彭诚信:论禁止权利滥用原则的法律适用
2018年7月3日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
民法通过赋予特定的个人以权利,命令他人都要尊重这种权利来维持私法秩序,行使权利受到何种程度的限制,关涉私法制度的根基。上海交通大学凯原法学院彭诚信教授在《论禁止权利滥用原则的法律适用》一文中,针对《民法总则》第132条所规定的禁止权利滥用原则在实践中的具体适用问题进行了探讨,确立了权利滥用的鉴别标准,厘清了权利滥用与侵权行为的关系,并明确了禁止权利滥用原则的个案适用方法及其法律后果。
一、问题的提出

《民法总则》第132条规定了禁止权利滥用原则,尽管该原则在学理中往往被认为是诚实信用原则的具体化,但它仍然具备一般条款的属性。实践中,该原则的具体适用面临诸多难题。

(一)权利滥用识别标准混乱

1.对权利滥用主观标准的判断不明确。权利滥用的识别是适用禁止权利滥用原则的前提,但无论在司法实践还是学理上,对权利滥用的具体识别标准为何以及如何具体识别都未形成共识,具体体现为:其一,立法及司法实践对权利滥用的主观要求尚无严格限定,无法可依的状况造成我国司法实践对权利滥用主观要件的判断甚为模糊。其二,学理上就行为人滥用权利的主观要求亦存在诸多分歧。有学者认为主观上的标准是过错,不仅限于故意;相左的观点主张,唯有具有损害他人的故意方构成权利滥用;还有观点认为,权利人不仅需具备主观故意,而且需以获取不正当利益为目的。

2.利益失衡(即权利人获益与致他人受损的比较结果)作为鉴别权利滥用的具体功能还有待进一步斟酌。多数学者赞成通过比较权利人受益与受害人受损判定是否构成滥用,但利益失衡是一个独立的鉴别要素,还是仅能用于佐证行为人的主观目的,学界对此并无定论。

3.对权利滥用是否以损害的实际发生为前提亦需要更为全面的考量。

(二)权利滥用的不法性难题

权利滥用与侵权行为的区别与联系在实践中难以辨明,进而难以确定令权利滥用人承担责任的规范性基础,主要表现为证成权利滥用存在不法性的难题。若滥用权利侵害他人权益,权利人极有可能需要承担损害赔偿责任。

诸多学者认为,“权利滥用之权利行使,为违法,法律上当然为违法,无待于当事人之抗辩。依当事人所陈述之事实有此要件之存在时,法院应依职权采用之”。甚至有学者认为滥用权利者所承担的是侵权责任,应采无过错责任才“符合禁止权利滥用的立法旨趣,也更能从权利的内在性格揭示禁止权利滥用的本质”。但权利滥用行为毕竟具有权利基础,将其认定为不法会造成权利与正义或正当性之间的悖论。

(三)法律适用原理的违反

只有规则才可直接作为裁判依据,禁止权利滥用原则应具体化为个案规范后才能适用。但司法上如何将该原则予以规则化,并未形成方法论上的自觉。禁止权利滥用原则如同其他任何一般条款一样,都存在被恣意解释的危险,法学者的任务即在于努力对权利滥用给出客观正确的适用基准。


综上所述,确立权利滥用的鉴别标准、厘清权利滥用与侵权行为的关系、明确禁止权利滥用原则的个案适用方法及其法律后果,便成为本文研究的核心主题。

二、权利滥用鉴别标准的确立

(一)认定权利滥用的必要条件

1.权利滥用需具备权利外观


具备权利外观是适用禁止权利滥用原则的基本要求,是指行为人应具备权利基础并基于该权利而主张特定利益。权利人行使权利仅是被初步推定为正当,但这种正当并非绝对,而是具有可废止性。构成权利滥用的事实可推翻行为初显的正当性。还应注意的是,既然权利滥用行为具备权利外观,则明显的、严重的违法行为并非权利滥用,而是侵权甚至犯罪行为。

2.存在两项相互对立的利益主张

现实生活中,权利的行使常常会影响他人的利益,因为人不能脱离社会而在孤岛生活。其中,在构成权利滥用的案件中必然会存在两项相互对立的利益主张。虽然行使权利必然会对他人产生影响,但并非任何行使权利的行为都构成权利滥用。法律所能要求权利人的只能是不得违法或禁止不当行使权利,只有不正当的权利行使才会构成滥用,但这需要通过具体鉴别要素予以判断并确定。

(一)权利滥用的具体鉴别要素


1.意思的鉴别


(1)害意及附属于害意或近乎害意的意思

害意在性质上属于一种直接故意,而故意是判断权利滥用最为明显、最为直接的意思鉴别要素。害意及附属于害意或近乎害意的意思体现了权利人的主观恶性,具有强烈的道德可非难性。

