李永军:“契约+非要式+任意撤销权”——赠与的理论模式与规范分析
2018年8月21日      ( 正文字号: )
文章标签:民事权利   撤销权   合同法   赠与合同
[ 导语 ]
我国《合同法》第185、186条规定的赠与合同的效力,可以理解为“契约+非要式+任意撤销权”模式,但从理论上说,这种模式并非唯一可行的模式,且存在与《民法总则》第16条规定衔接不畅的问题,而“任意撤销权”与合同基本原理的冲突还引发了 对 “任意撤销权”理解上的争议。中国政法大学民商经济法学院李永军教授在《“契约+非要式+任意撤销权”:赠与的理论模式与规范分析》一文中,对我国模式下的赠与合同进行了深入分析,将任意撤销的对象解释为“赠与人关于赠与的意思表示”而非赠与合同本身。
一、赠与的理论模型及我国法选择的正当性说明

(一)“单方法律行为+要物模式”被“契约模式”替代的原因

仅从规范体系的视角看,将赠与构建为“单方法律行为+要物”的模式并无何不可,实际上甚至更加符合现实生活之需要。尽管如此,却很少有国家选择“单方法律行为+要物”作为赠与的模式,基本上都是选择契约模式。主要有两个原因:一是当事人自决的原则,二是分配正义的契约观念。

在市民社会中,任何契约必须有“原因”,否则,契约难以生效。从亚里士多德到格劳秀斯,逐步地为将赠与纳入到契约中奠定了“正义”的基础,这也就为将赠与构建为契约、从而在市民社会中存在奠定了理论基础。因而,现代大部分国家的民法典都将赠与规定在合同部分,并将之视为一种独立的有名合同或者典型合同,我国《合同法》也采取这种方式。但值得我们注意的是:这也许与我国当下关于单方法律行为的民法理论并不一致,但单方法律行为在民法,特别是债法上的效力范围究竟有多大,实际上需要认真对待。

(二)我国《合同法》将赠与构建为“诺成契约”而非“要物契约”模式的原因

尽管我国《合同法》将赠与合同定性为诺成合同,但并非不存在将其定位为要物合同的可能和实践。事实上,我国长期的司法实践就是将赠与合同定位为要物合同的。

要想了解要物合同产生的原因,必须回到罗马法。赠与之所以没有被罗马人定义为要物合同,有两个主要的原因:(1)赠与在罗马法上一开始就是要求特定形式的契约,其效力主要来自于特定形式的要求而不是债因。(2)赠与不符合要物合同的特征:对方的履行以相对方的交付作为基础。在此可以有两个假设:一是假设我们仍然坚持要物合同的罗马法概念——一方的对待履行以另一方的交付为基础和条件,那么,自罗马法开始的要物合同的种类将难以增加,赠与也就不可能被加入而成为要物合同;二是假设我们改变了罗马法的这种概念,可以创设很多种要物合同,赠与也就可以增加进去而成为其中一种。问题在于:第一种“假设”成为了现实——根本原因就在于没有什么需要或者动因让人们去修改罗马法的要物合同概念。这与要物合同在当今经济生活中的地位有关,正如有的学者所言,“要物契约虽然在《法学阶梯》的体系分类中占有重要地位,但它们并不那么重要,因为这些形式的契约在商业上几乎没有多大的价值。”事实上,直至今天,这些契约表现出来的交易仍然没有在经济生活中占有很大的地位:寄托与使用借贷的无偿性决定了其无商业价值;质押虽然具有商业意义,但也仅仅限于动产或者价值较小的权利,如果是价值较大的权利,如知识产权、有价证券等都要求严格的登记而不能仅仅交付物的占有。

