法典编纂|婚姻家庭编研究学刊要览
2018年9月7日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      编者按  2018年8月27日,民法典各分编(草案)提请全国人大常委会审议。作为全面深化改革中的重要一环,民法典如何反应时代精神、回应人民需求成为社会各界广泛关注的话题。我国民法学者在我国民法典编纂过程中积极建言献策,学界涌现了丰富的研究成果,特此中国民商法律网推出“民法典分则学刊要览”系列文章,对学术界近期关于民法典各分编的研究成果进行梳理,以期对读者理解研习民法典分则有所裨益。欢迎阅读,欢迎转发。
       本期学刊聚焦民法典婚姻家庭编相关研究。篇幅有限,未能全面介绍,欢迎在评论区留言补充,推荐精彩文章。
一、关于婚姻家庭编立法体例结构、立法理念等一般性问题

1. 夏吟兰:《民法分则婚姻家庭编立法研究》

【摘要】在民法典中,婚姻家庭法律制度最具伦理属性、民族特性和人文主义精神,与国家发展、社会进步密切相关。从“单行法”到“法典法”,婚姻家庭编应当坚持社会主义婚姻家庭制度的价值取向与基本原则,保持其相对独立的身份法特点。制定婚姻家庭编既是编纂民法典的需要,也是回应社会发展所面临的新问题以及完善婚姻家庭法律制度的需要。婚姻家庭编立法应当考虑我国的立法传统、基本原则在婚姻家庭编中的作用以及当代国际婚姻家庭立法的发展趋势,重构婚姻家庭编的基本原则; 应当考虑非婚同居关系在社会中逐渐被公众接受并成为一种生活模式的现实,对非婚同居关系作出原则性规定,以保护当事人特别是未成年子女的合法权利; 应当认真对待我国离婚率不断上升、轻率离婚屡见不鲜、离婚救济制度适用受限的问题,在保障离婚自由的同时,为防止轻率离婚,实现法律的公平正义作出理性的制度安排。

【关键词】宏观定位;基本原则;非婚同居;离婚自由;离婚救济

【文章基本信息】原文载于《中国法学》2017年第3期,文章分五个部分,页码范围是71-86页。


2. 夏吟兰:《民法典体系下婚姻家庭法之基本架构与逻辑体例》

【摘要】自1950年婚姻法颁布以来,我国婚姻家庭关系一直由多部法律调整,造成了婚姻家庭法律规范长期处于体系不完整、结构不统一、内容不协调的状态,而2001年修订婚姻法时遗留的问题及缺漏造成司法困惑与执法不一。因此,亟需在民法法典化进程中制定一部结构统一、体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法。我国应当借鉴大陆法系婚姻、亲属、监护一体的立法体例,结合中国的国情和立法传统全面完善婚姻家庭体系结构;从调整对象、立法技术的角度将现行婚姻法的名称改为婚姻家庭法;增设亲属通则,纳入监护制度、改广义监护制度为狭义监护制度,并将收养制度体系化地收归婚姻家庭法。

【关键词】婚姻家庭法; 体系结构; 亲属; 监护; 收养

【文章基本信息】原文载于《政法论坛》2014年第5期,文章分四个部分,页码范围是142-148页。


3. 夏吟兰:《论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性》

【摘要】新中国婚姻法经历了从独立法律部门到回归民法典体系的不同历史时期。尽管21世纪初的民法典草案编篡活动基本确立了婚姻家庭法回归民法典的路径,但对婚姻家庭法在民法典体系中的地位,婚姻家庭法与民法总则及其他部门法的关系一直有不同的声音。基于历史演进与逻辑分析,婚姻家庭法可以归位于民法典体系但具有相对独立性。民法的调整对象、基本原则、一般性规范等宏观抽象、具有指导性的立法理念和价值取向决定了婚姻家庭法作为民法体系一部分的基本逻辑关系,而婚姻家庭法的相对独立性则是由婚姻家庭法调整对象的伦理性、亲属身份法的特殊属性以及婚姻家庭法所兼具的公法属性所决定的。

【关键词】民法典; 法的价值; 伦理属性; 私法公法化

【文章基本信息】原文载于《法学论坛》2014年第4期,文章分五个部分,页码范围是5-14页。


4.郭明瑞:《关于婚姻法修订的若干问题》

【摘要】婚姻法修订后的内容包括现行婚姻法和收养法,名称应为亲属法。亲属法是民法的一个组成部分,亲属法有一定的特殊性从而使其为民法典的分编, 但不能成为独立于民法的部门法。民法总则对亲属法有统领作用,亲属法应与民法总则衔接。民法总则中规定的监护制度没有必要移入亲属法。亲属法在规定亲属间身份权利上应应对新情况,适应社会需求,传承传统文化。亲属法应就家庭财产作出界定,规定夫妻间的法定代理权,并进一步完善对老年人、妇女、未成年人权益的特别保护规则。亲属法应与物权法、合同法协调,将亲属间的财产关系与亲属与第三人之间的财产关系区别开,对基于亲属关系的家庭成员之间财产关系的变动不应适用典型财产法的规则。亲属法应与继承法协调,规定亲属关系的构成及亲等。在特定亲属身份的确认上应适应现代生殖技术带来的新问题,而不能仅以传统的血缘关系为根据。

【关键词】民法总则;婚姻法修订;亲属法;财产法;继承法

【文章基本信息】原文载于《江汉论坛》2018年第2期,文章分四个部分,页码范围是127-135页。


5.金眉:《婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形态与财产法律结构为中心》

【摘要】从传统到现代社会,中国人的婚姻家庭理念、形态与财产法律结构发生

了巨大的变化,有关婚姻与家庭的观念与生活呈现多元的状态。婚姻不再具有在古代那样的当然的意义,但仍然被视为男女结合的主流方式; 单一的宗法意蕴已经转变为传宗接代与生育乃至不生育并存; 婚姻仍然具有联姻的功能,只是其重心与往昔已有根本的不同,那就是两个姻亲家庭都要服务于新建立的小家庭,但中国人内置于婚姻家庭中的人生意义追求并没有改变。不论在农村还是城市,夫妻关系都成为家庭关系的主轴,传统的家庭同居共财制为夫妻财产制所取代。夫妻内部的财产关系、与扩展家庭的关系和与双方父母的关系分别受到挑战,但传统的共同、协助、孝道以及男女平等的新传统仍然是人们尊重的价值,对此立法者应有足够的尊重。

