民商法前沿论坛(第469期)安通论坛(第10期) 吴从周:台湾民事实务之当前论争课题
2018年10月12日      ( 正文字号: )
文章标签:请求权   侵权责任   不动产登记
[ 导语 ]
2018年6月28日晚,第469期民商法前沿论坛暨第10期安通论坛在中国人民大学明德法学楼725室举行。台湾大学法律学院教授、台湾大学法律学院民事法中心主任、台湾大学国际交流中心副主任吴从周教授发表主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授、朱虎副教授及熊丙万助理教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院姚辉教授主持。
本期实录稿中,发言内容经吴从周教授授权,由组委会整理、编辑;各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理,并经发言人审定。
第一部分 主讲环节

姚辉教授:

各位老师同学,大家晚上好!欢迎来到第469期民商法前沿论坛暨第10期安通论坛的现场。首先感谢北京市安通律师事务所对本场论坛的大力支持。今天我们邀请到了台湾大学法律学院的吴从周教授为大家介绍“台湾民事实务之当前论争课题”。自从本次论坛宣传之后,很多老师、同学都表示很想参与,想听听吴老师对于民法方法论、利益衡量等问题的讨论,反响十分热烈。

今天参加与谈的也都是重量级嘉宾,分别是中国人民大学法学院院长的王轶教授、朱虎副教授以及熊丙万助理教授,还有北京理工大学法学院的赵秀梅教授和台湾大学法律学院的颜佑纮副教授。

本来还有两名嘉宾计划参加与谈,一位是中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任杨立新教授,另一位是最高人民法院研究室的陈现杰副巡视员。他们两位都是很期待本次论坛的,但是临时有事耽搁了,所以特别拜托我一定向吴从周教授解释一下。

接下来我们就把时间交给吴从周教授,大家欢迎。

吴从周教授:

尊敬的主持人姚老师,各位与谈嘉宾王院长、朱老师、熊老师、赵老师、颜老师以及在座的各位同学,大家晚上好!承蒙姚老师邀请,让我有这个机会来到中国人民大学——民法的最高学府做学术分享。姚老师告诉我说题目由我自己来定。我考虑了很久,决定结合台湾地区民法的理论和实务,同时加入了自己这几年的一点研究成果,确定了“台湾民事实务之当前论争课题”的题目,希望得到各位的指导,最后也想对应了解一下大陆对相关问题的见解及发展。

这个题目也是我的论文集第八册的标题,结合了我书里提到的当前台湾地区民事实务的三个重要论题:借名登记、违章建筑以及由于自杀行为造成他人房屋变成凶宅的侵权问题。

我个人认为,这三个问题在近二十年来的台湾地区民事实务上都是具有代表性的,也一直是台湾地区民事实务上难以解决的本土化问题。

所谓“本土化”,就是说这些问题在其他国家找不到可以参考的立法例。关于“借名登记”和“违章建筑”这两个问题大概是找不到的,这是由于在某种程度上这两个问题都会造成违法的结果。我认为这是涉及到民族和法治的观念问题,是法意识本身的观念问题,这在台湾地区是有待提升的问题。作为具有本土性的问题,必须要从本土的角度出发,并辅以法律体系的整体角度来加以论证。

第三个就是凶宅侵权的问题。如果是在自己的房屋里自杀,会不会存在买卖标的物的瑕疵问题?这其实是买卖法、契约法本身的问题。但如果是在他人的房屋里自杀致使该房屋成为凶宅呢?这也是具有本土性的问题。

知名文学家司马中原说过西方人怕鬼,中国人也怕鬼。那是不是说如果没有人怕鬼,就不会有凶宅的问题。从这个方面来讲,不同国家地区对凶宅问题的定义也是不同的。比如德国人不怕鬼,认为凶宅不会产生瑕疵,不会造成房屋跌价,也就不是侵权行为。在台湾地区,凶宅的侵权问题使用的是诉讼手段。我认为这也是一个具有民族性的问题。

至少在前几年的一些文献阅读过程中,我发现大陆也有类似的问题发生。所以我想重点从这三个问题和各位做些分享。下面我先简单介绍一下前两个问题:借名登记和违章建筑。

“借名登记”在台湾地区民事实务上的表现,集中在法院判决的争议上。目前台湾法院有一套比较新的判决资讯的查询系统,我以“借名登记”为关键词去查,查到了法院的相关判决大概有两万两千多笔。这“两万两千多笔”在直观上可能没什么感觉,但是台湾一年民事法院的诉讼判决也仅有二十万笔。这样看来,“借名登记”的问题已经存在很多年了。另外以“违章建筑”为关键词去查,大概也是将近两万笔的诉讼纠纷。这两个问题加起来就是四万笔左右了。不难看出,这些问题在台湾地区实务上是很大的问题。

第三个是“凶宅侵权行为”的问题,现在台湾地区的法院在实务上开始慢慢跟进,这主要是因为自杀问题越来越严重。在现代社会,压力越来越大,这是诱发自杀的直接原因。台湾地区“内政部”有一个统计,自杀的地点分散在房子、车子、船舶等,其中绝大部分是在房子里发生非自然死亡,如:自杀、他杀、或意外死亡,这样房子就变成了凶宅,一年有两千件左右。也就是说,一年有两千个以上的人自杀,有两千户以上的凶宅流入到市面上来。需要注意的是,这不是总共两千件,而是一年两千件,并且是动态地不断发生的,只是可能还没有爆发到法院的判决里面来。我常常跟同学们讲,如果在实务上不知道学什么东西,就学三个问题,这三个问题学完了以后,实务中大概有一半的问题都可以处理了。

一、认真看待不动产借名登记契约——特别着重在外部效力

首先,我要就借名登记的问题向各位做一个报告。

借名登记本身涉及到契约内部效力的问题,相应地,如果把借名登记下的不动产进行出售,那么其外部效力的问题则会显现出来。目前,内部效力方面存在的问题比较小,接下来我会将报告的重点集中在外部效力的问题上。

(一)借名登记契约之意义

从台湾地区实务的民事判决中讨论借名登记的内部关系,大体可以概括为:不动产本来是要登记在借名人的名下,但是却登记在出名人的名下,这样成立的契约就是所谓的借名登记。这类契约不是台湾地区现行法律明文规定的有名契约,属于无名契约。

具体来讲,在借名登记中借名人把这个房子虽然登记在了出名人的名下,但是出名人仅是单纯的出借“登记的名义”,借名人仍然保有对该不动产的管理、使用和处分的权能。这样的结论能够从21世纪初的台湾地区的法院判决中看到,实际上是侧重于借名人和出名人之间的信任关系。也就是说,只有建立在相互信任的基础上,借名人才会把不动产借名登记在出名人的名下,这个信任关系在借名人看来是十分重要的,直接涉及到借名人对借名登记契约本身的看法。

另一个问题是,这个契约本身的效力如何?针对这个问题,在二十几年前就有相关的论战,问题集中在:借名登记契约的合同目的到底是什么?是否构成脱法行为?是否有违公共秩序和善良风俗?是否有通谋虚伪的可能?台湾地区经过这二十几年的慢慢发展,目前通说认为,除非可以证明借名登记违反强制性规定或公序良俗,或者是其本身原因和目的具有不正当性,否则原则上都认定为有效。

有一个非常少数的例外的情形,可以认定借名登记为脱法行为,就是要逃避强制法的规定。关于这个情况,我放在后面向各位展示相关判决。除此之外,台湾目前通常认为借名登记原则上是登记有效的契约。

借名登记的案例本来是单纯的内部关系问题,但是一旦出名人把不动产出售,这个处分行为到底是有权处分还是无权处分?针对这个问题,台湾地区“最高法院”第一次通过2009年的98年度台上字第76号判决表达意见。这里,我是想通过这个判决来说明,如果认定了借名登记是一个无名契约,其契约效力是要适用类推的,在台湾地区“民法”里适用的是委任契约的相关规定。

到目前为止,我大概整理了一下借名登记以有效为前提时,大概有以下几种情况。第一个,就是我刚刚讲到的借名人保留管理、使用和处分的权能,出名人仅是单纯的出借“登记的名义”;第二个,确认了借名登记是无名契约;第三个,借名登记重视信任关系;第四个,是出名人把管理和使用的权能移转给借名人,但是他没有做信托登记,所以这并非信托法上的信托契约。

(二)借名登记契约之性质

我刚才已经提到,借名登记契约效力在台湾地区的“民法”上适用的是委任契约的相关规定,主要就是类推适用。台湾地区“民法”上有一个条文,大意是这样的,如果我要通过终止借名登记契约,把我登记在你名下的不动产要回来,此时需要类推适用终止委任契约的方式使得委任关系终止,从而达到返还不动产的目的。需要注意的是,在刚刚讲到的台湾地区“民法”第549条中,也就是所谓的委任关系终止之后的受托物返还请求权,是债权请求权,而非所有物返还请求权。

这时候就出现了一个很吊诡的现象:本来名义人应当是实质权利人,“名义登记人”和“实质权利人”应当是合一的,可是在借名登记交易中分离了。换句话说,这个实际的权利人是借名人,但名义登记人是出名人。那可不可以说,当契约终止之后直接用台湾地区“民法”上的所有物请求权将不动产要回来就好了?关键的差别就在于,这个请求权是所有物返还请求权,这是是物权的请求权。物权的请求权是以权利人为前提的,在借名登记中,实质的权利人是谁?台湾地区“最高法院”就这个问题指出,如果借名登记契约的内部关系存在,借名人只能通过债法上的关系终止契约后进行不动产的返还,而不得使用所有物请求权。理由在于借名人不是名义登记人。

在这里已经凸显出来的问题是,在借名登记的内部关系里,名义登记人和实质权利人相分离的结果不易得到平衡,二者间的权利关系应当如何处理?这会影响到稍后讲到的借名登记契约的外部效力。

(三)借名登记契约之内部效力

关于借名登记契约的内部效力,台湾地区“最高法院”有一个转折性的发展,发展轨迹的变化大概是从“无效说”变成“附条件有效说”。早期认为信托不是信托法上办信托登记的契约,而是未办登记的消极信托,就会认为这种情形是通谋虚伪表示或是脱法行为。虽然早期认为这个行为是无效行为了,但现在大家已经不再这样去定义。具体要看行为目的和原因是否正当,否则在契约自由原则的前提下就是有效的。目前为止,只有台湾地区一个旧的土地法规定了原因不正当的情形。台湾地区旧“土地法”第30条规定,农地一定要为农民所有,就是所谓的“农地农有”,如果不是农地农有,则契约无效。现在的问题是很多非农民要来买农地,并通过“借人头”的形式将农地登记在农民的名下。可以看出,借名登记里面有相当一部分是要逃脱台湾地区旧“土地法”第30条的规制。