(三)我国《合同法》将赠与构建为“非要式契约”模式的原因

我国合同法不仅将赠与构建为诺成契约模式,而且是非要式契约——根据我国《合同法》第185条的规定,赠与合同的成立和生效不需要特定形式。

我国在赠与合同方面表现出较明显的“去形式主义”态度,恰恰与我国缺乏“传统民法的契约观”的契约理论有较大有关系。从比较法上看,有着罗马法传统的欧洲各国民法典,几乎都没有这种观念和模式———赠与契约没有任何特殊形式就可以生效。而与欧洲国家遵循的罗马法传统的“形式主义”不同,亚洲很多国家或者地区都采用普通的“契约观”来对待赠与契约:契约经过要约和承诺之后便成立生效,生效后就要产生履行请求权。这样,这种不采取任何形式又无债因的赠与契约本来在欧洲国家民法上根本就不能生效,但在亚洲许多国家或者地区却生效了。我国合同法理论没有接受欧陆国家的“形式主义契约观”,而是采纳了以日本为代表的“亚洲契约观”,这样一来,赠与这种既无债因又无形式的契约,就堂而皇之地成为一种普通的合同了。

二、对于“任意撤销权”的质疑

(一)任意撤销权的法理基础

既然赠与合同是诺成性的合同,那么合同生效后,为何允许赠与人在赠与财产权利转移前任意撤销合同?允许当事人任意撤销一个生效的合同,本不符合《合同法》之一般原则,甚至是违反法律之原则的,且我国《合同法》上有很多无偿合同,都没有采取“任意撤销权”的模式,而是采取其他方式(例如,委托合同就是任意解除权的模式)。那么,为什么单单赠与合同就是采用这种模式呢?

对此,有学者指出,在法律上确立赠与人的任意撤销权的主要原因在于:(1)这是由赠与合同的无偿性和非交易性决定的;(2)赠与人的任意撤销权一般不会损害受赠人的利益,也符合正义的要求;(3)赠与人的任意撤销权与我国《合同法》采取的赠与合同的立法例有关。从比较法上看,既可以将赠与合同界定为诺成合同,也可以将其界定为实践合同。如果定义为实践合同,则在赠与物交付之前,赠与合同不成立。这时如果赠与人反悔的,就不需要任意撤销权。但如果将其界定为诺成合同,则只有赋予赠与人任意撤销权才可以平衡赠与人与受赠人之间的利益。

应该说,这种观点很有说服力,但疑问在于:(1)赠与是否无偿、是否符合正义要求,与赠与采取什么立法例没有关系,也就与赠与的任意撤销权没有必然关系。因为,在德国和法国,赠与必须采取公证形式,赠与人自然也就没有了任意撤销权,但这并没有改变赠与之无偿的性质,也不能就此认为不符合正义要求或者没有平衡赠与人与受赠人之间的利益;(2) 无偿合同很多,解决的方式和构建的模式也不同,并非只有任意解除权才能平衡当事人之间的利益。

本文认为,赠与合同之所以被赋予这样一种特权,与两个因素有关:(1)“转移不需要返还的所有权+无偿”。赠与合同之所以被各国民法典规定成为一种特殊的有名合同,恰恰不仅仅是因为它是无偿的,而是因为它在转移所有权的时候是无偿的。(2)“非要式主义”。因为赠与是一种无偿的转移所有权且不能请求返还的契约,按理说应该采取严格的形式主义更为合理,但我国《合同法》恰恰没有要求形式。如果不采取“任意撤销主义”模式,就不足以避免赠与人因草率带来的不利益。因此,用任意撤销权来弥补非形式主义的弊端。此所谓“来的容易,去的也容易”。