【关键词】婚姻家庭法;同一性原理;从夫居;同居共财;夫妻财产制

【文章基本信息】原文载于《法学研究》2017年第4期,文章分六个部分,页码范围是37-55页。


6. 田韶华:《民法典编纂中身份行为的体系化建构》

【摘要】身份行为作为一种迥异于财产行为的民事法律行为,应当有其独立于财产行为的理论建构。身份行为的体系化既应重视与民法总则中民事法律行为制度的街接,也应突出其身份法的特色。民事法律行为制度之于身份行为的意义主要在于为其提供一个总体理论框架, 这主要包括身份行为的成立与生效、身份行为的效力体系以及瑕疵类型体系等。基于身份法的背景,身份行为在意思表示的构成、身份行为能力的判断标准、瑕疵身份行为的界定基准及其法律后果等方面有其独特的理论构成有鉴于此,我国民法典婚姻家庭编应对身份行为予以更加系统化、科学化的制度设计。

【关键词】身份行为;民事法律行为;身份意思;身份行为能力;瑕疵身份行为

【文章基本信息】原文载于《法学》2018年第5期,文章分四个部分,页码范围是85-95页。

二、关于夫妻人身权利义务关系

1. 马忆南:《论夫妻人身权利义务的发展和我国《婚姻法》的完善》

【摘要】我国已婚妇女普遍使用自己的姓名。夫妻双方平等的住所决定权的实质是夫妻共同决定。我国《婚姻法》规定夫妻同居义务时,还应规定夫妻同居义务的免除事由。夫妻应当在婚姻共同生活中相互照顾、相互协助。当代英美法上配偶权仅有对外的作用,配偶另一方可利用其提起配偶权损失之诉。我国《婚姻法》不宜用配偶权指称夫妻之间的权利义务,或特指夫妻忠实或性的权利义务。婚姻法应继续倡导“夫妻应当互相忠实”,而不是确立“夫妻忠实义务”。对单纯通奸行为的干预,《婚姻法》所表达的克制态度应予尊重。主张夫妻平等的就业权、家庭事务管理权和承认家务劳动价值,避免妇女就业率低于男性、家务劳动负担重于男性的事实导致对妇女贡献的低评价。夫妻对于日常家事可由一方行使法定代理权,以便利日常生活。我国《婚姻法》应当确认夫妻有平等的生育权,并将重点放在行使生育权冲突的解决上。

【关键词】夫妻人身权利义务;配偶权;家庭事务管理权;日常家事代理权

【文章基本信息】原文载于《法学杂志》2014年第11期,文章分九个部分,页码范围是41-54页。


2.朱振:《妊娠女性的生育权及其行使的限度——以《婚姻法》司法解释(三)第9条为主线的分析》

【摘要】《中华人民共和国婚姻法》司法解释(三)第9条规定了在婚姻关系中妻子有单方面决定是否终止妊娠的绝对权利,并否认了丈夫的损害赔偿请求权。这一条规定的最大问题是未能合理区分妊娠女性生育权行使的效力与行使的理由、效力的绝对性与责任的可承担性。生育权具有复杂的权利结构,包括权利主体、阶段性权利特征以及权利要素。借鉴美国法律哲学家霍菲尔德关于权利的分析,妊娠女性生育权的特征体现为一种特权,具有效力的排他性,但效力的排他性并不意味着做决定的理由也具有排他性。妊娠女性的生育权也具有公共善的属性,法律要引导并促进一种合理的个人选择。因婚姻与家庭而产生的义务为妻子生育权的行使设定了一些附随义务,正是这些义务的存在奠定了针对侵权行为和损害赔偿的请求权基础。

【关键词】自主性;生育权;婚姻;人格尊严;至善论

【文章基本信息】原文载于《法商研究》2016年第6期,文章分四个部分,页码范围是51-60页。


3. 周永坤:《丈夫生育权的法理问题研究——兼评<婚姻法解释(三)>第9条》

【摘要】从本世纪开始,丈夫的生育权之诉案件上一直存在两种正相反对的判决,理论上对丈夫有无生育权也是众说纷纭,莫衷一是。我国《妇女权益保障法》规定的生育权分积极与消极两种,其中最重要的是消极意义上的"不生育自由权",这是对抗丈夫的私法意义上的权利。《计生法》规定的是公民对抗国家的、公法意义上权利。在法律上,我国的丈夫只具有对抗国家的公法意义上的生育权,不具备对抗妻子的私法意义上的生育权。《婚姻法解释(三)》第九条隐含了对妻子"不生育自由权"的否定,不合法且对妇女权益构成了损害,也违反当今国际潮流,建议废止。

【关键词】生育权; 丈夫; 公法意义; 私法意义; 婚姻法解释

【文章基本信息】原文载于《法学》2014年第12期,文章分四个部分,页码范围是9-15页。


4. 何悦,俞风雷:《我国代孕生殖立法研究———以英国代孕生殖立法为视角》

【摘要】代孕生殖技术改变了传统生命孕育方式,是不孕症患者实现生育权的唯一途径,为不孕症患者夫妻提供了拥有自己遗传基因孩子的可能。非商业性的限于合法婚姻关系的妊娠型代孕不违反公序良俗原则。对代理孕母年龄、身体及生育经历设限,有利于确保代孕生子的安全性及代理孕母的身体健康,避免因代孕使代理孕母丧失生育权。应当严格监管代孕生殖技术的临床应用,并通过立法规范代孕生殖技术在我国的临床应用。

【关键词】代孕;人类辅助生殖技术;代孕协议;代理孕母;生育权

【文章基本信息】原文载于《法学杂志》2017年第5期,文章分三个部分,页码范围46-52页。


5. 刘加良:《夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对》

【摘要】夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或婚后达成的、要求在婚姻关系存续期间违反忠实义务的一方须实施一定行为的约定。财产给付型、权利放弃型、伤害虐待型、辱骂起誓型和特定行为型是夫妻忠诚协议的基本类型。对夫妻忠诚协议的效力应采取精细化的分析视角和遵循“以内容看效力”的基本思路。夫妻忠诚协议不应为《侵权责任法》、《婚姻法》以及《合同法》所调整,而应为《民法通则》所调整。为做到司法层面的有效规制,夫妻忠诚协议的单独可诉性应得到承认,法院应多管齐下地指导无过错方合法且有力的收集相关证据。