对害意的判断应当以主观意思的客观状态为参考,即,“权利的行使如果既对权利人没有什么益处,又对相对人造成损害,这种‘结合’就表明权利人存在损害意图。

(2)权利人过失亦属于权利滥用的意思鉴别要素

若将权利滥用的害意标准绝对化,或特别强调行为人损害他人的目的,则难免限制了权利滥用的制度功能,权利人的过失同样应属于意思鉴别要素。《民法总则》第132条可理解为放宽了对权利人主观要件的限制,即使权利行使不以加害他人为目的,也可构成权利滥用。

权利滥用人过失的判断标准是,权利人违反合理注意义务,以至于权利行使与权利的内在要求不符。该过失判断标准是从权利人的角度出发,侧重考量的是权利人行使权利行为本身是否妥当,客观上表现为权利人获益与相对人受损的显著失衡。

2.行为的鉴别

权利滥用不是纯粹的主观过错问题,主观意思瑕疵在客观上表现为权利人滥用民事权利的行为。《民法总则》第132条在规定禁止权利人“滥用民事权利”时,明确了其客观要件,体现出法律对权利滥用的行为特征的愈加重视。权利滥用的行为特征具体表现为: 

首先,权利滥用行为在外观上具有合法依据。权利滥用虽是对行为的否定性评价,但滥用行为本身拥有权利基础,具备客观法上的行为依据,在外观上是一个合法行为。

其次,权利滥用损害了他人利益,或至少具有造成他人潜在损害的可能。行为的鉴别要素主要包括:权利人的行为是否实际损害了他人的合法权益、有无发生损害的可能以及权利人的获益与受害人的损害是否平衡。

再次,滥用权利行为与前述权利人的意思鉴别要素具有内在牵连关系。

最后,某些权利行使行为本身便是权利滥用的有力证明,其中最为典型的是矛盾行为。

3.利益的鉴别

利益的鉴别是对当事人客观利益状况的考量,利益衡量是鉴别权利滥用最直观、最易行的要素。利益的鉴别一般可通过两种途径进行: 

(1)从权利人为自己谋利或致他人受损的主观意图予以鉴别。其一,权利人行使权利是否意图使自己增益——对其考察应采客观标准、兼顾主观标准。其二,权利人行使权利是否意图给他人造成损害——对其考察则应强调主观、同时兼顾客观。

(2)从权利人造成自己得利或他人受损的结果比较予以鉴别。其一是损人亦不利己。这是最为典型、严重的情形,且往往伴有权利人故意刁难的主观恶意。其二是本人获利远小于对他人损害。

4.权利目的的鉴别

权利的客观目的是权利创制的目的和精神,权利不仅是对权利人本人意志或利益的肯认,也是对他人意志或利益的尊重。客观目的由此蕴含于权利的内核———正义之中,因为正义是评价利益正当性与否的程序,也是正当性评价的结果。

对权利的客观目的可从两个层面予以理解。从积极方面言,意味着主体行使权利应以追求正当利益为目标;从消极方面言,意味着基于对他人正当利益的尊重而应对权利行使予以特定限制。权利的行使若不以获得正当利益为目的,而是意在获取某种不当利益或纯粹损害他人,即逾越了权利的客观目的,丧失了内在的公正性,应该予以否定。

三、解决权利滥用侵权路径的制度性局限

权利滥用与侵权行为的法律性质并不一致,它是一项具有独立规范意义的法律制度,   

(一)侵权行为与权利滥用的不法性比较


侵权行为与权利滥用均包含不法性,但权利滥用有别于侵权行为的规范性基础,既有研究对于两者的不法性一视同仁,这无疑模糊了权利滥用的本质属性,以及其与侵权行为在性质上的区别。

(1)侵权行为与权利滥用形成不法的原因各异

侵权行为因违反行为的外在限制而不法,权利滥用则是因逾越权利的内在限制而受到法律的否定性评价。

(2)两者不法性的判断标准不同

侵权行为不法性以受害人的权益受损为判断标准;权利滥用的不法性则以行使权利的内在要求为依据,“权利本身即蕴涵界限”。

(3)侵权行为与权利滥用的不法性程度不同

权利滥用的不法性程度强于侵权行为。就侵权行为而言,行为人缺乏正当权利作为基础,将相对人置于高度不合理的风险之中,并使得该风险转化为现实损害,法律为实现矫正正义而将损害转由不法行为者承担。侵权行为因提升了受害人合法权益遭受侵害的不合理风险而具备不法属性。就权利滥用而言,一方面,权利滥用行为给他人造成了现实的或潜在的损害,此点类似于侵权行为;另一方面,权利滥用的不法性如此之强,以至于与权利的内在要求不符,背离了权利的客观目的。权利行使造成他人现实或潜在的损害并不足以构成权利滥用,因为行为人具有权利基础,行使一项权利具有初显的正当性,没有充分理由不能轻易否定权利人的自由。

(二)以侵权责任解决权利滥用的不足


1.规范意旨的区别

禁止权利滥用的规范意旨是基于权利本质或客观目的的自我约束,从内在促使人们切实遵守权利的精神。构成权利滥用并不意味着权利自身的消灭,而仅指滥用权利行为不受法律保护,其产生的不当结果亦应予以去除。而侵权责任是以使受害人获得补救为主要目的。侵权法的首要目标不在于规范权利的行使、限制权利人的自由,而在于填补受害人的损害。