但问题恰恰在于:这里的所谓“任意撤销”是否可以理解为“任意撤回”或者“任意解除权”? 对此,学者之间争议很大。

(二)任意撤销权的法律解释

对于我国《合同法》第186条规定的“任意撤销权”应如何解释,大概有三种不同的观点:一是“解除权论”,二是“撤回权论”,三是“撤销权论”。解除权论认为,一个合法有效的合同如何能够随意撤销?一个合法有效的合同关系要归于消灭,需要借助于合同解除制度。《合同法》第186条关于赠与合同的任意撤销权应解释为赠与合同的任意解除权;撤回权论则认为,意思表示的撤销有广义与狭义之分。意思表示有瑕疵的撤销是撤销的主要形态,也被称为狭义的撤销,意思表示无瑕疵的撤销以及非法律行为的撤销称为广义的撤销,而属于广义撤销的意思表示物瑕疵的撤销实际上就是撤回。赠与的撤销,实际上就是指赠与的撤回;撤销权论实际上就是坚持我国《合同法》第186条规定的字面形式上的撤销权的概念,认为,赠与人的撤销权是指对于已经成立并生效的赠与合同予以撤销,其针对的是赠与合同本身而非赠与的意思表示。因此,赠与人针对有效的赠与合同所进行的撤销,应当认为是行使撤销权,而不是撤回权。

本文认为,如果解释为赠与人的任意解除权的话,其实并没有任何问题,因为我国《合同法》第410条、第268条都赋予了当事人以任意解除合同的权利。而且从终止合同的视角看,比较撤销合同,解除合同对于赠与人可能更加方便,但后果可能与赠与的本质有悖。如果我们仔细观察“撤回权论”与“撤销权论”的观点,其真正差别及争论的关键在于“对象”:“撤回权论”实际上也是指撤销,只不过它主张的撤销的对象“赠与人发出的已经生效的赠与的意思表示”,而“撤销权论”主张撤销的对象是赠与合同本身。

本文主张撤销的对象是赠与的意思表示而不是赠与合同本身,主要理由如下:

(1)从我国《合同法》第186条的文义上说,并非一定是指“赠与合同本身”。该条规定: “赠与人在赠与的财产权利转移前可以撤销赠与。”

(2)从逻辑上说,解释为撤销赠与人的“意思表示”更符合逻辑。因为赠与合同已经生效,如何可以撤销一个生效的合同?合同是双方意思表示,不能随意撤销; 但赠与人的意思表示是单方的意思表示,因此可以撤回或者撤销。实际上,这在我国《民法总则》和《合同法》中始终是一个没有真正解决的问题:《民法总则》第149-152条规定的“可撤销的法律行为”究竟是指法律行为本身还是意思表示?《合同法》第54条也有同样的问题:合同本身还是意思表示?因为我们没有真正地研究这一问题,导致了立法明确写明是“法律行为”和“合同”。但实际上,如果仔细考察德国民法典即可知晓,其可撤销的恰恰是“法律行为中的意思表示”。另外,德国民法典第530条规定,在受赠人侵害赠与人或者其近亲属的情况下,使用的也“有撤回赠与意思表示的权利”而非撤销。两者都是指向赠与的意思表示而非赠与合同本身;

(3)从责任体系上看,只有解释为“赠与人的赠与意思表示”,才能为撤销权人承担缔约过失责任奠定规范基础。如果是合同,则只能用“解除而非撤销”,但合同解除后,赔偿的范围可能就包括期待利益。因此,无论从逻辑上还是从比较法上看,解释为“撤销赠与的意思表示”都更加合适。

(三)撤销权对于未成年人或者胎儿赠与的行使

赠与人行使任意撤销权时,对于限制行为能力人作出的赠与能否任意撤销?从我国《民法总则》及《合同法》关于法律行为和合同之规定看,对于未成年人之法律行为的效果,有特别的保护规范(《民法总则》第144 - 145条、《合同法》第47条),但对于这种法律行为(合同)的任意撤销权是否需要有例外保护?