【关键词】夫妻忠诚协议; 基本类型; 效力; 实体法规制; 司法应对

【文章基本信息】原文载于《法学论坛》2014年第7期,文章分五个部分,页码范围是101-108页。

三、关于夫妻财产法律关系

(一)关于夫妻财产制

1. 申晨:《夫妻财产法价值本位位移及实现方式———以约定财产制的完善为重点》

【摘要】“家庭共同体”价值与“个人意志”价值是夫妻财产法中的基本矛盾,在我国法上的制度反映是法定财产制与约定财产制的架构关系。《婚姻法》现有规定将约定财产制边缘化。家庭财产、离婚率和“少子化”等时代变化引发了夫妻财产法价值本位向“个人意志”价值一端的位移,《婚姻法司法解释三》试图对此展开修正,但受到了一些质疑。法定财产制的不周延性、对不同价值诉求群体选择空间的保留、议价程序前置带来的收益,均证成了完善约定财产制的正当性。完善约定财产制的路径包括约定财产制本身的制度细化,以及与法定财产制的联动改革。对个人本位的价值修正,与构建社会主义和谐家庭关系的目标是辩证统一的。

【关键词】夫妻财产法;约定财产制;法定财产制;家庭共同体;个人意志

【文章基本信息】原文载于《法学家》2018年第2期,文章分五个部分,页码范围是1-14页。


2. 龙俊:《夫妻共同财产的潜在共有》

【摘要】我国现行夫妻共同财产制度应该解释为潜在共有。就夫妻内部关系而言,采取潜在共有理论可以彻底解放夫妻间的财产分配规则,避免受到财产权取得规则的不当干扰,有利于进行精确化的价值判断。就夫妻对外关系而言,采取潜在共有理论可以避免夫妻财产关系的复杂化危害交易安全。在潜在共有理论下,“婚姻法解释三”第10 条中的登记在夫妻间只有“偏好推定”作用。婚姻法第17 条第1 款第4 项、“婚姻法解释二”第22 条、“婚姻法解释三”第7 条都是与夫妻共同财产制无关的意思表示解释规则。现行法对于共同债务区分内部关系和外部关系的模式应予肯定,但是在风险控制的力度方面还有完善空间: 应该肯定夫妻间的追偿请求权,并区分内部和外部证明责任分配规则; “为夫妻共同生活所负的债务”范围过窄,应该扩张为“夫妻共同从中受益的债务”; 非举债方承担债务的责任财产范围应该限缩于共同财产以及离婚时从共同财产中分得部分。

【关键词】夫妻共同财产;潜在共有;夫妻共同债务;交易安全

【文章基本信息】原文载于《法学研究》2017年第4期,文章分四个部分,页码范围是20-36页。


3.张荣芳:《新型夫妻共同财产:婚姻期间的养老金权益》

【摘要】养老金权益是公民老年安全的最重要保障。我国从事家务劳动的配偶离婚时只能分配另一方已经获得和应当获得的养老金以及养老保险个人账户累积的余额。这既未完整体现家务劳动的价值,也导致该群体老年安全保障缺失。养老金权益包括养老金的请求权、期待权和可期待利益,具有财产属性。婚姻关系存续期间获得的养老金权益凝聚了夫妻双方共同劳动,是夫妻老年生活安全的物质保障,具有我国法定夫妻共同财产的特点,应作为新型夫妻共同财产纳入分配范围。鉴于养老金权益的特点,其范围应限定在夫妻关系存续期间因缴纳保费或者累积工龄对应的部分权益。养老金的功能和性质决定应建构离婚养老金分配制度,为分配权利人建立独立的养老金账户。为保证该制度顺畅运行,应对我国社会保险法进行局部调整。

【关键词】养老金权益;财产属性;夫妻共同财产;离婚养老金分割

【文章基本信息】原文载于《法学评论》2018年第2期,文章分五个部分,页码范围是66-76页。


4.贺剑:《论婚姻法回归民法的基本思路——以法定夫妻财产制为重点》

【摘要】婚姻法回归民法或民法典的关键在于协调好婚姻法与物权法、合同法等财产法的关系。就基本思路而言,应该主要依赖债权性质的法律手段去调整夫妻间的财产关系,这样一来,夫妻与外部第三人既有的财产关系,以及相应的财产法规则均不会因此受影响。在法定夫妻财产制的设计上,德国、瑞士以及我国台湾地区等对我国民法素有影响的法域均采行了这一思路;而现行《婚姻法》却采取了另一思路,很大程度上以物权性质的法律手段去调整夫妻间的财产关系。就夫妻财产的归属而言,这对物权法以及交易安全造成了巨大冲击,对《婚姻法》自身也有负面影响;就夫妻债务的归属而言,它也导致夫妻共同债务被错当成夫妻连带债务,以及夫妻债务的内部归属规则混沌不清。

【关键词】身份法;财产法;夫妻财产制;夫妻共同财产;夫妻共同债务

【文章基本信息】原文载于《中外法学》2014年第6期,文章分五个部分,页码范围是1500-1521页。


5. 贺剑:《论夫妻个人财产的转化规则》

【摘要】夫妻个人财产的转化规则是我国婚姻法实践中的一项既有制度。在2001年我国《婚姻法》修订时,其因违反多种民法理论及婚姻法理论而遭到批评和废弃,但此类批评如今看来实难成立,且包含了对比较法上类似制度的不当忽视。从功能来看,该转化规则不但可能符合我国最大多数夫妻的意愿,还可以在事前层面促进婚姻的稳定,从体系来看,它与婚后所得共同制互相补充,一道构成了介于一般共同制、婚后所得共同制之间的具有混合形态的法定财产制,可谓我国司法实践的“神来之笔”。在解释论层面,被抛弃的夫妻个人财产转化规则仍然可以有限地回归司法实践;在立法论层面,该转化规则中的许多细节亦有完善空间。

【关键词】夫妻个人财产; 转化规则; 夫妻共同财产; 法定夫妻财产制; 长期婚姻

【文章基本信息】原文载于《法学》2015年第2期,文章分五个部分,页码范围是50-62页。


6.贺剑:《夫妻个人财产的婚后增值归属——兼论我国婚后所得共同制的精神》

【摘要】婚姻法《解释三》第5条、第10条对困扰司法实务多年的夫妻个人财产的婚后增值归属问题作了规定。虽然第5条存在比较法的误会,不足为训,但第10条却蕴含增值归属的一般规则,可以解决按揭房屋增值归属等众多实务难题。在现行法上,基于婚姻命运共同体理念,我国的婚后所得共同制应理解为“婚后劳动和运气所得共同制”,夫妻个人财产的婚后增值应一律为夫妻共同财产。《解释三》第5条、第10条在立法论上应手废除,在解释论上应予架空或重新解释。

