点考虑的事情,其中最为重要的是立法要实现的目标。

我们可以看到,在民法典编纂过程之中,其实更多地强调民法典的意义是对现有的问题作出一些回应。,如果最为注重债的效果的相同性或者共性,就会导致注意到了效果的相同性了,但是发生原因的不同在很大程度上会被忽视。只要有债法总则,侵权行为等规定可能就会相应地降缩,将其不管是放在债总里面,或是像德国民法典那样放到债法分则里边,但实际上就只有那些条文而已。在这种情况下,我们采取一种反过来的思路,《合同法》《侵权责任法》实际上更为注重债发生原因的不同,进而在每个不同的原因上,到底什么情况下才能产生债的问题,它会更具体地对侵权、合同做一些规定。例如我们看到,侵权责任法有大量特殊的侵权责任,实际上就是在解决这些问题。所以我觉得,如果我们要把立法作为一个回应社会问题、甚至是一种社会部分性变革的工具的话,采取此种立法目标,更为议题取向,债权债务构成可能会妨碍这个目标的实现。

不同的理论在规范适用上有什么区别?在我看来,适用上实际区别并不会太大。我记得2002年的时候法工委民法室的王胜明主任打了一个比喻:要不要债法总则不外乎就是你要盖一个别墅,还是在一块地上把东西都铺起来?如果是别墅的话,优点是占地少,但适用起来结构特别复杂,一层一层;如果是平铺,占地比较多,但是这个适用起来,其实也并不是那么困难。但是如果承认债法总则,意味着会多出很多限制性的条款,在规范里面要讨论哪些不能适应总则的规定;如果不用总则,就会多一些准用的规定。所以说要不要总则,区别仅仅在于,到底多了一些限制性的规定,还是多了一些准用性的规定。在真正的适用过程中,不会因为是适用准用性规范或者限制性规范而真的导致适用过程更困难或者更不困难。我只是想说,这种有债的概念而无债法总则的情况下,在刚才的意义上也是一种中等抽象程度,不抽象到最广最高的债的概念,而是在合同、侵权的概念基础上发展出意定之债和法定之债,合同是意定之债的原形,而侵权是法定之债的原形,在意定之债和法定之债中间形成无因管理和不当得利的过渡。无因管理本身更类似于合同,只不过是无委托的合同而已;而不当得利区分为给付型不当得利和非给付型不当得利,给付型更类似于合同,非给付型更类似于侵权。这就实现合同——无因管理——不当得利——侵权、从意定之债到法定之债之间的平滑过渡,实际上也未尝不可。所以,体系是非常多元化的,我经常会说,在这个问题上,我是一个相对主义者,我更愿意说的是怎样都行,不管怎么样都会有优点,也都会有问题,这就是我刚才所说的,既是铠甲又是软肋。实在不行的话,那就要决断了,但是不可以因为这种决断而忽略对实质问题的思考。

我大概就说这么多,谢谢诸位!

第三部分 回应、答疑环节

潘重阳:感谢朱虎老师,最后我们再把时间交给解亘老师,对与谈进行回应,并回答同学们提出的问题。

解亘教授:

非常感谢各位老师的点评,我听起来稍微有点吃力,我相信同学们也会比较吃力,讲得太高大上了。我试着把我的理解说一下,有些我实在是没有理解。

首先是王轶老师说的第一点,到底什么是合同的解释。合同解释其实是没有什么定论的,自古以来就有两种立场,一种就是严正解释,就是威尼斯商人那种情况,你要几镑肉那就是几镑肉,里面不能带血,不能带神经,那就是严正解释。还有一种是诚信解释,外在的东西全部解释进去,没有说出来的都解释进去,哪个对哪个错呢?没有对错,都可以。

王轶老师说到了《合同法》第142条和第94条的问题,当然他把第94条第1款也理解为风险负担,这样解释我听着比较新颖。但是再怎么说,第94条是解除的问题,第142条是风险负担的问题,条文上写的是白纸黑字,在严格责任之下这肯定是冲突的。到底用哪个?两个都用就会产生偏差,一方认为我等你解除,你不解除我就认为还没有解除,于是我会再继续努力。而你却说早就按照履行风险负担处理了,那么产生的浪费怎么办?,所以这个问题必须要解决,回避不了。

接下来关于供用电的问题,他提到了第179条说国家规定的质量标准,王轶老师的意思是不是说通过第179条是可以解决这个问题的(朱虎:这个没有严格的质量标准,说第三人把它给斩断了)。我觉得解释不出来,它跟质量没有关系,村民破坏这叫国家质量标准吗?