台湾地区这些年将“土地法”的一些具体条款进行了发展,解释上认为农地不一定要农有,只要农地农用就可以。但是现在台湾地区几乎没有人在耕作了,尚存的耕作形式都是休闲耕作。被宣告内部无效的借名登记契约,绝大部分都是在严格要求“农地农有”的情形下产生的。也就是说,目前在台湾地区,只要不去触碰旧“土地法”第30条的规定,借名登记契约的内部效力都是有效的。

通常会有两种情形出现在借名登记契约。一个是基于父女或父子情谊,就是当事人把土地或不动产借名登记在自己小孩的名下。另外一个就是为了节税或者规避法律等目的。

简单地讲,借名登记有“两小”,一是小孩,二是小三。在中国人的传统观念里面,不动产可以登记在自己信赖的小孩名下,除此之外就是可以登记在自己信赖的女人或者男人名下。这两个是具有典型性的案例,不管如何登记,在原则上,其内部关系都是有效的。

最近,台湾地区“最高法院”有要限缩借名登记的内部关系的趋势。我可以跟大家报告的是,我已经错过了阻止台湾地区“最高法院”承认借名登记有效的阶段了。当时,如果我在“最高法院”,我一定会想尽办法让“最高院”继续宣告借名登记契约是无效的。因为我从来不认为将不动产借名登记在别人的名下的任何背景、目的或者原因是所谓正当的。

但是,现在借名登记的内部关系已经有效了,我希望能够通过外部关系去限制和阻止内部关系本身。目前,台湾地区“最高法院”承认借名登记行为有效,并且不断蓬勃发展,我要针对这个现象做出压制。“最高法院”慢慢有一些判决开始质疑借名登记的内部效力,具体体现在“两小”中的“小孩”形态。各位大概都知道,小孩在小的时候是天使,长大了就是恶魔,等到成年以后,就开始发生争执。

当初当事人已经将其不动产借名登记给小孩了,在小孩长大后,父母想要终止借名登记并将不动产要回来。但是因为小孩也不是省油的灯,他们十八岁就如同成年人,二十岁搞不好就开始学法律,他告诉你说你这是纯粹的赠与行为,和借名登记没有任何关系,是合法有效的行为。目前在台湾地区的诉讼实务上就有这样的案件。对于这种不孝的小孩,法官一般会问他借名登记契约在当时是怎么成立的,法官会从小孩处于无民事行为能力时期无法为意思表示等理由来进行反驳。

台湾地区“最高法院”在2011年有这样一个判决,里面讲到父母将房子登记在小孩的名下,管理处分权仍归属父母。目前,“最高法院”就是想从意思表示没有一致这方面来推翻借名登记契约。

(四)借名登记契约之举证责任

借名登记如果有书面契约当然没有问题,但是,很多主张存在借名登记事实存在的人会因为拿不出来书面契约而导致败诉。由此可见,举证责任在借名登记中的分配是比较困难的。大多数人主张借名人应该就借名登记事实负举证责任。

在台湾地区的实务中,借名登记的举证大致有以下几点。第一,是否为借名登记中不动产的出资方。第二,是否直接参与借名登记的过程。第三,借名登记之后,不动产的管理使用以及所有权权能都由谁保有。

(五)借名登记契约之外部效力

虽然台湾地区“最高法院”开始在限缩和质疑借名登记契约本身的效力,但是我们应当看到的是借名登记契约有效的火车已经开过头了,现在真正的问题在于借名登记契约的外部效力。

1.出名人处分财产之效力争论

(1)无权处分说

因为房子的价格可能越来越高,特别是商品房,本来可以买一套,第二套借名登记在别人名下的,但是出名人可能会把第二套卖掉。在出名人处分房产的过程中,登记的行为到底是有权处分还是无权处分就变成了一个很大的问题。同样,在台湾地区实务的发展上也产生过这样的争议,就是我刚刚讲到的借名登记契约的物权行为到底是有权处分还是无权处分的问题。在早期的判决中,王泽鉴老师、詹森林老师等明确地表示这种行为应该是无权处分,除非相对人是善意取得,所以此后大家基本上也采取了无权处分的看法。如果相对人是恶意的,那就是台湾地区“民法”第118条无权处分本身的问题了。

之后台湾地区陆续有一些判决,比如在2009年和2010年有两个判决,也认为这是无权处分。再后来的发展中出现了一些质疑,这种行为一定是无权处分吗?有没有可能是有权处分?这里就有一个台湾地区2011年的判决,我带着各位稍微读一下。

(2)折衷说

2011年的这个判决是这样表述的:出名人在名义上是所有人,法律行为的相对人依照此名义,从形式上认定权利的归属,所以对于出名人所作的处分,除非相对人是恶意的,尚难认定是无权处分。换句话说,出名人所作的处分,在形式上若难以认定为无权处分,则为有权处分。但如果相对人是恶意的,就变成无权处分。

如果是采无权处分的结果,原则上是无权处分就是无权处分,同时适用善意取得制度。但如果是有权处分,那就是有权处分。可是存在一个问题,相对人是恶意的时候为什么是无权处分呢?这是不符合民法原理的。

在无权处分中,如果相对人是恶意的,则不受法律保护;如果相对人是善意的,则可以善意取得,这是很好理解的。但如果采有权处分说,出名人作为权利人把房子卖掉,就是有权处分,即使对方是恶意的,那也构成有权处分。那么为什么对方是恶意的时候,就会变成无权处分呢?这是台湾地区“最高法院”面临的一个很大的难题。如果认定实质权利人是借名人,出名人则无权处分该不动产;如果认定形式的权利人是借名人,出名人则有权处分该不动产。那么到底应当用实质的权利人认定,还是用形式的权利人认定?台湾地区“最高法院”的这个判决却认为,如果相对人是恶意的话,则是无权处分,这个逻辑显然是矛盾的。到现在为止,我们可以看出借名登记所面临的困难在于,名实分离后不知道是该用名还是该用实来思考问题。

各位如果看王泽鉴老师2011年版的《民法总则》教科书,可以发现他在借名登记问题下面列了两说,并点出问题,名和实到底应该要以哪一个为准?原则上,王老师认为应该以实为准,这是因为在内部关系里,借名人就是实质权利人。如果在内部关系里不重视实质权利人,那内部契约就不存在了。换言之,如果用形式上的权利关系去管内部契约关系是没有意义的。但是就台湾地区“最高法院”的整个发展来看,其显示出的这种观点,我把它称为折衷说。之后台湾地区“最高法院”还是认为该行为为有权处分。所以从2013年到目前为止的判决中,几乎都是采取有权处分说。2013年的一个判决里面讲到处分行为本身并非无权处分,亦非无权处分本身的行为。

(3)有权处分说

2013年的487号的判决中,台湾地区“高等法院”认为出名人的处分行为是无权处分,可是“最高法院”将其废弃掉了。“高等法院”认为这是无权处分,是沿用了2009年的第76号判决,而“最高法院”则认为在形式上出名人是真正的权利人,以登记为主,出名人就是所有权人,也就是有权处分。换言之,本来“最高法院”确定是无权处分,“高等法院”现在表示认同,可是“最高法院”新的判决又说是有权处分。在此之后,几乎2011年之后所有的判决都采有权处分说。这里用到了台湾地区“民法”的两个条文,其中一个是台湾地区“民法”的第758条,即登记是所有权变动的要件,也就是说物权的变动要经登记才会发生效力。在借名登记中,因为形式上的登记名义人是出名人,所以整个登记以出名人作为权利人,其处分行为也就是有权处分。

另外,其他判决里还提到了第二个条文,即台湾地区“民法”第759条之一,该条文规定以登记推定所有权人。好像谢在全老师前段时间有来人大讲座,这条就是他制定进去的。也就是说,登记名义人推定是不动产所有权人,除非你能证明这个登记本身是有问题的。通过这两个条文,确立了形式登记人就是所有权人。此后几乎所有的判决都是这样认定的,直到2015年的时候出现了一个无权处分的判决。在整个“最高法院”的判决的发展到有权处分说的时候,又冒出来无权处分说,但这只是昙花一现。

2016年以后的判决就明确表示,根据台湾地区“民法”第759条之一,有登记即推定为所有权人。就内部关系而言,虽然出名人没有管理和处分的权能,且处分权能归属借名人,但是从外部关系来看出名人作为登记人是有所有权的。所以在借名登记契约,台湾地区“最高法院”现在是把二者分开看待,即外部关系上的出卖以形式登记为主,内部关系则以实质权利归属为主。因此对于出名人出售借名登记契约下的不动产,认为其有所有权。

2.贯彻有权处分说、抑制不动产借名登记契约

我在这里同时可以讲一下台湾地区民法上比较麻烦的一种情形:强制执行。借名登记是登记在出名人的名下,如果发生被强制执行的情况,一定是去执行出名人,并由出名人的债权人来执行。当其债权人拍卖其财产的时候,借名人站出来争夺该财产的所有权,凭借与出名人之间的借名登记契约来阻止执行人的行为。台湾地区的执行法上有执行异议之诉,那在这里可不可以提起异议之诉?当然是不可以。在借名登记契约中约定了,形式上是登记在出名人名下,那么被查封拍卖的风险要由借名人自己去承担,就不能再站出来说自己才是实质权利人。所以从整体趋势来看,我认为台湾地区“最高法院”是采有权处分说的。我最近写的文章就是从借名登记本身名实不符的角度出发,认为应该采有权处分说,以此来抑制内部关系。而且,我认为在借名登记下的名实不符和法学理论是相矛盾的事情,是没有办法用逻辑思考的,这就不是逻辑问题,应该是风险承担的分配问题。所以当借名人将不动产登记在出名人名下后,所发生的风险都应当分配由借名人自己承担,这是二者之间信任关系破裂的表现。

就这一点来看,我认为借名登记不能够再用形式逻辑去进行理解,而应该要从整体价值判断上理解,应当采有权处分说,让借名人自己去承担风险。

在这里,我们可以比较一下台湾地区的信托法。在台湾地区做信托,是要做信托登记的。当信托登记出现问题,受托人将信托物处分掉,该行为仍以有效为前提,法律效果只是可撤销。我认为如果是可撤销,借名登记在理论上与此并没有什么不同,也应该以有效为前提。