【关键词】自然增值; 法定夫妻财产制; 协力理念; 婚姻合伙; 婚姻命运共同体

【文章基本信息】原文载于《法学家》2015年第4期,文章分五个部分,页码范围是95-179页。


7. 贺剑:《理论在司法实践中的影响——以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心》

【摘要】对于如何规制夫妻个人财产婚后孳息的归属,最高法院的相关立场在婚姻法《解释三》第5条的制定和适用过程中反复转变。最高法院在《解释三》征求意见稿中采贡献理论;在《解释三》正式文本中则采孳息从原物理论,将孳息一律作为夫妻个人财产;在适用阶段又回归贡献理论,以是否包含夫妻另一方的贡献来决定孳息归属。在法教义学上,夫妻个人财产的婚后孳息应是夫妻共同财产。最高法院目前以贡献理论规制孳息归属的做法在现行法下并不可行。在孳息归属问题上,最高法院在理论之间的反复取舍,典型地反映了"理论"对司法实践的重要影响;也揭示了在法教义学下"驯化"理论,从而使其在司法实践中发挥积极影响的可行性和必要性。

【关键词】孳息; 自然增值; 夫妻协力; 法源; 法学理论; 法教义学

【文章基本信息】原文载于《法制与社会发展》2014年第3期,文章分四个部分,页码范围是24-33页。


8. 贺剑:《离婚时按揭房屋的增值分配——以瑞士法为中心》

【摘要】在瑞士民法上,按揭房屋的增值分配主要涉及两项规则:其一,所分配的增值仅仅指由于货币贬值、市场行情等因素而产生的景气增值;其二,偿还抵押债务的行为应区分为还本行为和付息行为,二者应作不同评价,从而使得在诸如夫妻婚后共同还贷的情形,抵押债务对应的增值在经济上都归属于婚姻共同体。这些规则有助于反思我国《婚姻法》之《解释三》第5条将夫妻个人财产婚后的自然增值一律作为夫妻个人财产的做法是否正确,并纠正《解释三》第10条在实务中的适用误区,如将利息与本金混为一谈、将尚未偿还的抵押债务所对应的房屋增值一律作为夫妻一方个人财产等。上述规则及其立法理念也提示,《解释三》第5条、第10条是婚后劳动所得共同制的拥趸,可能与我国现行法上的婚后所得共同制有悖。

【关键词】劳力增值; 景气增值; 婚后劳动所得共同制; 瑞士民法; 婚姻法解释三

【文章基本信息】原文载于《政治与法律》2014年第10期,文章分四个部分,页码范围是第137-150页。


9. 裴桦:《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》

【摘要】夫妻财产制是规范夫妻财产关系的法律制度,涉及夫妻财产的归属( 取得) 、变动、权利行使、债务承担、清算与分割等多个环节,每一个环节都可能与财产法规则产生冲突。理论界和实务界较为关注的冲突主要在五个方面: 在财产归属方面、物权变动方面和权利行使方面夫妻财产制与物权法规则的冲突,在夫妻债务认定、夫妻间赠与问题上夫妻财产制与合同法规则的冲突。前两个冲突是表面上的冲突而非实质性冲突,针对婚姻内部即夫妻之间的财产关系,应当适用婚姻法的夫妻财产制。第三和第四个冲突是实质性冲突,而且是法律本身的冲突,针对婚姻外部即夫妻与第三人的关系,应当适用财产法规则。最后一个冲突也是实质性冲突,但不是法律本身的冲突,而是法律适用中的冲突,应根据不同情况作出不同的选择。

【关键词】夫妻财产制;财产法;夫妻共同财产;夫妻债务;夫妻间赠与

【文章基本信息】原文载于《法学研究》2017年第4期,文章分四个部分,页码范围是3-19页。


10. 裴桦:《也谈夫妻间赠与的法律适用》

【摘要】夫妻间赠与行为与夫妻财产约定、普通赠与都有相似之处,如何适用法律,在学术界和实务界主要有三种观点: 适用《合同法》有关赠与的规定,适用《婚姻法》有关夫妻财产约定的规定和作为“以婚姻为基础的赠与”适用特殊规则,每一种观点都存在不足之处。解决夫妻间赠与的法律适用问题,核心是对夫妻约定财产制的认识和选择。我国现行夫妻约定财产制是独创式财产制,未来仍将继续。独创式夫妻约定财产制能够涵盖夫妻间赠与行为,因而夫妻间赠与行为应当适用《婚姻法》有关夫妻财产约定的规定。为补救这种法律适用的不足,运用法官自由裁量权,由法官根据诚实信用原则,综合考虑具体情形,适当调整赠与行为,以平衡双方的利益。

【关键词】夫妻间赠与; 夫妻约定财产制; 法官自由裁量权; 诚实信用原则

【文章基本信息】原文载于《当代法学》2016年第4期,文章分三个部分,页码范围是92-102页。


11. 赵玉:《司法视域下夫妻财产制的价值转向》

【摘要】夫妻财产制的认知,表象是民法共同共有原理,实质蕴含夫妻甘苦与共的婚姻家庭的伦理期许。我国离婚诉讼的实施效果,呈现出“重确权、轻分割、

忽视矫正补偿”的倾向。从功利主义哲学出发,夫妻财产归属确认的清晰便捷、财产分割的实质正义与弱势一方的矫正补偿,是评价一国夫妻财产制度带给家庭成员稳定安全感的权衡尺度。在个人主义理念强大的当下,财产法中大量的制度直接延伸至婚姻法,模糊了家庭生活与商业生活的差异。我国夫妻财产制度的精神气质应回归至以家庭命运共同体伦理性为依归,立法价值取向应从形式平等向实质正义转向,司法视域下夫妻财产制度应充分彰显婚姻法的伦理关怀,夫妻财产制的构造应致力于财产分配的公正与创造婚姻家庭的幸福。