王轶老师第四个问题是原因不一样就不能提取共同的规则吗?这一点跟李昊老师的一个问题接近,就是总则要不要完全抛弃。我觉得可以完全抛弃,完全抛弃带来的后果就是刚才朱虎老师所讲的大量规范的平铺,可能不美观,造成规范的浪费重复。或许有一些跟债权拘束力关系不那么密切的条文可以保留在债总里面。我赞成李昊老师说的,选择之债、多数人之债的规范,跟拘束力的关系不是很大,就可以安排在债总里。至于其他的问题,侵权的归侵权,契约的归契约。

王轶老师说严格责任这个问题必须是在同一种类型的合同之间,而不可以在不同类型的合同之间。我认为恰恰是同一个合同的比对。就是这么一件给付未能实现的事情发生了,德国的法官来看,美国的法官来看,一个是严格责任,一个是过错责任,应该是一样吗?我觉得应该是一样的,不可以说你是严格责任你就变得更严格。

李昊老师说了大概六七点,首先第一点就是关于日本人为什么会提这个理论?

他说可能是跟日本的混合基础有关,跟国际公约有关。这么说我也同意。日本法理论的出现是经过一个漫长的过程,我简单地说一下背景。首先,早期大概在北川善太郎的时代,就提出了所谓的附随义务理论,基本是德国法的那一套。真正的问题是什么呢?日本的判例中有一个很有意思的现象,日本法的第415条是关于债务不履行责任的一般条款,它里面提到了“归责事由”这个词汇。但日本的学者就发现,日本的判例基本不谈这个要件,法院基本上视而不见。一种可能就是这个要件根本没用,不应该适用;还有一种可能是如学者解释的那样,只要有债务不履行就推定归责事由。能否干脆不要这个要件?那么日本人的理论从哪来?实际上是从法国来的。法国法也有归责事由这个概念。那么法国的理论就认为这个本身是多余的。所以日本法的理论其实并不是来自英美法,恰恰是来自大陆法内部的反省。

我为什么说没有采取纯粹的债权·债务构成的立法呢?因为德国的判例也是采取了推定过错的立场。我们设想的是有一个债务不履行的事实,还有一个过错的事实,两者相加,债权人才可以追究债务人的责任。实际上,在德国的判例中,只要有债务不履行的事实,法官就同时推定债务人存在过失,这两者不是合二为一的吗?你会发现,在德国这个问题也是可以重新考虑的,也就是说他其实不纯粹了。台湾的老师也在讨论这个问题。在台湾、德国、日本,出现了债务不履行的事实,即使推定有过错,允许不允许说债务人反证推翻?的这块我没有研究过。如果说过错的要件确实有用,那一定要把债务不履行解释成另外一个事实。但是德国人的理论并不纯粹,所以这就是矛盾的地方。我同意朱虎老师的观点,为了把这个问题说清楚,我把它推向极限,叫纯粹的债权债务构成和纯粹的合同构成。日本人从来没有加过“纯粹的”这样的修饰语,也都没有说“实质化”,“形式化”。这些都是我自己造出来的概念,就是为了让它走向极致,便于理解。

李昊老师提到有中间地带,这个中间地带肯定是存在的。因为德国法不纯粹,日本法也不纯粹,如果不纯粹的话,中间地带必然存在。我个人觉得中间地带的存在其实是不讲逻辑的结果,是因为历史传统的惯性造成的。我们是没有传统的国家,没有历史包袱,尽量把逻辑做到极致不更好吗?

还有一点,把解释权都交给法官,怎么控制风险?怎么保障形式正义?这也没有问题,你以为这个问题在德国法上就不会遇到了吗?德国的法官也要解决过错的问题,他也要判断如果有一个人挡住了债务人的去路,那么到底怪不怪债务人的问题。不同的法官完全可以有不同的判断。法官裁判时受两种价值的撕扯:第一个是同等事物同等判断的要求;第二个,要把判断交给自己的良心。独立审判是一极,形式正义是另一极,两者同等重要,相互间存在张力。如果认为新理论不好,解决不了形式正义问题,难道德国理论就能解决形式正义的问题吗?一样的,这个没有差别。