我认为在社会交易的形态上,借名登记已经被滥用了。所以唯有通过这个方式让借名人畏惧借名登记。关于这个问题,在比较法上,我查到的现行法只有韩国法有明文规定,现在我们来看看韩国法律规定得好不好。韩国也有所谓的借名登记,并在2010年制定了《实名登记法》。换言之,所有的登记都要求是实名,如果是借名,会有刑责处罚,而且契约直接被认定为无效。这在台湾地区我认为是不太可能实行的。

3.小结

我刚刚提到了借名登记的三种学说:无权处分说、折衷说和有权处分说,这表示台湾地区“最高法院”本身见解很不一致,这个是一个很大的问题。台湾地区“最高法院”的民事庭有六个,每个庭都表示意见,六个庭就有六个意见。对此,用内部会议的方式统一法律见解,有人说是有权处分说,有人说是无权处分说,还有人说是折中说,即原则上有权处分,若相对人是恶意的则为无权处分。最终表决,得出结论,采有权处分说。

我侧面听到内部的决议与表决的结果。一共三十票,其中五票是无权处分说,二十五票和我观点一致,采有权处分说。表决的结果看起来是分两派的,一派是年纪较长的,采无权处分说;一派是年纪较轻的,采有权处分说。换言之,可以解读为:年纪较长的法官认为内部关系是重要的,而年纪较轻的法官则认为借名人应该自己承担借名登记的风险。

我要和各位报告的是,得出这个结论的理由在于,当事人只是内部约定有借名登记,效力不及第三人。出名人登记为所有权人,处分掉就是有权处分。这就是刚刚判决里面讲到的以登记为准,用台湾地区“民法”第758条的登记和第759条之一的登记来推定出名人享有所有权。可以看出,这个观点只有结论和我一样,理由和我是不一样的。我的理由是价值判断的结果不是逻辑推演的结果,是利益衡量的结果,所以应该让出名人承担比较大的风险。关于这点,台湾地区“最高法院”并没有写进去,所以给我容留了继续批评的空间。

有关借名登记的内容,我就和各位报告到这个地方。到目前为止,通说就是采有权处分说了,但是后面可能还会有不同的见解。这是因为台湾地区“最高法院”看起来是通过大会决议的表决来统一法律见解,但是在统一法律见解之后还是会有一些改革派的法官在判决里表达不一样的看法,这样就又不是统一的见解了。

二、严格对待违章建筑——特别思考将违章建筑视为习惯法物权之可行性

下面是第二个大的部分,关于违章建筑问题。

从标题上看,现在讲的是“严格对待”,刚刚是“认真看待”。这是因为就是台湾地区的违章建筑已经多到没有办法想象了。台湾地区目前现存的违章建筑,大概有六十六万笔。

以全台湾地区拆违章建筑的速度,按一年两万笔来算,要拆三十三年。可是在拆掉违章建筑的同时,一年还要再盖两万两千笔。换言之,一年会多出两千笔违章建筑,而且它是不断循环的,就像是都市的毒瘤一样不断生长。

我认为以目前台湾地区违章建筑的发展,已经几乎到了法学界要被迫承认违章建筑就是物权了,如果违章建筑是房子,就是房屋的所有权,这在后面的判决中也会有所体现。

有一次台湾地区的一处违章建筑发生火灾,烧得很厉害,这是台北市的一个六层楼房,爸爸自己加盖的三层都是违章建筑。然后他在每一层里隔六间,每一间都出租,一共是十八间。按照一间新台币一万块收租,折合人民币两千块。只是靠违章建筑收租这一项,一个月就可以收入十八万新台币。大火烧起来,把他自己的两个女儿都烧死在里面了。这个案件发生后,我对违章建筑的整个想法都变了。我认为我们法律人有义务去遏制这类事情的发生。违章建筑纠纷到法院来诉讼,我们虽然承认它有物权的效力,甚至可以作为交易的标的,但是我觉得我们法律人应当共同承担起道义责任。换言之,法律不应该去纵容违章建筑,如果当时不纵容,禁止交易和买卖,或许就可以把这个问题解决了。当违章建筑没有任何价值的时候,至少不会有人再继续盖违章建筑。

在台湾,类似这样的违章建筑还有很多。有的违建只有三层楼,但是可以加盖到八层楼,也就是说上面有五层都是违建的。一直说要拆,拆了几十年也没有拆掉,一直到被登报检举后才拆掉。

同样,我知道大陆也有很牛的违建。在北京的三环边上,一个教授花了六年的时间盖了个三千平的空中花园。针对这个违章建筑,能够承认它是事实上的物权吗?能够承认它是所有权吗?能够办理登记吗?类似的,在湖南,有人在卖场上面盖了二十五栋别墅。这些统统都是违章建筑,都是违法的,我们能够承认它是习惯法的物权吗?如果承认它是事实上的物权,就得办理登记。

(一)违章建筑之意义

违章建筑在台湾有所谓的程序登记和实质登记之分。违章建筑特指实质上不可能再去补正的。也就是说,违章建筑的建造是依照台湾地区“建筑法”的规定,通过许可颁发建造执照来建造的。这是由于建筑法本身有一些要求,比如防火建材的要求或者本身结构的要求等等。如果违章建筑完全没有经过审查,完全不符合规定的,这个建筑不仅在防火建材上有问题,在防震上也有问题,而且只要一发生问题就会出人命。

台湾地区现在对防火建材的要求特别严格,对所有的建材都要求有防火功能。防火建材的意思不是烧不起来的意思,而是烧多久的意思,如果材料不是防火建材,可能三秒钟就烧完了,逃跑时间太短。现在要求有防火,可以烧三十分钟,那逃跑时间就会延长。建材如果没有通过这些审查,那么统统都是违章建筑。

违章建筑因为不能登记,就不具有所有权权能。我们刚刚也看到,台湾地区“民法”规定的只有登记才会发生不动产的效力。但实际上有没有办登记并不会影响房屋的居住。台湾地区的违章建筑已经富丽堂皇到没有办法想象了,以至于根本分辨不出哪些是违章建筑。以前的违章建筑是盖铁皮屋,现在的违章建筑是在原来结构的基础上,使用相同的建材去建造,包括颜色、样式等,都保持完全一致。这是违章建筑的2.0版,引发的问题也越来越多,台湾地区的违章建筑已经进入交易市场。

比如说这个房子的上面是平台,房主就在平台上加盖违章建筑,我们把这种情况叫做顶楼加盖,简称顶加。如果底下的房子市值达新台币一千万,上面就可以卖到新台币五百万,加起来可以到新台币一千五百万,并且违章建筑的价格还会随底下房价实时波动,变成可交易的对象。关于登记的问题,台湾地区在1973年有个判例依据台湾地区“民法”第758条规定,认为违章建筑也要登记,也就是说违章建筑如果没有办理所有权的登记,就尚未取得该所有权。

台湾地区“最高法院”在1973年的时候就说过,违章建筑是没有取得所有权的可能的。一直到2014年,台湾地区“最高法院”的一个决议讲到违章建筑没有登记,也不是习惯法所创设的物权。所以没登记的违章建筑,不得用习惯法创设物权定义。

台湾在2009年的时候学习韩国法,认为习惯法也可以创设物权。其中,台湾现在争议最大的就是,违章建筑到底能不能当作是习惯法所创设的物权?

(二)事实上处分权之创设

在还没有承认习惯法可以创设物权之前,大概是在1978年,台湾最高法院不承认违章建筑的所有权,但是允许交易,这里交易的不是所有权,而是事实上处分权。也就是说,最高法院让违章建筑不断地可以用“事实上处分权”来加以创设,并在创设之后进行交易。

1.事实上处分权之意义

为什么叫做事实上处分权?这其实要从所有权来观察,也是台湾最高法院非常聪明的地方。台湾民法765条有关所有权的规定里有积极权能和消极权能,积极权能就是使用管理、收益和处分,消极权能则是所有物返还请求权。在处分权能当中分为事实上的处分和法律上的处分,事实上的处分是指权利人可以在事实上进行拆毁、丢弃的行为,而法律上的处分,则是指出售和交易的处分行为。台湾继受德国法,本身是有负担行为和处分行为的区分。最高法院承认违章建筑的事实上处分权,实际上是在有选择地限缩所有权的权能。

当然这些不是台湾最高法院直接表述出来的话,而是我个人分析所得。违章建筑没有法律上的处分权,也就是说,没有办理登记,就不可能发生所有权移转。不可能发生移转,也就不会有法律上的处分权,即只有事实上的处分权。

还有一个大的问题,就是有关所有权的消极权能,如果要在违章建筑这里排除他人干涉,能不能用所有物返还请求权要求返还?比如,房东将顶楼加盖的违章建筑出租给房客,到期后,房客拒绝返还房屋。这时,房东就到法院起诉,希望通过所有物返还请求权要求房客返还房屋。结果房客就说房东对该房屋并不享有所有权,而只享有事实上处分权,房东辩称其享有的事实上处分权和所有权是一样的,所以得使用所有物返还请求。对此,最高法院不支持房东,认为所有权和事实上处分权不一样,事实上处分权是没有所有物返还请求权的。也就是说,到目前为止,最高法院并未承认违章建筑的所有权。

目前,除了台湾地区“最高法院”不承认违章建筑是所有权以外,有关违章建筑的理论有很多种说法。我认为违章建筑连习惯法创设的物权也没有。但是,现在台湾地区的很多学者又认为是所有权或类所有权,甚至有人称它是特殊的永久性使用和收益权能,而台湾地区“最高法院”一直认为违章建筑不是习惯法创设的物权。那我为什么认为它不是习惯法创设的物权,这就涉及到台湾地区“民法”的第757条。

2.“事实上处分权”之法律地位争论

有一年我和韩国学者吃饭,我们语言不通,他就找人做翻译,问我台湾地区“民法”是不是有一个条文抄的韩国法,好像是一个有关于习惯法的条文。我说是的,是台湾地区“民法”第757条,抄《韩国民法典》的第185条,而且立法理由就明文写的抄《韩国民法典》第185条。

王泽鉴老师说过,要继受别国的习惯法,先要明白别国的习惯法是什么。到现在为止,没有一篇文章是讲韩国的习惯法的。王老师在讲物权法的时候说过,要继受一个条文,首先要做好研究,要看看这个条文在物权法里的习惯法是什么。如果不了解习惯法,怎么能继受?韩国法有没有用习惯法去承认违章建筑?有没有用习惯法去承认动产让与担保、不动产让与担保?有没有用习惯法去承认最高限额抵押?都没有。