【关键词】夫妻财产制;分配正义;伦理关怀

【文章基本信息】原文载于《中国法学》2016年第1期,文章分四个部分,页码范围是210-227页。


(二)关于夫妻共同债务问题

1. 冉克平:《夫妻共同债务的认定及清偿——兼析法释[2018]2号》

【摘要】在夫妻共同财产制之下,将夫妻一方所负债务认定为夫妻共同债务应以该债务为家庭利益为要件。满足家庭日常生活需要的行为是指旨在维持家庭日常消费、养育子女以及接受医疗服务等交易行为,达成该目的之手段应具有适当性。夫妻一方超出家庭日常生活需要所负债务,除非夫妻实行“共债共签”,原则上应推定为举债方个人债务。超出家庭日常生活需要用于"夫妻共同生活"与"夫妻共同生产经营"的债务,前者具有私密性,债权人的证明有赖于法官的主动查明,而后者具有相对公开性,债权人的证明应考虑经济组织的性质及举债方配偶的实际参与状况等因素夫妻共同财产或个人财产应分别优先清偿夫妻共同债务或个人债务。鉴于法释[2018]2号已倾向于保护举债方配偶的利益,当夫妻共同财产不足时,应以夫妻一方的个人财产对共同债务承担连带责任。

【关键词】夫妻共同债务; 夫妻共同生活; 夫妻共同生产经营; 家庭利益; 清偿规则

【文章基本信息】原文载于《法学》2018年第6期,文章分四个部分,页码范围是67-79页。


2.冉克平:《夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济——兼析《婚姻法司法解释(三)》第6条》

【摘要】夫妻共同体属于情感式和非计算性的结合,夫妻之间给予不动产或其份额的约定通常是为了实现、维持或保障夫妻共同生活,与纯粹理性人的可计算行为有别。该约定通常不应被认定为赠与,而是属于夫妻财产制契约。夫妻财产制契约一旦生效即可发生不动产物权的变动,但不得对抗善意第三人与配偶的继承人。接受不动产给予的一方实施背信弃义行为的,人民法院可以在离婚案件中类推适用情势变更规则对该约定予以变更或者解除,以使给予不动产的一方获得适当的救济。

【关键词】给予不动产; 赠与; 夫妻财产制契约; 登记对抗; 情势变更

【文章基本信息】原文载于《法学》2017年第11期,文章分五个部分,页码范围是154-167页。


3. 冉克平:《夫妻团体债务的认定及清偿》

【摘要】夫妻团体与个体行为的主要财产基础分属夫妻共同财产与个人财产。夫妻团体不同于“经济团体”,《婚姻法》第41 条规定的“夫妻共同生活”,因具有伦理、情感与私密性的特征,在法技术上难以区分个人债务与夫妻团体债务; 法释[2003]19 号第24 条的“利益共享”虽符合法定婚后所得共同制,但是仅具有形式正当性,引发了夫妻团体取代个人的经济自主与人格独立的实质非正当结果。在强调人格独立与意思自治的背景之下,立法上应该以“家庭利益”作为界分夫妻团体债务与个人债务的法技术标准,通过日常家事代理权、共同财产管理、合理证明责任以及债务清偿、补偿规则等制度的构造,达到既维系和增进夫妻团体关系,同时保护个人的独立人格与市场交易安全的社会目标。

【关键词】夫妻团体;共同债务;夫妻财产制;家庭利益;个人主义

【文章基本信息】原文载于《中国法学》2017年第5期,文章分六个部分,页码范围是111-132页。


4. 缪宇:《美国夫妻共同债务制度研究———以美国采行夫妻共同财产制州为中心》

【摘要】美国采纳夫妻共同财产制的州调整夫妻共同债务的模式包括管理模式、夫妻共同债务模式和分割模式。夫妻一方的婚前债务、夫妻一方在婚姻关系存续期间为夫妻共同体利益负担的债务,以夫妻共同财产和债务人个人财产负责,已经成了各州的共识。但是,夫妻一方在婚姻关系存续期间非为夫妻共同体利益负担的债务,夫妻共同财产是否负责,各州态度不一。这体现了各州对债务人的配偶对夫妻共同财产利益和债权人利益的不同侧重。改革我国夫妻共同债务制度,应当承认债务人的配偶的个人财产原则上不对夫妻共同债务负责,非用于夫妻共同生活的个人债务也能以部分夫妻共同财产受偿。《夫妻共同债务司法解释》应做适当修改。

【关键词】夫妻共同债务;夫妻共同财产制;夫妻共同体利益;民间借贷

【文章基本信息】原文载于《法学家》2018年第2期,文章分三个部分,页码范围是15-31页。


5. 缪宇:《走出夫妻共同债务的误区——以<婚姻法司法解释(二)>第24条为分析对象》

【摘要】《婚姻法司法解释(二)》第24条确立了夫妻共同债务推定规则,该规定以日常家事代理权为理论基础,将夫妻共同债务等同于夫妻连带债务。作为夫妻共同财产制的产物,夫妻共同债务是以夫妻共同财产负责的债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义负担的合同债务,首先是夫妻一方的个人债务。依据夫妻共同债务推定规则,该债务又被推定为夫妻共同债务,以夫妻共同财产和夫妻一方的个人财产清偿。配偶是否对夫妻共同债务负连带责任,按照夫妻日常家事代理权规则认定。不过,日常家事代理权旨在维持夫妻生活共同体,并非夫妻共同债务推定规则的理论基础。配偶对用于夫妻日常生活的借款不负连带责任;用于生产、经营的借款是否属于夫妻共同债务,则应当结合借款收益、企业性质和经营控制权等因素综合认定。

【关键词】夫妻共同债务;共同财产制;日常家事代理权;连带债务;民间借贷

【文章基本信息】原文载于《中外法学》2018年第1期,文章分五个部分,页码范围是253-276页。


6. 孙若军:《论夫妻共同债务“时间”推定规则》

【摘要】夫妻共同债务适用“时间”推定规则的法理基础是民法共有理论。婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务,凡债权人有理由相信举债是为夫妻共同生活或具有夫妻合意的,应当推定为夫妻共同债务。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明夫妻对于婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有,且第三人知道该约定的除外。

【关键词】夫妻共同债务;推定规则;家事代理权;表见代理

【文章基本信息】原文载于《法学家》2017年第1期,文章分三个部分,页码范围是146-154页。


7. 陈法:《我国夫妻共同债务认定规则之检讨与重构》

【摘要】我国夫妻共同债务认定规则在司法适用中陷入困境。梳理该规则之法律规定与司法指导意见可以发现,我国现行法上有四项夫妻共同债务认定规则:共同生活之用途规则、双方约定之合意规则、家事代理之权限推定规则和婚姻期间借款之时间推定规则。从夫妻共同债务认定规则的国外立法来看,我们应以“正义至上、保障安全、自由优先、兼顾公平与效率”为价值引领指导规则适用,实现夫妻共同债务认定规则的立法功能与立法价值。我国夫妻共同债务认定规则应作相应的修改和完善。