2.现实的损害与潜在的损害

损害或损失是侵权责任的必要构成要件,而权利滥用则不必然造成相对人现实损害。侵权法上的损害,包括直接损害或间接损害,原则上均需具备客观真实性与确定性,与侵权行为不同,权利滥用只需具备权益侵害的可能事实即可,损害是否实际发生并不重要。

3.法律责任后果的差异

侵权责任以全部赔偿为原则,赔偿责任人应当完全填补受害人的损害。对于侵权行为所造成的损害,除非发生损益相抵、过失相抵等限制责任范围的情形,加害人应尽力使受害人恢复到没有遭受损害时的状态,以实现完全赔偿的责任目标。

但对权利滥用来说,补偿并非主要目的,其更重要的规范目的在于停止权利人滥用权利的行为。即使权利滥用人需赔偿相对人所受损害,也并不必然完全赔偿。

四、禁止权利滥用原则的具体适用

由于法律原则并无具体的规范构成要件,裁判中无法将案件事实直接涵摄于禁止权利滥用原则以确定个案法律后果,适用禁止权利滥用原则的前提是将其转变为能够作为裁判基准的规则,并在个案中确定具体的法律效果。

(一)禁止权利滥用原则的规则化

1.法律原则规则化的路径选择

禁止权利滥用原则的适用,实质上是解决权利滥用主体行使权利所依据的原则与受害人主张的滥用者行使权利违反禁止权利滥用原则之间的冲突。

适用禁止权利滥用原则的核心问题是:确立个案中禁止权利滥用原则优先于其他原则的具体优先条件或变量,并以该优先条件或变量作为禁止权利滥用原则规则化的规范构成要件。优先条件或变量的确定与权利滥用的鉴别要素息息相关。

2.以权利滥用鉴别要素为基础的个案规范建构

权利滥用的各项鉴别要素为确定个案的特定优先条件提供了基础与指引:意思的鉴别要素证成了行为人行使权利的主观过错,行为的鉴别要素证成了行使权利客观上产生了损害或不便等,利益的鉴别要素是权利滥用行为在经济上失衡结果的反映,权利目的的鉴别要素则是基于创设权利的客观目的检视权利行使是否符合正当性的内在要求。权利滥用的鉴别标准并非封闭与一成不变,应当根据具体案情确立具体的鉴别要素。演示禁止权利滥用原则适用于个案时的具体程序与步骤是:第一步,确立个案中原则间的竞争关系;第二步,基于一般的优先条件确立一般的优先关系;第三步,基于特定优先条件确立条件式优先关系,并依此创设具体规则,其核心在于找寻特定优先条件。

(二)权利滥用的法律后果

1.停止侵害或防止侵害

停止侵害是相对人要求权利滥用人停止正在进行的滥用行为。滥用行为虽有权利基础,但行为本身并非正当,若任凭权利滥用状态持续,将严重侵害他人权益,有违法秩序的要求。无论权利滥用是否已经给他人造成实际损害,只要侵害他人权益的滥用行为持续存在,相对人便可要求停止侵害。

2.剥夺权利

由于权利滥用行为并不排除权利本身的正当性,法律多数情形下只需限制权利行使而非消灭权利本身,只有在极为严重的情形下才会因权利滥用而剥夺权利。剥夺权利需具备手段上的必要性,即有剥夺权利方能充分保护相对人权益。

3.恢复原状

权利滥用致相对人损害,相对人得请求权利人恢复原状。首先,恢复原状的目的在

于使受害人恢复至损害发生前的状态。其次,恢复原状有不同形式。受害人遭受的损害类型不同,决定了恢复原状形式的不同。再次,恢复原状并不排斥金钱赔偿。

4.金钱赔偿

权利滥用造成对方损害的,相对人可请求滥用者承担金钱赔偿责任。因权利滥用者拥有权利基础,其金钱赔偿责任并不以完全赔偿为原则,具体可依据滥用行为的不法性程度、过错程度等确定赔偿范围。

5.权利滥用行为不生法律效果

权利禁止滥用的实质意义在于,“不让该项权利的行使发生原本应有的私法上的法律效果”,权利相对人不受相应的法律约束。


权利滥用作为具有独立规范意义的法律制度,其与侵权行为具有本质差异,通过侵权方式解决权利滥用有着无法克服的实践与理论局限。唯有利用原则自身的法律适用原理,方能为基于原则形成的、直接作为裁判依据的个案规范找到方法论依据。



(责任编辑:蔡蔚然,未经授权不得转载)



文献链接:《论禁止权利滥用原则的法律适用》

[ 参考文献 ]

本文选编自彭诚信:《论禁止权利滥用原则的法律适用》,载《中国法学》2018年第3期。
【作者简介】彭诚信,上海交通大学凯原法学院教授,博士生导师。

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