我们大陆有个老师翻译过韩国法,发现《韩国民法典》自1960年公布到现在只有两种习惯法。一个是坟墓的习惯法,他认为是个类似地上权的习惯法物权;另一个就是习惯法地上权。在台湾地区,房屋和土地可能不一致(采“房地分离”主义),当把房屋和土地分开出售的时候,房屋要怎么使用土地?这里显示的法律关系就是台湾地区“民法”第876条规定的法定地上权。如果不是租赁关系,台湾地区“民法”还规定了推定租赁的情形,还是可以用租赁关系去处理。可以看出,韩国是用习惯法承认法定地上权,但是台湾地区则是有法律明文规定的,即用推定租赁关系去处理。所以,为什么要承认或者继受韩国民法中我们都不懂实质内容为何的习惯法呢?也不应该把它拿来直接放到违章建筑这块加以运用。所以台湾地区“民法”第757条是个非常奇怪的条文,它不值得以后任何立法的学习和参考。如果要讲这个习惯法是违章建筑,那我只能踩刹车。

到底事实上的处分权能不能是习惯法创设的物权?大家应该都知道,习惯法有两个要件:一是事实上的惯性,二是法的确信心。

关于法的确信心,我曾经写过一篇很长的文章去讲。法的确信心原则上是一个共同体本身的确信。以前的都市很小,城市里面可能只有几万人而已,此时共同体的确信得去知道这个城市的共识和共同的确信是什么。现在的城市人口动辄一两百万人,单说北京就有两千三百万人,再谈城市里面的习惯法和法的确信心是很难的。法的确信心,简单说就是大家都认为是法,不这么做心里会觉得是违法的。

我想问你们,你们会不会觉得因为家里面没有盖违章建筑而违法?要去盖一个违章建筑才是合法?这是法的确信心。我们不能说盖违章建筑没有违法,要没有盖违章建筑才是合法。实际上具体是怎么表述我不知道,但是台湾地区“民法”第2条明文规定,习惯法不能违反公序良俗。

各位会觉得承认违章建筑是一个习惯法的物权,不盖违章建筑反而违反公序良俗了吗?应该没有吧?但也不敢直接大声宣告自己家有违章建筑很厉害。我个人认为去诉诸法的确信心和公序良俗是很有问题的,如果克服不了这个问题,习惯法物权就是习惯法的一部分,这也是在台湾地区“民法”里明文规定的。物权的习惯法指的是台湾地区“民法”第一条的习惯法,我们不能说违章建筑没有违反公序良俗和法的确信心。所以我坚决反对习惯法成为违章建筑的内容,我最近写了一篇文章,写的就是违章建筑本身的定性问题。

(三)违章建筑作为“四分之三禁制物”!

我认为“违章建筑”应该是违禁物,而且是一个不可交易的禁制物。我的文章写出来以后,有几个民法老师做评论,他们一直点头说有道理,但是没有人敢这样说。毕竟每年六十六万笔的违章建筑都不能交易了,还被定义是违禁物。对于这个结论,我认为如果在行政法违法了,那么在民法上也应是违法的,这就是所谓的法秩序一致性。从法秩序一致性的原则来看,行政法立法者认为是违法的,民法立法者没有理由认为它是合法。另外,我还找了一些资料看了下,从1935年开始,德国的一个刑法学者就讲到法秩序一致性,后来几十年在德国文献上不断被引用,方法论上也不断被拿来论证。

1.法秩序一致性原则

法秩序一致性原则指的是,法律秩序的评价要基于宪法上平等原则的要求,在不同的法秩序,不同的部门法之间,其评价必须没有矛盾,要有普遍化的倾向,而且要担保没有矛盾。担保没有矛盾是有宪法位阶的,第一,从凯尔森的规范论来看,法的阶层秩序是一个规范。宪法、法律和行政命令,整个位阶体系发展下来,实证法之间是不可以有矛盾的,特别是同一位阶的法律之间。这样是为了避免整个法律体系在规范的结构里的矛盾。一致性,即评价没有矛盾性是一个最重要的理想和要求。

换言之,即使是不同的部门法,也应该要有相同的评价。如果立法者的评价够清楚,那不同的评价之间就不是单纯的矛盾,而是规范之间的互相矛盾,这是违宪的。因为在宪法的秩序上,两个部门法之间彼此评价不一致,就会被认为是违宪的。

法秩序的一致性原则,大概就是指“评价”本身在立法过程当中是不可以存在矛盾的。我在这里举一个例子,1998年的德国联邦宪法法院有两个判决是依据法治国原则的要求,法律之间不可以互相存在矛盾的。联邦宪法法院因违反法秩序一致性原则判决其违宪,从而宣告下位法无效。

2.实务上之运用

(1)民法与刑法秩序的一致性

法秩序一致性原则的重要性在台湾地区民法或者刑法上也曾出现过。台湾地区有一个判决,讲到了民法和刑法之间要保证原则上的一致性,也讲到了宪法的要求以及法秩序一致性的原则。这个判决涉及的是,如果在新闻报道中有侵害人格权的事情发生,那么人格权的侵害,能不能因为有言论自由或新闻自由的保障而阻却违法?对此,法院的判决认为,刑法没有规定阻却违法的事由,但是从法秩序一致性原则来看,应该认为言论自由或新闻自由是超法规的阻却违法事由。这就是通过法秩序一致性原则,来达到在民法和刑法上的一致。

(2)私法与行政法秩序的一致性

同样,对于私法跟行政法也会有法秩序一致性原则的运用。台湾地区“最高法院”的判决也讲到,在税法的适用上,民法跟私法要有一致性的要求。需要特别强调的是,透过台湾地区“最高法院”的判决,我们可以看到,在民法和刑法之间保持法秩序一致性的要求,已经成为“最高法院”法律适用方法里的一个重要原则。这个原则在保证公法和私法之间法秩序一致性上显得尤为重要。就建筑法本身所要求的,是不可以盖违章建筑的,这是行政法或者公法层面的要求。相应地,在民法上应当如何配合法秩序一致性原则来贯彻这个要求呢?

3.违法性的一致性

(1)私法与公法违法性的一致性

站在德国法角度看,从公法到私法有很多切入点。比如说违反法律规定或者行政法的强行禁止规定。台湾地区“民法”有一条是参照《德国民法典》的规定的,就是违反保护他人法律,且有可能是行政法。违反保护他人法律实际上是一个侵权行为,有一些还包括了某些违反公序良俗的行为或者某些司法行为必须要得到行政机关的许可,甚至德国还讲到了气响的侵入。气响的声音到什么程度是属于气响侵入,从而法律可以禁止的,具体的分贝高低也要由行政命令加以规定。所以从公法到私法有很多不同的切入点,其中有一个没有问题的切入点,那就是《德国民法典》第134条,同样也是台湾地区“民法”第71条的强行性禁止规定。这个规定属于保护他人的法律,是行政法本身的规范。所以法秩序一致性原则在公法和私法之间的讨论就变成了,违反某一行为规范具有了违法性,是不是在其他所有领域也都应该一致性地评价,认定其行为具有违法性?至少在公法和私法这个点上是我认为需要有一致的看法。换言之,若公法给出了“这是违法的”的评价内容,那么私法上的价值判断也应该一致。

我特别列出来一句话,两个互相矛盾的行为根本不能同时存在,在某一个法领域中被禁止的行为,在另外一个法领域中就要绝对地加以禁止。德国有本有关法学方法论的书里特别讲到了这件事情,认为针对同一个行为在不同法领域的评价应该具有对应性。某种行为在一个领域是违法的,那么在另外一个领域当然也是违法的。所以,法秩序一致性原则,其实就是「违法性一致性原则」。换言之,若在公法上违法,那么在民法上就不应该作出合法评价,这是一个对应的评价要求。

(2)违章建筑买卖违反禁止规定

我接下来要提出的问题是,台湾地区“建筑法”的相关规定到底是不是违反了强行规定?行政法上的条文本身是定性该行为是违法的,那这个违法评价本身是效力上的违法,还只是行政法上的取缔规定呢。

台湾地区“建筑法”规定建筑物要有执照才可以建造和使用,不得擅自建造和使用。台湾地区“建筑法”第86条规定,如果擅自建造和使用,可以处相应罚款,并停工,甚至可以进行拆除。换言之,如果建造的是违章建筑,行政机关可以随时进行拆除。那这里的行政法规定到底是取缔性的规定,还是效力性的规定,从而会影响缔结的违章建筑契约效力?

我认为可以透过这些去论证台湾地区“民法”第71条,或者是法律明文规定的强行规定,特别是禁止建造违章建筑这一点。我借用当代一个很重要的民法学者的观点,这要去看法规禁止的内容是什么,是在内容上禁止,还是说连缔结的时候也要禁止。如果不仅在内容上禁止发生,而且连缔结本身也要禁止,也就是对缔结过程伴随发生的状况进行禁止,实际上就是在否定其效力。如果只是从外部状况出发,去干涉内部状况,只对秩序本身的外部状况加以禁止,这就属于行政层面的取缔规范,反之则属于效力规范。

我认为台湾地区“建筑法”第25条的规定,不仅是在外部加以禁止,而且还是在整个效力层面都禁止违章建筑的新建行为,即使转卖,也要加以拆除。可见,行政法的立法者完全没有保护违章建筑的意思。从这一点来看,由于违章建筑随时可能被拆除,所以行政法的立法者实际上已经宣誓,对于违章建筑而言,不仅要在内容上禁止,而且在缔结交易的时候也要进行干涉。换言之,即使违章建筑已经发生交易,在交易过后,仍然可以进行拆除。不难看出,行政法的立法者其实是在强调违法性的一致性,在民法层面也是不可以进行交易的。

(四)结论:违章建筑是未经登记的违法建筑,是“具有违法性的工作物”是一种性质上为“四分之三禁制物”之不应融通物

我认为违章建筑盖了以后应该拆除,交易的结果是违反了禁止性规定,所以交易行为会因违反强行禁止规定而无效。因此违章建筑应该是属于不能交易的类别,在民法上就是所谓的不融通物。不融通物就是所谓的禁制物,台湾地区“刑法”把它叫做违禁物,民法上就叫做禁制物。如果通常意义上的禁制物是百分之百的禁制物的话,我把违章建筑称为是「四分之三禁制物」,也就是说有四分之一没有禁制。违章建筑盖好之后就等着被拆,等拆的时候没办法限制,所以四分之一的时间没有办法禁止,但是在其他的时间里,有四分之三的时间法律都是在禁止的。所以我归纳认为违章建筑是一个四分之三的违禁物,四分之三违禁物的违章建筑和毒品、枪炮、弹药一样,是不可以持有的。有人问我为什么会把违章建筑拿来和枪炮、弹药并列看待,这是因为违章建筑不仅应该禁止流通,而且应该随时拆除,属于绝对禁制物。只不过因为行政机关人力的现实不足,而形成一个法律上禁止占有,但事实上却容许发展的空心状态,所以姑且将其称为四分之三的违禁物。