【关键词】夫妻共同债务;认定规则;意思自治;共同生活;家事代理

【文章基本信息】原文载于《法商研究》2017年第1期,文章分五个部分,页码范围是126-133页。


8. 蒋月:《域外民法典中的夫妻债务制度比较研究———兼议对我国相关立法的启示》

【摘要】在域外的多部民法典中,确立夫妻债务规则的立法模式可划分四类,其中在夫妻财产制中规定对外财产责任最为常见。实行不同种类夫妻财产制,配偶之间负担对外财产责任有别。夫妻共同债务范围可区分为大、中、小、超小四种法例。配偶承担连带责任的债务通常限于共同生活的必要、共同财产所生债务、夫妻合意之债,且夫妻对半负担共同债务之清偿责任;个人财产仅在特定情形下对共同债务承担补充责任。夫妻一方个人债务由本人负责清偿。夫妻共同财产或者配偶一方个人财产清偿了另一方配偶个人债务的,获益配偶方应予以补偿。基于保障对外财产责任履行和配偶另一方利益等考虑,立法禁止或限制配偶一方擅自处分、让与其财产或财产利益。我国制定民法典婚姻家庭编确定夫妻对外财产责任时,既要充分考虑夫妻均是独立个体,有各自的个人利益,又要考虑夫妻是婚姻共同体的成员,彼此具有共同利益;坚持民事主体地位平等,既合理分配夫妻对财产责任负担,又要公平保护第三人权益。

【关键词】民法典; 夫妻债务; 夫妻共同债务范围; 配偶个人债务范围; 清偿责任分配

【文章基本信息】原文载于《现代法学》2017年第5期,文章分四个部分,页码范围是35-43页。


9. 叶名怡:《〈婚姻法解释(二)〉第24条废除论——基于相关统计数据的实证分析》

【摘要】家事代理权的行使范围仅限于日常生活交易,其无法成为《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》第24条关于“夫妻共同债务推定”之泛化规定的正当性基础。该第24条就夫妻共同债务的认定以“婚内标准”取代《婚姻法》第41条所规定的“共同生活标准”,有违夫妻共同债务的本质规律性。审判实践证明,该第24条规定的“夫妻共同债务推定”几乎无法被推翻,对非举债方的夫妻一方极其不公。“证明责任内外有别论”或会导致矛盾判决,且往往沦为仅有外部规则被适用的理论依据。以“夫妻共同债务推定”的规定遏制“假离婚、真逃债”现象,手段极端且错误,致使恶意债务、非法债务及虚假夫妻债务急剧增加。因此,应立即废除该第24条,建立健全日常家事代理、超范围债务“共债共签”以及夫妻单方紧急举债权等制度。

【关键词】《婚姻法解释(二)》第24条;共同债务推定;证明责任内外有别论;日常家事代理

【文章基本信息】原文载于《法学》2017年第6期,文章分七个部分,页码范围是28-44页。


10. 何丽新:《论非举债方以夫妻共同财产为限清偿夫妻共同债务———从(2014) 苏民再提字第0057号民事判决书说》

【摘要】《婚姻法司法解释二》确立夫妻共同债务推定规则,夫妻双方就此承担连带清偿责任,非举债的夫妻一方即使“卸下婚姻”,仍“背上债务”,此类案件数量之多,社会影响之大,引发全面反思。从解释论分析,我国《婚姻法》立法层面并非明确夫妻共同债务的连带清偿责任,江苏省高级人民法院( 2014) 苏民再提字第0057 号民事判决书作出非举债方以夫妻共同财产为限清偿夫妻共同债务的判决,值得研究。就债的相对性,非举债方没有参与缔结夫妻共同债务,没有作出举债的意思表示,债权人无法从此债中推出非举债方以其个人财产为此清偿的承诺。夫妻共同债务既不是共有物之债,也不是合伙之债,非举债方仅是因为在夫妻共同生活过程中享有举债方带来的债务利益,故非举债方正是基于夫妻共同生活才承担夫妻共同债务的清偿责任,其个人财产与夫妻共同生活无关。因此夫妻共同债务清偿责任不涉及非举债方的个人财产,即使是婚后所得共同财产制,非举债方清偿夫妻共同债务的责任财产也只能限制在共同财产范围内,不存在以非举债方的个人财产承担连带清偿夫妻共同债务的责任基础。《婚姻法司法解释二》就连带清偿责任的扩张解释,将交易安全颠覆婚姻安全,使得婚姻的缔结成为夫妻共同债务连带清偿的当然归责,应予以纠正。非举债方的清偿夫妻共同债务的责任财产应与婚后所得共同财产制相对应,以夫妻共同财产为限。

【关键词】夫妻共同债务;个人财产;共同财产;连带清偿责任;有限清偿责任

【文章基本信息】原文载于《政法论丛》2017年第6期,文章分四个部分,页码范围是110-117页。

四、关于结婚、离婚与婚姻效力问题

1.金眉:《论通谋虚伪结婚的法律效力》

【摘要】俗称的假结婚、虚假结婚在法律概念上宜认定为是通谋的虚伪结婚,它是指男女双方缔结婚姻时约定不建立婚姻共同生活的情形,特点是意思与表示不一致,属于意思表示存在瑕疵的情形。对其法律效力,各国大致存在着无效与可撤销两种立法例,是否援用民法关于通谋虚伪行为的一般规定也存在不同。此外,有的国家法律还允许虚假结婚行为的效力在法定情形下从无效、可撤销转为有效。对通谋的虚伪结婚,不能简单地援用民法总则的一般规则一律将其效力归为无效,而应当在原则上将其规定为可撤销,特殊情况下为有效。法律不能完全漠视已存在的婚姻事实和已经形成的家庭关系,在已经存在夫妻共同生活或者双方生育有

子女的情形下,法律应当认可通谋的虚伪结婚有效,不允许撤销或无效。至于第三人利益的保护问题,笔者主张原则上采用表示主义,以意思主义作为补充。此外,对于通谋虚伪结婚在其他法域的效力,也需要注意保持不同法域之间在逻辑上的一致。