本文认为,尽管受赠人为未成年人,《民法总则》及《合同法》也有特别保护,但这些规范都是对其法律行为(合同)效力的特别保护,而非对于关涉其赠与之任意撤销权的限制。对限制行为能力人进行赠与的赠与合同无疑可以生效,但赠与人对于该已经生效的赠与合同的撤销权并不受到限制。因此,即使适用《民法总则》第145条的“纯获利益”的规范,对于赠与人的撤销权也不发生影响。更重要的是,第188条规定的限制撤销权中有明确的排除情形之规定,但其中并不包括受赠人是未成年人的情形。显然,法律对于这种无偿行为的立法精神,是把对于赠与人的利益和意愿保护放在了优先地位。从效力而言,最高人民法院上述司法解释第129条应该让位于合同法第186条规范;从法理而言,其混淆了赠与合同法律效力与赠与人任意撤销权。

此外,我国《民法总则》第16条规定“胎儿”也有接受赠与的权利能力,那么,对于胎儿所作的赠与,赠与人是否可以撤销?对此,本文认为,应该可以撤销。因为: (1)法律并没有禁止性规定,《民法总则》第16条仅仅是赋予胎儿接受赠与的权利能力,但并没有禁止撤销对其的赠与;(2)由于是无偿行为,赠与人利益的保护与未成年人或者胎儿的利益保护谁为优先,值得考虑。上述最高人民法院关于《民法通则》的司法解释似乎是将对未成年人的保护置于赠与人的撤销权之上,但《合同法》颁布后能否作出相同的解释,实有疑问。

(四)行使任意撤销权后的缔约过失责任之承担

赠与人行使任意撤销权之后,对于受赠人有没有赔偿责任?或者换个角度说,受赠人因赠与人任意撤销赠与而给自己造成的损失,是否具有请求赔偿的权利?我国《合同法》对此没有规定。有学者对此持肯定意见,认为,在赠与人行使任意撤销权之后,如果因此给受赠人造成损失,受赠人有权基于缔约过失要求赠与人赔偿其所受的损失。其主要理由在于:受赠人产生了合理的信赖,并付出了一定的成本,赠与人事后的撤销破坏了这种信赖并使得受赠人遭受了一定的损失。对这种信赖和经济利益应当加以保护,否则对于受赠人不甚公平。

本文认为,关于赠与人行使任意撤销权后是否承担缔约过失赔偿责任,主要应当讨论之处在于:既然法律明确规定了任意撤销权,受赠人是否还应该产生信赖?换言之,其信赖是否还具有合理性并值得保护?既然法律规定了赠与人的任意撤销权,那么,受赠人就应该清楚这种任意撤销权随时可能行使,故其信赖一般难以获得确认并保护。即使赠与人在赠与时,信誓旦旦地保证履行赠与义务且不撤销,但如果赠与没有按照《合同法》第186条的规定予以公证,赠与人仍然是可以撤销的。尽管从理论上说,合同撤销后存在缔约过失责任,但在我国《合同法》第186条规定的这种“无偿行为+任意撤销权”的模式下,受赠人的信赖难以确认,赠与人撤销赠与合同后的缔约过失责任也就难以存在。



(责任编辑:蔡蔚然,未经授权不得转载)



文献链接:《“契约+非要式+任意撤销权”:赠与的理论模式与规范分析》

[ 参考文献 ]

本文选编自李永军:《“契约+非要式+任意撤销权”:赠与的理论模式与规范分析》,载《中国法学》2018年第4期。
【作者简介】李永军,中国政法大学教授,博士生导师。

[ 学术立场 ]
1
50%
1
50%
发表评论
推荐阅读
中国民法典担保物权立法研讨会在中国人民大学成功举行
2018年10月12日,中国民法典担保物权立法研讨会在中国人民大学成功举行。
法核24刊民商法论文速览|2018年9月
中国民商法律网“民商法学刊要览”栏目——2018年9月。
赵万一、石娟:后民法典时代司法解释对立法的因应及其制度完善
明确司法解释的权限及其调整范围,凸显指导性案例的作用,完善司法解释的各种机制,实现司法解释与现有法律的无缝对接
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章
本期评价
0个赞
0个踩
敬请关注中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

编辑:蔡蔚然

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2015 All Rights Reserved 京ICP备05066828号-27 
E-mail: ccclarticles@126.com