各位还记得韩国的三星Note7会爆炸这件事吗?当你把韩国的Note7拿到飞机上,大家就会要求你把会爆炸的Note7赶快拿下去。违章建筑对我而言就是Note7,因为它是随时有可能爆炸的违禁物。总之,我认为在违章建筑的论证里不应该是因习惯法而赋予其物权效力,而应该往另外一个关口推进。违章建筑应该是一个违法的违禁物,是一个四分之三的禁制物,不应该被融通。违章建筑作为不应该融通的禁制物是建筑界的小三,大家应该懂我意思。小三就应该留在原地等着被拆除,不要企图把小三变成正房,否则大老婆就没有存在的余地。也许大家会莞尔一笑,但我觉得我这个比喻用得还不错,可是我们现在所有的学者都希望把建筑界的小三透过习惯法的论证变成大老婆。各位是不知道台湾人违法的本性之坚强,现在禁制他不能盖违章建筑的时候,就已经在拼命盖了,如果容许违章建筑盖了以后变成习惯法,一年本来六十六万笔的,可能马上就变成六百六十万笔的违章建筑了,到时候真的是拆都拆不完。

台湾面积小,加上山地很多,实际上可居住的面积是很少的。真正居住的房子可能只有三十平方米,大家就想尽办法往外偷一点,往内偷一点,往旁边偷一点,往天空偷一点,往地下偷一点,这些统统都是违章建筑。这种情况的发生,首先肯定是因为地狭人多的客观事实导致。另一个原因就是公民对于守法本身的本性问题了,其实就是不太守法。换言之,就是先违法建造,变成钉子户后再要求行政机关合法化。台湾地区现在违章拆不完的结果是行政机关放弃拆除,索性就地合法。就地合法的意思不是让违章建筑通过登记合法化,而是行政机关不拆了,如果有进行交易就去交易。

现在法律人还不仅仅这样而已,法律人不仅让违章建筑流通交易,而且还想让它变成习惯法物权,将来更有可能有登记薄可以去登记,是可忍孰不可忍啊!

三、凶宅侵权作为“法外空间”?!

我现在为大家介绍一下第三个问题,凶宅侵权。凶宅问题可以分为两个部分。我刚刚和各位说过,一个是自杀使得自己房子变成凶宅,这是买卖瑕疵的问题。另一个是自杀使得他人房屋变成凶宅。

(一)凶宅的定义

台湾地区“内政部”对于凶宅的定义,要求必须是事实死亡,凶杀或者自杀,并且该死亡必须是发生在房屋的专有部分,而非共有部分。

台湾地区曾经有一个案子,死者是从十六楼跳下去的,可是他最后跳在了三楼中庭的地方,是房屋的共有部分,而非专有部分。结果到底是不是凶宅,还是整个楼房都变成凶宅?台湾地区“最高法院”认定该部分不是凶宅,因为“内政部”定义了只有在房屋专有部分发生死亡事实才能变成凶宅。那么问题来了,台湾地区有一个案子同时造成凶宅和侵权行为,这个案子是到目前为止停留在2014年的第584号这个判决上。台湾地区“最高法院”最近有两个判决,一个是第584号,一个是第583号,这个案子就是其中一个,而且到目前为止,“高等法院”还没有明白地表示见解。

这个案子大概是这样的:房东把房子出租给一个连锁的超商,在超商有个二十岁左右的小朋友受雇做店员。有一次,这个小朋友可能是和家里面吵架了,之后就到房子的一个仓库里面上吊自杀,这个房子也就变成了凶宅。房子变成凶宅,各位觉得房东的所有权有没有受到侵害呢?房子变成凶宅,理论上就是人死掉变阿飘,台湾那边都是叫做阿飘的,不知道大陆是不是叫阿飘。所谓阿飘就是在你面前飘,但是完全不会影响房屋主人任何的使用和收益权能,也没有影响到房屋的功能,豪宅依然是豪宅,只是有人在飘而已,就变成了凶宅。

(二)凶宅与侵权行为

凶宅的结果是交易价值的降低。关于具体交易价格的下降,我问过一个不动产老师,他说根据大数据统计结果来看,凶宅的交易价格直接降一半。也就是说,如果房屋价值一千万新台币,变成凶宅后就降为五百万新台币,这个损害是直接的一半交易价格的贬值。那么交易价格的贬值到底是什么?是所有权的侵害?还是利益本身的损害?因为出租人和承租人之间有契约关系,出租人可以用租赁关系去处理。但出租人和自杀的店员之间没有契约关系,只有侵权行为的关系,侵权行为的关系就是杨立新老师在书上讲到的三个小概括条款,具体是台湾地区“民法”第184条第1项前段和第1项的后段,还有第2项。问题发生在第1项的前段和第1项的后段,这是继受了德国民法823条和826条的两个概括条款。概括条款是指,行为人故意或过失侵害所有权或人格权。但如果不是侵害绝对权,而是故意以悖于善良风俗的方法侵害利益,这个时候就用第184条第1项的后段。另外就侵害利益本身而言,房屋交易价值的直接贬低,王泽鉴老师认为是纯粹经济上的价值贬低,并且要求要故意以悖于善良风俗的方法侵害才可以构成侵权行为。但如果是所有权受侵害,只要证明行为人是故意或过失就可以了。故意通常不易证明,过失多数时候是比较容易认定的。

各位可以思考一个问题,自杀有没有过失自杀的?有过失自杀,台大就有发生学生过失自杀的案件。学生去鬼屋里玩,鬼屋有条绳子,当另一个小朋友进来的时候,他想要吓人,就自己拿绳子套上去,结果没想到还没有把人吓到,自己就吊在上面不小心给吊死了。他其实没有要自杀的,但那真的是过失自杀。

我要讲的是,自杀原则上都是自己要自杀,是故意自杀。但是自杀的人有没有要故意损害这个房子的价值呢?自杀当然都是故意的,几乎是没有过失的,我刚刚说的是非常例外的情形。有没有人自杀就是要故意损害这个房子的?会不会有人看到房子价值这么高,就是不高兴,然后某天到楼上跳楼,并且在跳楼的时候大喊“我要让你变凶宅!”,有没有这种可能?所以用故意自杀为侵权行为,进而造成实际损害,是非常难的,台湾地区现在就是卡在“故意”这个要件上了。如果是过失,问题就没有这么大。现在的问题在于,自杀造成别人房屋变成凶宅,到底是故意还是过失侵害他人所有权?或者是故意以悖于善良风俗方法损害他人利益?

1.差别保护说

再有一个问题,自杀到底是侵害了权利还是侵害了利益?到底有没有使得房屋所有权受侵害的情形?这是关乎台湾地区“民法”侵权行为本身如何适用的难题。关于这个问题,台湾地区“最高法院“曾经有这样一个判决:案情是一个人坠落在阳台,死亡后使得房屋变成凶宅,那他到底有没有造成损害,是侵害了权利还是侵害了利益?是房屋价值贬低还是房屋所有权受损?你觉得他从阳台掉下去,房子所有权会受损吗?除非他是绿巨人浩克会使房子全部损害。否则,原则上就只是造成房屋的交易价值贬低。

可是“高等法院”的判决说,由于交易价值贬低,房屋的使用和收益受到侵害,从而该行为侵害了房屋所有权。在这个问题上,“高等法院”既承认利益侵害,又承认所有权侵害,我们能感受到它的为难。如果是所有权侵害,用第184条第1项前段就解决了。但如果是经济利益本身的损害,要用184条第1项后段才可以解决。目前为止,在实务上的见解绝大部分都认为该行为属于利益受侵害。在2014年的判决中“最高法院”认为,房屋本身没有发生物理性变化,所有权也就没有受侵害。既然没有侵害权利,就不能用第184第1项前段解决问题。也就是说,这种情形不是所有权的物理性变化,而是房屋交易价值的贬低,就只能用第184条第1项后段来解决。第184条1项后段的要件构成比较复杂,在主观上必须要求行为人故意以悖于善良风俗的方法加以损害。现在又出现了两个问题:第一,各位觉得行为人自杀的时候是不是故意损害房主的利益?第二,自杀是不是悖于善良风俗?对此,高等法院在2014年第583号的判决中认为,自杀是终结生命的行为,是不孝行为,显然悖于善良风俗。虽然行为人在悖于善良风俗的同时残害的是自己的生命,但是自杀行为使得房屋变成凶宅进而难以出售,就不能谓之无认识而执意为之,不得排除行为人存在间接故意。在台湾地区,间接故意又叫作未必故意,即虽然不是直接故意发生某种后果,但是发生并不违反其本来的意思。“高等法院”表示说,行为人是间接故意悖于善良风俗方法加损害。“最高法院”的见解与“高等法院”的不一致。

“最高法院”表示,第一,行为人想要自杀,社会虽然不赞成,但这悖于善良风俗吗?可不可以看看,善良风俗的意涵里面,自杀是怎么评价。第二,行为人只是想烧炭致死,我们没办法知道在他死之前有没有侵害房屋财产利益的故意。能确定的只有他想烧炭自杀,并且执意而死,但并非执意死而致房屋利益降低。关于行为人自杀的时候是否有侵害房屋财产利益的故意,只有直接叫他本人才可得知,否则不可能。这样一来,台湾地区现在各法院的见解就僵在这里了。

关于这个问题我还没有写成文章,但是我先把我的结论讲给大家。这个问题在台大开过一个民商裁判会,五个台大的民法老师意见都不一样。有人比较接近王泽鉴老师的看法,他认为这就是是所有权受侵害,即房屋本身作为客体使得所有权受侵害。这里,不是房屋外在的物理变化,而是妨碍了房屋本身的功能,也就是说权能被妨碍也是所有权被妨碍。

2.平等保护说

另外有老师认为权利和利益都应该加以保护,也就是后来所提出的“平等保护说”,这个平等保护是包括了权利和利益的。最近有老师也写了一篇文章,本来第184条1项后段的要件是故意以悖于善良风俗方法加损害于他人,他认为除了“故意”,“过失”也应该包括进来,说这是法律漏洞。可是又不能直接讲“过失”,而认为是和故意很接近的“重大过失”。依照此见解,台湾地区“民法”第184条1项后段的要件就变成故意或重大过失悖于善良风俗方法加损害他人的,要负赔偿损害人的责任。这样看起来,结论就要赔偿。