【关键词】通谋;虚伪结婚;法律效力

【文章基本信息】原文载于《政法论坛》2015年第3期,文章分五个部分,页码范围是183-191页。


2. 徐涤宇:《历史视野下夹缠于非婚和婚姻之间的事实婚——兼论我国未来民法典对事实婚的应然构建》

【摘要】罗马法上的非婚同居包括万民法婚姻或称无通婚权的婚姻、姘合以及奴隶间的结合,其中存在着和身份制度相联系的社会、经济原因和道德原因。近现代社会中的事实婚类似于罗马法中的姘合,强调婚意(婚姻待遇)这一要素,而非婚同居是指无婚意的事实结合状态。事实婚和非婚同居问题是随着婚姻本身发生的变化而产生的,罗马法传统的国家的立法趋势是在区分的基础上给予程度不同的法律保护。本世纪初我国立法的转向意味着立法者对事实婚问题之认识的深化,但有待在未来民法典中进一步完善。

【关键词】事实婚; 法律婚; 婚意; 非婚同居

【文章基本信息】原文载于《法学评论》2016年第3期,文章分四个部分,页码范围是185-191页。


3. 马忆南,罗玲:《判决离婚理由立法研究》

【摘要】裁判离婚理由立法,深受一国传统文化和社会观念的影响,也反映了一国的婚姻文化和价值取向。近代以来,裁判离婚理由立法经历了从有责主义到无责主义的发展过程。现代各国一般采破裂主义,在立法模式上多选择彻底的破裂主义,或兼采破裂主义和过错主义。我国现行婚姻法通过概括加例示的方式规定了感情破裂的离婚理由,这种破裂主义离婚标准体现了保障离婚自由、反对轻率离婚的价值取向。但是,“关系破裂说”较之“感情破裂说”更科学,也更符合我国的司法实践。中国现行裁判离婚理由的立法既要对我国优秀立法传统进行继承,也要随着时代进步不断完善。

【关键词】裁判离婚理由; 破裂主义; 立法建议

【文章基本信息】原文载于《法学论坛》2014年第4期,文章分五个部分,页码范围是34-44页。


4. 罗冠男:《从离婚法的修改看我国分居制度的构建》

【摘要】“离婚自由”和“离婚谨慎”是当代各国离婚法的普遍原则。在意大利离婚法中,分居作为离婚的前置条件,其法定的期限一再地缩短。意大利2014 年和2015 年离婚法的改革,进一步简化了离婚的程序,缩短了分居的期限,实际上是向“离婚自由”更加靠近了一步。意大利现行的分居制度可分为合意分居和裁判分居,其制度因其特定的社会原因而具有自己的特点。我国目前面临着离婚率飙升的问题,过于简单的离婚程序受到诟病。我们可以借鉴意大利的分居制度,在我国构建作为离婚前置程序的分居制度,作为离婚的缓冲器以降低我国离婚率。

【关键词】意大利;离婚;分居;前置程序

【文章基本信息】原文载于《法学杂志》2016年第1期,文章分三个部分,页码范围是102-110页。


5.龙翼飞,侯方:《离婚救济制度的辨析与重构》

【摘要】离婚救济制度涉及离婚后夫妻双方关于利益分配的重大问题。本文通过分析离婚救济制度形成的理论基础,梳理我国离婚救济制度的历史沿革,剖析我国《婚姻法》关于离婚救济制度的缺陷,重新对离婚救济制度进行界定及重构,

尝试建立离婚扶养金给付规则和扶养金给付数额的判断标准。

【关键词】离婚救济制度;离婚损害赔偿;离婚扶养金;财产分割

【文章基本信息】原文载于《法律适用》2016年第2期,文章分五个部分,页码范围是32-36页。


6. 王歌雅:《离婚财产清算的制度选择与价值追求》

【摘要】离婚财产清算是亲属法中的基本制度,《婚姻法》仅作了原则性规定。从司法实务入手,分析离婚财产清算制度的适用现状、实践效用与立法局限,有助于在比较分析、价值分析的基点上,实现离婚财产清算制度的立法完善与适用正义。《婚姻法》有关离婚财产清算的制度选择须依遵如下路径:分割夫妻共同财产应坚持公平分割的原则,以协调夫妻共同财产分割与家务贡献补偿的矛盾;清偿夫妻共同债务应坚持共同清偿的原则,以协调夫妻的共同债务与个人债务的清偿与追偿的矛盾,进而实现保障人格尊严、追求性别关怀、崇尚意思自治、维护婚姻秩序、促进社会公正的价值追求。

【关键词】离婚财产清算; 实践检视; 立法局限; 制度选择; 价值追求

【文章基本信息】原文载于《法学论坛》2014年第7期,文章分三个部分,页码范围是24-33页。


7. 陆青:《离婚协议中的“赠与子女财产”条款研究》

【摘要】针对离婚协议中的“赠与子女财产”条款,主流理论和实践在肯定其具有“赠与”性质的前提下,就其能否适用合同法第186 条关于赠与合同的任意撤销权的规定,产生诸多争议。通过考察离婚协议中财产处理约定的整体性可以发现,此类条款在性质上属于夫妻婚姻关系解除下的财产清算协议,虽名为“赠与”,实则缺乏赠与的意思,不应界定为赠与协议,进而可以排除合同法第186 条的适用。作为身份法上的“离婚财产清算协议”,离婚协议中的“赠与子女财产”条款涉及多方利益之平衡,须综合考察夫妻之间的财产清算关系、夫妻针对子女的为第三人利益合同关系、对外与债权人的关系三重维度以确定具体法律适用规则。

【关键词】离婚协议;赠与;任意撤销权;离婚财产清算协议;为第三人利益合同

【文章基本信息】原文载于《法学研究》2018年第1期,文章分四个部分,页码范围是87-105页。


8. 薛宁兰:《离婚法的诉讼实践及其评析》

【摘要】法律不只是书本上的规则体系,它还通过司法产生效果,影响人们的实际生活。离婚法的诉讼实践不只是裁判离婚标准及其具体情形的应用,它还使婚姻期间"沉睡"的夫妻财产制规则得以"苏醒",并发挥作用;在此过程中,离婚救济措施也接受着是否符合离婚法公平正义理念的实践检验。2001年我国《婚姻法》修正以来,例示性法定离婚理由、离婚共同财产分割原则、离婚救济措施等规定在离婚诉讼实务中应用如何,是检验其妥当性的重要视角。民法典体系下,完善我国离婚立法,应继续贯彻"保障离婚自由,防止轻率离婚"的宗旨,除关注与诉讼离婚相关的法律制度完善外,还要关注协议离婚制度设计与这一宗旨的协调统一。