关于他律的问题,也就是附随义务。附随义务也可以放入合同解释的范围。但是有一点,就是日本的学说在哪里刹车呢?他刹车刹在合同与侵权行为的边界。李昊老师说刹不住,界限不明。可能会不明,但是理论上讲,应该刹车。因为侵权之债的损害赔偿是用相当因果关系来判断的,而契约的赔偿是预见范围,两者是不一样的,现在把它混在一起用就会乱掉,所以必须刹车。能不能刹得住我不知道,至少理论上是这样。按照新理论,就一定不能竞合。

关于第302条、第301条和第121条的问题,王雷老师的观点我不太赞同。没有错,如果你受过良好的训练,向王雷老师那样从第302条以后,再看看第301条就解释出第121条来了。但是有多少法官能像你这样呢?在你没有写之前,全国的人可能都不知道第302条跟第301条的联系。既然如此,为何不把第121条删掉呢?王雷老师讨论的是有名合同,但还有大量的无名合同。这时法官自然会适用第121条,而他又不去解释,那岂不会带来灾难?既然有这个灾难,为什么还要为第121条辩护呢?用第121条的大部分人是没有经过训练的,没有过脑子的,他一定会毫不犹豫地用不加解释地用。这样就糟糕了。所以第121条是绝对要删掉的。

下一个问题,这个理论不足以描述全貌。那当然不足以描述全貌,怎么可能把债法所有问题解决,没有任何一个理论能把所有的问题解决掉。我只是想告诉大家,这两种理论可能告诉你,对于侵权之债和契约之债,到底是重视共性还是重视差异,因此引发了很多问题而已。合同类型决定债务内容,就是这样,这个理论并不是决定债务人要承担什么债务,它只是说在德国人的眼光中的过错,新理论换了一个称谓,叫做债务人的债务,因此它不解决实际问题,它只是一场头脑风暴。

这个头脑风暴有什么用呢?我觉得最大的用处就是检验我国法的体系矛盾。虽然德国人也不纯粹,但是他们有非常好的传统、好的教育,所以法官不会犯错,而我们现在的学者都在犯错,法官更在犯错。所以这样两个理论对比可以发现我们中国红黄(PPT上以红色代表债权·债务构成,黄色代表合同构成)相间部分出现的问题,难道不是一个很好的结果吗?这就够了。我绝对没有说黄色理论的一定比红色理论的好,我只是说,不要光看到红色理论的,还有一种黄色理论的;还有中国法是红黄相间的,这是问题,这才是关键,落脚点就在这里。

接下来回答同学的问题。

第一个同学说采取不同的债权理论、合同理论会不会对损害赔偿的计算产生影响?

会产生影响。这个就是两者唯一的一个差别。差在哪呢?如果按照债权•债务模式,是和侵权一样判断那个损害赔偿的范围,它考虑的是相当因果关系。如果放在合同构成中的话,应该采取预见标准,而且超出我们的想象,以双方共同预见的损害范围为准。它比债务人预见的范围窄,赔得更少。这是两者之间唯一的差别。

第二位同学说,在合同过程中是否将债权构成预想下的过错判断都融入到债务内容的判断与确定?

是的,就是这个结论,就是换一个名字而已。刚才朱虎老师说,我们要不要准备?我觉得老百姓不用准备,但是法律人要准备。作为老师,你恰恰要给同学们刮这场头脑风暴,法官们要也要接受这场风暴,这个成本不是由老百姓承担的,因为民法从来不是一个行为法,它是一个裁判法,是给法律专业人士看的,所以这个风暴是刮向所有的专业人士的,包括我们在座的各位。所以我们有没有准备好,这才是关键。

主持人:好的,再次感谢解亘老师的精彩发言,以及各位与谈老师的精彩发言,那我们本次的论坛到这里就结束了,感谢北京市安通律师事务所对本次论坛的支持,谢谢大家。

解亘:谢谢各位。



民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播之处、见贤思齐之所”为宗旨,自2000年9月15日创办至今逾17年,成功举办460余场,现场听众超过8万人,论坛实录通过中国民商法律网全文发布,累计阅读超400万次。


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本期协调:潘重阳

本期承办:中国人民大学法学院硕士研究生 李萌

中国人民大学法学院硕士研究生 陈耿坚

本期编审:李萌  陈耿坚

本期协办:北京市安通律师事务所

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