3.法外空间说

在这里,我认为民法应该是没有评价的空间了。我认为我们不应对自杀这件事情加以评价。换言之,死是人结束生命最后的伦理悲剧,这件事情不应该再去评价。就像堕胎一样,是不应该加以评价的。对于堕胎不加以评价的原因,是因为堕胎在法哲学上面是没有办法一刀两断的。很多事情都不是绝对违法,尽管不曾禁止,但也不是违法,这个叫做法外空间。我强烈支持自杀进到法外空间的领域。所谓法外空间,不是法律没有规定的空间,而应该是指法律不加以评价的空间。总有一个地方是法律的评价没办法介入的,我认为自杀就是这样一件事情。当然,我还是觉得生命可贵,不要随便自杀。但是就像那个咖啡馆广告说的一样:“如果你要喝咖啡,整个城市都是你的咖啡馆。”我们不应要求自杀者还需要选择一个合适的地点才能自杀,大概就是这个意思。

我认为,这种情形应该是属于法外空间。既然是法外空间,就没有所谓的评价问题,我们不能评价其合法,也不能评价其违法。凶宅有可能会变成另外一种阻却违法的事由。也就是说,自杀在造成凶宅的结果上是违法的,因为造成了别人的损害,但通过自杀的方式来为这样的行为的话,应该阻却违法。

4.小结

台湾地区有个学者和我的看法很类似。你说他为什么在我这里死呢?德文就是“einfach Pech”,就是你比较倒霉,他就选择了你这个地方。他已经用自杀结束了生命,我认为没有理由再和他的继承人请求损害赔偿,也不应该向他的继承人请求损害赔偿。那房主的事实损害怎么办?可以通过保险填补。填补损害的方式有很多种,保险也是其中之一。到目前为止,台湾地区“最高法院”还是不敢直接讲到底是用“民法”第184条第1项前段还是184条第1项后段,这就变成了一个很大的难题。如果当事人要请求损害赔偿,到底应当如何请求呢?“高等法院”和“最高法院”看法不同,僵持在那里。也就是说,只要案子在“高等法院”,“高等法院”都说没有问题,可以赔。但如果案件在“最高法院”,“最高法院”就会说你怎么知道他是故意的,自杀怎么就违反公序良俗了,到最后还是赔不了。到目前为止,“最高法院”一直未形成统一见解,而且在学者这方面也有好五六种说法,我个人认为应采取“法外空间说”。

以上就是我认为的三个实务上比较困难的问题,给各位做了一个归纳和分享,不晓得是否妥当,也不晓得在我们大陆这边是否也有相关类似的实务问题。总之,希望我的报告对各位能有一些帮助,也很想听各位的指正。谢谢各位,谢谢。

第二部分 与谈环节

姚辉教授:接下来我们开始与谈环节,首先请朱虎教授进行与谈。

朱虎副教授:不敢说是与谈,我说一下自己四个方面的感想。

第一,从宏观方面的考量看,吴从周老师把立法、司法和法学结合在一起进行思考,也就是将实践的问题、理论的提升和分析思考结合在一起。在大陆,很多人说某个学者讲的理论没有用,理论会讲,但是实践上就瞎胡来。在我个人看来,这些都是较低层次的理论和实践。换而言之,在高层次的理论实践上,理论一定是以实践为基础的,而实践一定是需要理论来予以提升的。我个人认为,这正是德国法的精髓,不可因其结论而忘其方法,不可得形而忘意。

如果我们把民法作为社会的治理工具之一的话,其居于立法和司法之间,则其本身就是法教义和法政策的结合。换言之,很多判决和结论其实并不是一个逻辑的结果,而是利益衡量和社会政策共同作用下的产物。它的正当性,是多方面的因素予以权衡的结果。所以,一个真正的法学思考是体系和论题的结合,是规范导向和遍及周遭讨论的结合。

第二点感想,我将从吴从周老师提到的三个问题分别进行展开。第一个问题,是关于所谓的借名登记的几个问题:第一,借名人和出名人之间合同的效力问题;。第二,到底谁是所有权主体的问题;第三,出名人处分房屋是有权处分还是无权处分的问题,如果涉及到买方第三人是恶意的情况下,又当如何处理。

这三个问题在理论上虽然是分开的,但是实际上却是相互联结的。从周老师的报告始终渗透着一个想法:对现行的实践做法踩刹车。从周老师认为借名买房背后没有真正值得保护的利益,但台湾地区的“最高法院”对该合同的效力规定已经没有调整的空间,所以只能在外部关系上来踩刹车。这种情况在大陆和台湾地区有所不同。

这其中的原因就是相关政策本身正当性强弱的问题。在台湾,规避的政策正当性都很强,所以从周老师会讲没有什么可以值得保护的利益,但是大陆不见得如此。举个最简单的例子,现在借名买房有不同的情形。中国的房屋所有种类也许是世界上最多的,包括房改房、经济适用房、普通商品房等等。其中在普通商品房领域,规避的政策是一个家庭最多购买两套房。所以通过别人来买房。但是我们必须要思考,这种政策本身正当性真的这么强吗?我一直对此有颇多微词。我个人始终认为,这个政策是违反了我国《宪法》第49条即国家对于婚姻和家庭的保护义务的,换而言之,这是鼓励离婚。德国的联邦宪法法院关于个人所得税的案件非常清晰地反映了这点。因此,如果政策的正当性很弱的话,这个问题就要重新在内部和外部进行思考了。所规避的政策正当性越强,规避行为就越不被允许,内部关系越有可能被认为无效,外部关系更有可能被认为是有权处分,进而增加借名人的违法成本,以实现遏制借名买房的行为。

大陆不同的政策有着不同的正当性。例如经济适用房的情况,经济适用房的规则是在五年后才允许买卖的,为了规避这个政策而签订的借名合同效力该如何判断?综上我认为,这三个小问题可以通过法教义学来分析,但是实际上最终还是是取决于社会政策的考量,而通过法教义学予以展示。

第三个问题是关于违法建筑的。对于违 建筑,《物权法》规定,合法建造是事实行为,可以取得所有权。但如果是违法建筑,我们应该如何来处理?大陆主流观点倾向性地认为,违法建筑可以取得所有权。因此大家提过很多方案,比如在保护违章建筑的时候,我可以说我即使没有取得所有权,但可以通过占有来进行保护。也有人提出,这针对的不是房屋所有权,而是建筑材料的所有权。但实际上这有很多矛盾的地方,比如说建筑材料本身已经结合成为了一个独立的物,那就不能再对可能组成的那个成分享有所有权。最高人民法院在2011、2015年的审判会议纪要里提出,违法建筑的处理实际上不是法院的事情,那是主管机关、行政机关的事情,法院无法受理确权之诉。这可以避免通过民事审判变相确认违法建筑的合法性问题。

当我们说到有没有所有权的时候,都隐含着一个结果:所有权是一种种类唯一的所有权,即全方位的所有权。但我对所有权有两个方面的理解,第一,这是一个归属问题;第二,这里有个内容问题。所有权既要解决归属的问题,又要解决内容的问题。“归于谁”和“归于你后能用它干什么”是两个不同的问题。公法上对权利的限制,可以在所有权归属的意义上来实现,也可以通过限制所有权内容来实现,以及你是不是享有拆除的这种公法负担来实现。在大陆,我们统称的“违法建筑”, 可以根据违法的原因划分出很多种类,例如没有经过批准而用农用地或者宅基地来建造违章建筑,属于不同的违法。

从周老师提到了法秩序的一致性的观点,我本人是非常赞同的,因为这才能保证法秩序无矛盾的特征,但是问题在于:当我们强调法秩序一致性的时候,我们要强调不同法律的功能适当分离和功能适当性原则。比如说在美国的辛普森案件里面,民事裁判说你要赔,刑事说你无罪。这个例子是不是违反了功能的一致性原则或者评价的一致性原则呢?再比如说环境污染里,我们是不是允许合法性抗辩,即排污单位当符合国家的排放标准时,是否就不构成侵权?违反强制性规范是否一定导致法律行为无效这种民事上的否定性评价?台湾地区区分效力规范与取缔规范,大陆则区分为效力性规范和管理性规范。当你在判断这些问题的时候,你已经在进行利益衡量了。而这时候,单纯的法秩序的一致性就是你利益衡量的一个结果,而不是利益衡量的起点。换言之,法秩序一致性绝不能构成利益衡量的一个最有力的论据,它只是一个利益衡量的结果而已。

我的意思是,在判断法秩序的一致性和功能的适当分离两个问题之间,实际上都要再进行一个动态的利益权衡。违法建筑在转让时,需要向买受人明确,这是一个具有公法拆除义务的建筑,买受人自愿购买的,因为要承担风险,所以他也会以更低的价格来购买。公法管制对于私法的效力影响到何种程度,是不是要影响到根本不让你取得所有权的程度,还是说允许取得所有权,但是对所有权的内容进行限制。这就是公法将私法工具化,或者将私法作为一个社会治理工具的方式,此时我们需要遵循比例原则,我们需要判断这种司法的方式是否有助于实现公法目的,判断是否存在其他成本更低、损害更小的方式。比例原则本身又使得利益衡量的空间再次拓展。这是我要说的第三个问题。

第四个问题就是关于凶宅。对于凶宅来说,大陆也会产生很多问题,包括这是否属于买卖合同的瑕疵问题,例如如果没有告诉你这是凶宅,你买的话,构不构成消极欺诈?这是一个具有民族性的问题。虽然不同民族对于凶宅有不同的态度,但是对于赔偿问题却有相似的观点。

从周老师提到,如果一个人在他人的房屋里自杀,这种行为到底是对于所有权的侵害,还是一个纯粹经济损失,抑或是法外空间。如果用台湾地区和德国的思路,三个小的侵权法概括条款,包括故意或过失侵害他人绝对权、违反保护他人法律、故意以悖于善良风俗加损害于他人等。当然这种条款本身是体现出法律对不同的利益进行不同程度的保护。我当然尊重这种思想,但我也会反思,实现这种区分不同的法益进行不同程度的保护的思想,是否一定要通过德国法的三个小概括条款,或者台湾地区的三个小概括条款来进行实现它,这本身就是值得思考的问题。所谓的故意以悖于善良风俗加损害于他人的侵权类型,会造成德国法存在很多漏洞,所以德国法通过解释《德国民法典》第823条弥补漏洞了。故意违背善良风俗,这是不是包括重大过失?这个漏洞之所以存在,是因为小概括条款的方式太固定了,只要固定就会有漏洞。如果我们把不同程度、不同层次的法益进行一个动态平衡的话,它就像一个流动的水,这里就不会出现因为截然区分保护而导致的漏洞。所以说在自杀导致他人房屋价值降低的问题上,在我看来说它是所有权,说它是纯粹经济损失,这都是一种论证的方式而已,是一种依据规范的论证方式。而问题的关键在于它值不值得保护。按照从周老师的说法,这种情形是法外空间,可通过买保险解决问题。那这时候我们又要再进行思考,对这个损害填平的不同方式中,一种是由自杀的人或者其近亲属予以赔偿,另一种是买保险的方式,我们需要权衡这两种方式哪种成本更低、收益更高。