【关键词】离婚法; 法定离婚理由; 夫妻共同财产认定与分割; 离婚救济

【文章基本信息】原文载于《法学论坛》2014年第4期,文章分六个部分,页码范围是15-23页。


9. 陈雪萍:《论离婚房产分割中信托法律制度之应用——以英国法上的共同意图的推定信托和归复信托为借鉴》

【摘要】婚姻法司法解释(三)对离婚房产分割之规定有违公平正义的立法价值取向,造成司法实践中的困难,其规定所产生的价值困境,使离婚房产分割问题仅适用物权法规定,忽略了婚姻家庭关系中财产权的本质特性。为了保障婚姻家庭关系中的公平和公正,在家庭关系破裂之时,正义要求一方当事人的牺牲或付出得到补偿,调整一般民商事关系的财产法规则对此不能适用。在家庭房产分割之时,当事人对房产所有权分配的共同意图应受到充分考量。公平解决离婚房产纠纷的归复信托和共同意图的推定信托以公平、正义和良心为基础,具有实现公平和正义之功能,有助于建立一个可行的和恰当的离婚房产分割机制,能保障离婚双方对房产的物权,而非所谓的补偿请求权,加之其具有相当的灵活性,可以避免现行婚姻法之规则体系内在的非公正性,能成为填补婚姻法司法解释(三)之缺罅的有效途径。我国要构建真正意义上的推定信托和归复信托,必须构建信托财产之"双重所有权"制度,将我国《物权法》第8条作为立法依据,采取灵活的立法技术将受益人的所有权作为一种新的物权在《物权法》中予以规定。

【关键词】婚姻法; 信托; 归复信托; 共同意图的推定信托; 财产分割; 英国法

【文章基本信息】原文载于《政治与法律》2014年第6期,文章分五个部分,页码范围是第128-142页。

五、本编其他问题研究

1. 薛宁兰:《我国亲子关系立法的体例与构造》

【摘要】我国民法法典化进程中的亲子关系立法完善,既要以本土立法经验和文化传承为基础,又要借鉴其他国家的立法改革成果。中国近现代民事立法向大陆法系靠拢的历史表明,亲子关系立法从体例结构到制度构造的完善,确有以大陆法系主要国家立法改革为镜鉴之必要。20世纪以来,法、德两国通过对子女在家庭中独立人格和主体地位的确认,实现了亲子法从“父母本位”向“子女本位”的转变,凸显了平等与非歧视这一当代亲子关系立法的基本价值取向。我国亲子关系的立法完善,在体例上需改变目前婚姻法、收养法、民法通则“三分天下”的局面; 在内容上,急需建立亲子关系确认这一基础性制度,还需引入父母照顾权、未成年子女家庭权概念,并予以详细列举。

【关键词】亲子关系法;亲子关系;确认父母照顾权;子女家庭权

【文章基本信息】原文载于《法学杂志》2014年第11期,文章分五个部分,页码范围是23-40页。


2. 夏吟兰:《民法典未成年人监护立法体例辩思》

【摘要】《民法总则》明确规定了监护制度的基本框架及主要内容,将儿童最大利益原则以及儿童自主权原则 作为未成年人监护的基本理念,并贯穿在未成年人监护制度的具体规定中,新理念与新规定发展和充实了我国未成年人监护制度。在民法典婚姻家庭编立法中应当坚持儿童最大利益原则,分别单列父母子女关系章及监护章,明确规定“父母责任”,进一步区分监护、亲权、抚养三个法律术语的不同内涵。在父母子女关系章中应更好地明晰父母子女之间的权利义务关系,凸显父母作为未成年子女首要责任人的作用,传承我国优秀家庭文化传统,弘扬社会主义婚姻家庭核心价值观。在监护章中要进一步完善与细化监护制度,明确规定监护监督制度,强化国家监护的兜底责任,最大限度地优先保护未成年人的权利。通过完善未成年人监护立法体例,体现民法典逻辑体系和价值理念的和谐统一,使民法典对未成年人的保护形成有机结合、有序互补、协调一致的体系化格局。

【关键词】监护;亲权;父母责任;儿童最大利益原则

【文章基本信息】原文载于《法学家》2018年第4期,文章分四个部分,页码范围是1-15页。


3. 杜启顺:《论监护在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的编纂和<民法总则>为背景》

【摘要】监护制度是一项古老且又极具生命力的制度。罗马法、法国民法典、德国民法典、意大利民法典、我国民国民法典中都规定有监护制度。在民事立法中,多数将其规定在婚姻家庭制度中,也有的将其规定在民事主体制度中。我国《民法通则》在民事主体的自然人中规定了监护制度,新近颁布的《民法总则》继承了这种做法。在我国民法典的编纂中,监护制度应当而且完全可以容纳亲权制度。在新的历史条件下,我国监护制度尚存在被监护人未被完全覆盖、监护人缺位、监护人顺序仅由法律直接规定和缺少监护监督等不足,应当坚持统一监护的立法体例,从科学规定监护人的资格和条件、厘定监护制度的类型、增加禁治产制度和建立监护监督机制等方面完善我国监护制度。

【关键词】监护;亲权;监护人;婚姻家庭立法完善

【文章基本信息】原文载于《法学杂志》2017年第8期,文章分四个部分,页码范围是86-92页。


4. 彭诚信:《确定代孕子女监护人的现实法律路径——“全国首例代孕子女监护权案”评析》

【摘要】对于我国首例争夺代孕子女监护权案,一审法院基于“抚养母亲”与两名儿童之间既不存在血亲关系,也不存在拟制血亲关系,且代孕非法等理由,把监护权径直判给两名儿童的祖父母;二审法院以“抚养母亲”与两名儿童之间不仅成立继父母子女关系而且存在拟制血亲关系为由,撤销了一审判决。对此,我们应运用法释义学方法加以分析,提出本案的应然解决路径,即基于体系解释与目的解释并运用类推,充分证成“抚养母亲”与两名儿童之间存在拟制血亲关系,从而为赋予其监护权提供法律依据;同时,通过考量祖父母监护能力的缺乏或不足,从侧面加强赋予“抚养母亲”监护权的理由;参照我国司法中创设的“事实上监护或扶养关系”理论亦可为赋予“抚养母亲”监护权提供实践经验支持;而儿童最大利益原则则在深层指引整个案件的论证与说理。对于没有具体规则直接适用的疑难案件,关键在于如何确定并运用合适的法律适用方法。

【关键词】代孕子女;监护权;抚养关系;拟制血亲;儿童最大利益原则

【文章基本信息】原文载于《法商研究》2017年第1期,文章分四个部分,页码范围是24-33页。



(实习编辑 侯佳音  未经授权不得转载)

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编辑:蔡蔚然

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