总而言之,按照我个人的感想,正如伽达默尔说的那样,所谓的法律的适用过程,不外乎是自己心目中理想的法律图景的一种投射而已。从这个意义上来说,这个最狭窄意义上的法教义学,只不过是将自己的理想法律图景的一种投视,通过清晰的方式展现出来,而它本身却很难说单纯地通过最狭窄的教义学的方式来得出结论。所谓的法律人,实际上是要做一个全方位的法律人,是把立法司法,还有世事人心,包括我们、所谓的整个的理论和实践、对于社会政策的考量、对于我真正的这个理想社会的图景,都是要在我们在这么一个法律适用的过程之中来进行包裹、展现、分析、聚合、重整,最终形成一个真正具有说服力的一个法律结论。

我的感想就到此结束,谢谢。

姚辉教授:接下来请熊丙万助理教授发言。

熊丙万助理教授:谢谢姚老师!以前阅读过吴老师的作品,今天有机会现场聆听吴老师的报告,很受启发。吴老师今天的演讲既有丰富的实践案例,也充满了法学方法论层面的思考。

在我十分有限的法律学术研习中,我个人比较倾向于从三个维度去理解法律。第一个维度就是法律的概念和逻辑体系,包括民法中概念和逻辑体系的前后协调和融贯性。第二个维度是法律规则背后的价值取向,即我们希望通过制定行为规则去实现什么样的价值目标。第三个维度是社会行为选择逻辑和运行规律。即当我们设定好拟追求的价值目标(道德伦理的或者公平分配的)之后,需要去思考我们设定特定的法律规则是不是真的有助于,或者在多大程度上有助于,实现我们的价值取向目标。这需要充分考虑法律制度在现实生活中对各潜在社会群体的行为激励效应。

吴老师今天的演讲对三个方面都有广泛的涉猎,给了我很多启发。关于第一个方面,即实定法概念和逻辑体系的协调问题,吴老师反复多次强调法秩序的一致性。我理解,这既包括法律概念体系的一致性,也包括第二个维度上的价值取向的一致性问题。在法律概念逻辑体系的一致的问题当中,吴老师着重谈到了在借名买房案中,特别是在内部关系到底是一个物权关系还是一个债权关系的问题。如果说借名的人是希望能够把房屋从出名人那里变更登记到自己名下,那么是一个债权请求权还是一个物权请求权?

一致性的选择,取决于我们选择一致性的标准是什么。如果我们选择的标准不一样,那我们就可能会产生不同的美学建构,也会有不同的答案。按照我对法律的朴素理解,一个人的世界其实不需要法律,两个人的世界不需要物权法,只要到三个人的时候才需要物权法。因为,在两个人的世界当中,当我们说它是物权还是债权,其实最终只要我们的价值取向是一致的,最后都能够实现这个目的。唯一容易产生的分歧和区别就是风险的负担问题。对这个问题,如果双方当事人有合同约定,或者没有合同约定的时候,可能在一定的程度上法律的合同拟制技术都可以去回应。

第二个维度是关于价值取向的问题。今天吴老师在几个案例的分析中表达了非常明确的价值偏好,特别是对社会公共政策目标的关照。这我完全同意。吴老师刚才谈到,借名买房背后可能有不少的情形其实是没有正当目的的,因此不需要法律保护。而刚才朱虎教授也谈到,不同的语境下,背后的保护的需求程度、强弱程度可能有差异。吴老师谈到违章建筑的问题时,还表达了非常浓厚的人文关怀取向。有些违章建筑,房东每年收很多租金,但是存在很多潜在风险。违章建筑里面既没有充分有效的通道去防止风险,同时每个房子为了防盗都装了防盗窗,出了事故,人根本逃不走。所以,吴老师建议通过民法上的合同效力机制去调控违章建筑的建造行为。这在根本上时人文关怀导向的。在凶宅问题上,吴老师也说,在人走到生命尽头的时候,特别是想自杀的时候,我们需要采取什么样的制度安排去给人一种最大限度的关怀。

关于第三个维度的问题,人的行为选择规律和制度激励效应问题,或者说通过什么样的制度设计才能够有助于实现我们美好的价值取向。在刚刚谈到的案例中,我印象特别深的是违章建筑案。吴老师的演讲背后有一个事实推定,即如果在民法上对违章建筑的合同关系的效力给一个否定性评价,一个强势的否定性评价,将有助于挫伤当事人特别是违章建筑的建造人去设计和建造违章建筑的行为。此外,这还能减少相应的危险事件的发生概率。

不过,这在很大程度上取决于我们对人的行为观察准确性问题。类似的问题还有大陆的小产权房能否买卖的问题。还有一个问题就是我们的法律规定,地下室不能出租,盥洗室、阳台等不符合特定面积标准和卫生标准的区域不能出租。那背后的一个核心问题是,民法的合同效力和行政监管,这两个关系需要如何协调。

吴老师谈了很多否定这类合同效力的理由。但反过来,似乎也很可能有支持不同观点的理由。简单的例如,如果比较强势的去否定合同效力,可能会诱发很多机会性的行为。例如,大陆《公司法》上规定有首次发行之后的禁售期制度,即一年之内大股东不得转让股份。但现实中这种交易经常发生,问题是:如果股价上涨了,卖方说买卖合同因为违反强制性规定无效;如果股价下跌了,买方说你看我们违法了,合同无效。这背后有非常强烈的机会主义倾向,这一问题值得进一步的细致评估。

再回到民法和行政法如何协调的问题。刚才吴老师谈到台湾地区“建筑法”第25条即违法之后的勒令拆除的问题。吴老师有一个结论性的观察:即从行政法和监管法上,立法者没有保护违章建筑的意思。因为根据相关规定,不管是违章建筑的持有人,还是交易之后的受让人,他都有义务拆除。我们需要思考的是,违章建筑没有被拆除,是因为民事法庭没有否定它的效力,还是行政机关故意没去拆除它。

这其中又存在两个问题,一个问题是行政监管当中的捕获率的问题。行政监管机构有存在严重的信息不对称的问题,它没有办法去捕获所有信息。但违章建筑不存在信息缺陷的问题,那进一步的问题来了,为什么会出现严格立法、普遍违法、选择式执法?背后的道理就跟刚才我谈到的小产权房是一样的。香港大学的乔仕彤教授有一本研究该问题的书就叫“Chinese Small Property:The Co-Evolution of Law and Social Norms”,讲小产权房背后的社会的不同规范。我们说实定法、社会效益等规范的用处和协调的问题。因此,如果说是行政机关本身容忍违法交易,我们就需要重新评估其中的价值取向。如果我们假定价值取向是一致的,违章建筑就应该被严格禁止。

第二个问题,民事机制和行政监管机制哪种制度实行起来更有效。行为经济学的研究表明,人的行为选择有两种比较常见的心态,一种是盲目乐观,一种是风险厌恶(risk averse)。盲目乐观的例证如,当被执法的概率比较低的时候,人们总会倾向去相信自己是那个幸运的人,不容易被执法机构捕获到。对风险厌恶的人,当执法频率高到一定程度之后,人们总体会倾向于认为,我很可能被执法到,尽管被执法的概率没有那么高。这也是符合我们一般的生活经验认知的。

在民事交易中,当事人无论是基于相互的情面关系考虑,还是长期合作关系得维系考虑,当事人主动发起诉讼的概率都不大。或者说,去揭露这个行为的概率是很低的。判定违法合同无效的制度案难以有效激起民事交易当事人去大规模地发起诉讼。这也是为什么,违章建筑建造人会持续性地盲目乐观,低估违法合同无效的概率。换句话说,即便判令合同无效,也起不到足够的违法行为抑制作用。相反,如前面说得那样,这会诱发大量机会主义行为。

那么相反,民事法上这个机制在行政法上可能会有不同。行政机制取决于两点:一是公共政策的选择目标,二是领导的决策能力。提高行政执法频率的可能性远远高于民事法庭执法的概率。行政监管的目标是要严厉打击违章建筑,严厉打击小产权房,那民法机制的效果要远远弱于行政监管措施的效果。在行政监管措施上,如果有意去追求这样法律价值取向的目标,将更有利于解决这个问题,同时也有利于防止在交易当中因为民事法庭比较高频率判定其无效而导致的机会主义行为。总之,在法律规则和社会运行规律背后,我们怎么去看待和评估不同的规则对既定价值目标实现的真实作用,是比较值得关注的维度。

最后,我再向吴老师求教两个问题:

关于借名买房的案例,吴老师谈的有一点让我印象特别深刻。他谈到,台湾地区“最高院”三十票表决,其中二十五票是反对的;其中还有重要的信息,二十五票是年轻法官。这里涉及到法官行为学的问题。不知道,为什么这二十五个法官的思维方式上和价值取向跟另外五个法官不一样?

第二个问题是关于吴老师刚才说到的凶宅的问题。我在价值取向上,包括规则设计上,特别同意吴老师的说法,即把这种自杀行为视为自然风险(法外空间)是比较妥当的。当一个人选择自杀的时候,他对于生命的价值取向低估到那种程度,他更不可能去高估他的财产价值。所以,这个时候难以评估他对别人财产的损害,通过保险解决这个问题是比较合适的方式。凶宅本身对于市场价值是有重大影响的。凶宅最早的持有者自己披露了这是凶宅,这个房屋价值就会贬损。但随着房子在一段时间内持续反复交易,那么,有一套什么样的机制会有助于凶宅信息的传导,能够保证交易后手也能够便捷发现凶杀信息,或者因其他不幸引起的房屋价值贬低的事件?我想知道,台湾地区的法律机制对这个问题有没有相应的做法来应对。

谢谢!

姚辉教授:谢谢丙万老师,我们就最后有请王院长发言。

王轶:谢谢姚老师。首先我要代表法学院欢迎吴从周教授来做讲座。在座的各位肯定都知道,在海峡对岸年轻一代的民法学家里面,吴从周教授是具有代表性的学者。我在台湾大学法律学院有过两次短暂的学习交流,在这个过程中跟吴从周教授结下了深厚的友谊,吴从周教授给了我非常多的关照。

刚才听了吴从周教授所做的报告,给我的第一个感觉是,两岸一家亲。为什么这么讲?借名登记的问题在大陆也是相当普遍的。吴从周教授说的那些借名登记的动机在大陆也都存在,当然还有一些特殊的法律和政策背景还催生了更为丰富的动机,所以海峡此岸借名登记的交易在数量上应当不会少于海峡对岸。违章建筑的问题也应当是如此。凶宅的问题在大陆也都是现实存在的问题。当然尽管两岸一家亲,但可能是由于1949年以后海峡两岸不尽相同的政经体制和发展脉络,大陆和台湾地区在相关问题的回应上还是有些差异,我也就这些问题做一个简单的梳理和回应。

首先就是关于借名登记契约的问题。我发现大陆就这个问题的共识度还是相对比较高的,通说是在内部的效力上认可借名登记合同的效力,但借名人能否实现合同债权,主要取决于出名人合同义务的履行是否存在法律上的障碍。在对外效力上大多都认可作为出名人一方再进行的交易行为是属于有权处分行为。尽管在司法审判的实践中,还是存在有分歧,但这是主流观点。所以对于刚才吴从周教授所做的讨论,我更关注的是吴从周教授的方法论。

当海峡对岸的法官对一个价值判断问题认识不一致的时候,最后只能通过会议表决的方式来作出决定。立法和司法进程中间的价值判断问题,它跟学术领域中间的价值判断问题的讨论的确有差别。学术领域中间价值判断问题的讨论,我一直说主要的目的甚至不是为了达成价值共识,而是为了达成讨论者相互之间的理解。因为我很少看到,持不同价值判断结论的讨论者,经过一次或者两次的研讨之后就改变了自己的价值取向,转而接受了别人的价值判断结论。我身边更多的例证是,一次、两次,或者更多次的会议反而是强化了持不同价值取向的讨论者对自己的价值判断结论的立场和态度,讨论者会给自己找更多的理由来支持自己的价值判断结论。所以我一直对理性的讨论就能够改变别人的价值取向,是持很悲观的态度的。理性的讨论是改变不了别人的价值取向的,能够改变价值取向的一定是非理性的途径和方法。

但立法者和裁判者承担法律赋予的决断责任,所以立法和司法过程中价值判断问题的讨论必须要形成结论。这就需要借助论证和决断的结合。借用郑成良教授的话,就是逻辑的力量与力量的逻辑要结合起来。在立法和司法的过程中,一开始要经过运用逻辑的力量进行讨论的过程,但最后一般是用力量的逻辑来终结讨论,那就是投票表决。所以我觉得吴从周教授的介绍在方法论角度是很有意义的。

另外关于借名登记问题,吴从周教授的讨论还有一个给我留下深刻印象的地方。这就是在价值取向多元的背景下该如何进行价值判断问题的讨论?我认为,首先必须去寻找大多数人分享的价值共识是什么,否则价值判断问题的讨论几乎是没有意义的。吴从周教授给我们做了一个非常好的示范,就是从海峡对岸法院的裁判中去寻找最低限度的价值共识。在大陆,我们也应该做更多这方面的工作。因为就价值判断问题的讨论而言,有些是可说的,有些是不可说的,我们必须要把握好“说”的界限究竟在什么地方。我觉得可“说”的内容就是能够用实证分析的方法去进行梳理和澄清的部分。而这些能够用实证分析的方法去进行梳理和澄清的内容,就需要我们去观察特定国家和地区的裁判者,他们形成了何种司法共识。所以在借名登记问题的讨论上,我觉得吴从周教授给了我很多方法论上面的启示。

关于违章建筑的问题,在大陆也是个争议很大的问题。在大陆的讨论中,它通常是作为两种类型的问题来展开:

一种是解释选择问题,就是讨论者对围绕违章建筑做什么样的利益关系的安排,价值判断结论完全一样,只不过有人主张当事人对违章建筑享有的权利应该是所有权;有人说不对,不能是享有所有权,应该是占有关系。还有人主张是特殊物权关系。这就出现了“所有权说”、“占有说”与“特殊物权说”的对立。其实这里采“所有权说”的所有权与《物权法》第39条所指的所有权是不一样的,这个时候所有权说与占有说、特殊物权说的分歧就是概念之争,是解释选择结论之争。

而另一种类型的讨论,是把它作为价值判断问题来进行的。最高人民法院对这个问题作过相关的回答,我印象比较深的是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。其中第2条第1句规定:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。”最高人民法院当时起草这个司法解释的过程中,曾经组织过研讨会。在研讨会上就该句有关租赁合同效力的规定出现了意见分歧。一种意见主张租赁合同无效,理由是依照《中华人民共和国城乡规划法》第40条的规定,不允许没有建设工程规划许可证,或者不按照建设工程规划许可证的内容去进行房屋建造。出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同,就是违反了法律、行政法规强制性规定的合同,所以无效。另一种意见是主张不影响租赁合同的效力。但是不影响合同效力,给出的理由又不大一样。最高人民法院的司法解释采取的态度是认定无效,但是这个无效不是绝对不会发生效力的无效,而是可以进行效力补正的无效,就是说如果在一审法庭辩论终结之前,拿到了建筑工程规划许可证了,或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定合同有效。

其实,《中华人民共和国城乡规划法》第40条的规定,根本就不是《合同法》第52条第5项所说的强制性规定。因为该条规定根本就不是合同行为违反的对象,它是建造房屋的行为所违反的对象。而按照《合同法》第52条的第5项,只有合同行为违反法律、行政法规规定的时候,立法机关才给裁判者课加了区分该规定是否为强制性规定的任务。所以我把不是合同行为违反对象的规定,称为简单规范,意在强调这类规范不需要做是否强制性规定的类型区分。从这个意义上来讲,我们不能因为建造房屋的行为违反法律规定,就据此认为房屋租赁合同违反了法律、行政法规的强制性规定,然后认定租赁合同无效。

此外在大陆的大中城市还要特别考虑一点,例如在北京,对于刚刚工作的不少年轻人来讲,买房子几乎是不可能的事情。在这种背景下,一些违章建筑的存在一定时期内一定程度上满足了这样一批年轻人的住房需求。就此背景下,到底对租赁合同的效力作出何种判断,需要纳入多种利益、多重因素的考量,才能得出妥当的结论。

当然吴从周教授有关违章建筑问题的讨论,给出了一个特别好的思路,就是关于法秩序的一致性。法秩序的一致性强调在价值判断问题的讨论中,一个抽象的价值取向怎么跟一种具体的利益冲突情形结合起来。这个中间要经过很多论证的环节。就像吴从周教授在刚才报告的过程中间提到的那样,《中华人民共和国民法总则》第153条第1款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”即违反强制性规定未必就影响合同的效力。那究竟在什么情形下影响?什么情况下不影响?什么时候影响了就保持了法秩序的一致性?什么时候不影响但仍然保持了法秩序的一致性?恐怕是要结合个案来进行分析和讨论的。所以价值判断问题的讨论,它总是从一个抽象程度较高的价值共识向一个较具体层面的价值共识去推进,然后才能够对一个具体的价值判断问题得出一个能够被大多数人所接受的结论。这样一个论证的过程,需要很多的中间环节。

关于凶宅的问题。《中华人民共和国侵权责任法》对于受害人遭受的损失进行分配,有一个比较法上少见的分配方法。我专门写了篇文章讨论这种分配方法,我把它称为法定补偿义务。它不是侵权损害赔偿责任的承担,不是保险,也不是社会救助基金,这样的损失分配方法,是一种独立的债的类型。这个在《侵权责任法》第23条的第2句、第24条、第32条第2款第1句、第33条第1款的后段、第87条里边都有相应的体现。其中《侵权责任法》的第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”这不是一种侵权损害赔偿责任的承担,而是一种法定补偿义务,是公平原则的具体运用。对于凶宅问题,如果我是法官,我会参考这一损失分配机制,借鉴有关法定补偿义务的规定,依据公平原则来对受害人遭受的损失去进行相应的补救。这的确是一种比较特殊的损失分配方式,可能跟海峡对岸会有一些差别。

吴从周教授所作的报告,给了我很多启发,我做以上几点回应,供吴从周教授和在座各位老师、同学参考。

谢谢!

第三部分 回应与答疑

姚辉教授:谢谢王院长,因为时间有限,我们开放提问几个问题,请吴老师回复一下。

学生:请问车辆肇事后,二手车辆的价值应该如何判断?

吴从周教授:这个其实是物的损害,导致价值贬损的情况,就是所谓的交易性贬值的问题。在台湾地区的损害赔偿法中,那是属于损害赔偿范围的。我们拓展一下,如果自杀使车子变凶车,这个就是我们没有讨论到的问题。台湾有个凶船。就是外籍渔工在船上把船工都杀掉了,这个船就变凶船。在台湾地区的实务中,凶宅的损害赔偿问题还有争议,凶车跟凶船到目前为止实务上的见解都是否定的。但我并不赞成这个看法。因为如果要贯彻凶宅的损害赔偿,那凶车跟凶船都应和凶宅一样做相同评价。

姚辉教授:刚刚熊老师提出了问题,您也可以回应一下。

吴从周教授:台湾地区“最高法院”二十五个法官跟五个法官的心理学问题,我没办法回答你。因为内部只有一个表决结果,没有记录每个法官的观点,可能要从实证方面再去检讨。我觉得一个有趣的现象是,借名登记问题在大陆这边的结论跟台湾地区是一样的,即内部契约有效,外部契约是有权处分。我的问题是,若将外部行为界定为有效,那万一不是他卖的房子,而是借名人出卖的,那这个行为是有权处分还是无权处分?现实中就有个案件,双方是夫妻,太太还没有被宣告监护的时候,先生就把房屋借名在其名下,如何他就把它卖掉了。卖掉了之后,就发生了一个问题,他们之间到底是有权还是无权处分。现在因为我们是决议有权处分,反对者说不能有两个有权处分吧。这个问题现在也无解。

今天我非常感谢各位老师,这样的讨论令我收获颇丰。其中印象比较深的是朱老师讲到的用利益跟价值判断来思考整个法学问题,而不是单纯用逻辑推演来思考。就违章建筑是违反效力规定,在台湾地区我是绝对少数说,但我只希望透过降低对违章建筑本身的保护,能在法院的层面上尽可能地加以贯彻。认定合同无效,是我认为踩刹车的一个方式,虽然在实践中难以实现。今天的收获很多,谢谢各位给我很多的意见,谢谢。



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