2018年10月民商法学刊要览丨学刊
2018年11月15日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   商法   物权法
[ 导语 ]
编者按:
    为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法核24刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。以下为法核24刊十月发表的民商法领域文章汇总。其中,因《法学家》《法制与社会发展》《政法论坛》《法学论坛》《现代法学》《法学研究》《当代法学》《东方法学》《清华法学》《法学评论》《比较法研究》《华东政法大学学报》《法商研究》《法律科学》《环球法律评论》《行政法学研究》为双月刊(单月出刊),因此未列入十月汇总记录中,特此说明。
《中国社会科学》2018年第10期

无民商法相关文章

《中国法学》2018年第5期

1、《中国民法学的效率意识》

【摘要】对经济效率的追求是中国当代民法得以发生的主要动因。当代民法学从一开始就明确表达了浓厚的效率意识。然而,不少事例表明,经济效率观念常常被民法学说、道德观念、计划经济惯性思维或长官意志等因素所稀释、掩盖或替代,一直未能获得中国当代民法学的系统关注和精细表达,以至于在不少情形出现不经济的经济判断。新世纪民法学有必要树立更加明确、精细的效率意识,对民事法律规则的行为激励效应和社会经济效果开展更直接的讨论和更精细的评估,以降低社会交往成本,促进私人之间更深层次的合作与共赢。

关键词: 中国民法学 私人自治 效率意识 公平观念 比例原则

本文选自《中国法学》2018年第5期,作者熊丙万,中国人民大学商事法律科学研究中心副研究员。


2、《“人格物”的司法困境与理论突围》

【摘要】以首例冷冻人体胚胎继承案为代表的诸多司法案件凸显出,民法所调整的人身关系与财产关系已不再泾渭分明。人格权与财产权的融合、联动乃至冲突日趋频繁并渐进为民法发展的重要趋势。“人格物”的提出不但彰显了此类物的特定价值与保护要求,同时揭示出现行民法规范所无法协调的物上并存物权与人格利益的现实状况。基于此,区分民事权利客体与民事权利对象,在理论上重新界定民事权利客体,在立法上适度突破传统民法语境下人格权与财产权的形式二分结构,以此寻求“人格物”上双重利益保护的民法机理与法律适用进路,对有效弥补传统民法对物权现象观察不足、突破民法传统思维体系中人与物二元分立理论的局限、修正人格与财产之间的割裂关系、并进而彰显我国民法的时代性与创新性具有重要意义。

关键词: 人格物 人格利益 财产利益 人与物的二分模式 民事权利客体

本文选自《中国法学》2018年第5期,作者冷传莉,贵州大学法学院教授,博士生导师。


3、《商事信用:商法的内在逻辑与体系化根本》

【摘要】商事交易的基础是当事人之间相互信任。一项交易达成、履行与完成的过程,充满着许多不确定性因素,对当事人来说蕴含着交易目的不能实现的风险。完备的信用制度可以减少不确定性,降低交易风险。商事信用是商事活动的根基:一般等价物以及货币的产生基于信用;交易维护信用而形成商事规则;商事信用贯穿商事交易的全过程。商事主体是商事信用制度化的集中体现,是信用主体在商事交易领域的表现形式。商事信用的发展推动着商事主体制度的演进,商事主体制度的构成是由商事信用的需要决定的。商行为是商事信用在商事活动中的外在化,其制度设计直接受到商事信用的影响。商事信用是商法的灵魂,藉此搭建商法“大厦”,构建商法的规范性体系,是新时期商事立法的必由之路。

关键词: 商事交易 信用 商法独立性

本文选自《中国法学》2018年第5期,作者赵磊,中国社会科学院法学研究所副研究员,法学博士。


4、《劳动法上“合理”的多重意蕴及其应用》

【摘要】“合理”是法学乃至整个人文社会科学领域较为常见的表达语词,也是在法律条文中高频出现的词汇。“合理”究竟是无法量化、含糊不清的生活化概念,抑或是有着多重意蕴、明确内涵的法律语言,这是学理与实践需要厘清的重要问题。解读“合理”在法世界中的多重意蕴不仅具有法律解释功能,而且具有法学方法论层面的特殊意义。从语义、语境、渊源等多方面解构“合理”一词,可得出“合理”在法学领域应用中的四种意涵:形式合理、实质合理、习惯合理、权衡合理,进而明确在何种条件下应适用何种解释框架,以期达致法律语言之严谨、学术话语之通达、法律适用之精准。

关键词: 劳动法 “合理” 文义解释

本文选自《中国法学》2018年第5期,作者冯彦君,吉林大学法学院教授,博士生导师。


5、《应对灵活用工的劳动法制度重构》

【摘要】经济发展与科技进步带来了生产组织方式和用工方式的变革,在工厂制下的全日制用工形式之外,出现了大量的“非全职、非全时、非典型”的灵活用工现象。灵活用工的各种形式对全日制用工形式的劳动法制产生了冲击和挑战,传统的劳动法体系应该进行制度重构:扩大劳动法的调整范围;对各类灵活用工形式分类规制;对劳动法中的强制性规范和自治性规范进行合理配置;进一步优化劳动法三层调整模式;重构劳动法与民法的功能分工。

关键词: 灵活用工 非标准劳动关系 劳动法

本文选自《中国法学》2018年第5期,作者涂永前,中国人民大学劳动人事学院副教授,法学博士。


6、《我国个人敏感信息界定之构想》

【摘要】个人敏感信息在我国规范性文件中已有体现,但规定间存在一定冲突。公众对不同信息敏感度存在差异,通知同意规则也已引发诸多质疑,我国未来个人信息保护法有必要对个人信息进行类型化区分,以实现信息保护与信息利用的更好平衡。敏感信息界定方法,宜在现行定义加列举的基础上,增加信息处理的情境和目的为考量因素。具体种类方面,应结合对泄露该信息是否会导致重大伤害、给信息主体带来伤害的几率、社会大多数人对某类信息的敏感度三个因素的综合考量,立足于中国国情,回应技术的发展,将健康信息、性生活和性取向、身份证件号码、金融信息、政治意见、通讯信息、基因信息、生物特征信息和精确地理位置列为个人敏感信息。

关键词: 个人敏感信息 个人信息安全规范 个人信息保护

本文选自《中国法学》2018年第5期,作者胡文涛,上海海事大学法学院副教授,法学博士。


7、《损害救济新旧法适用选择的过渡法规则》

【摘要】过渡法是解决新旧法冲突、确定新旧法效力范围、指引特定法律关系援用新法或旧法的法律适用规范。特定法律关系过渡法规则的确定,首先在于明确客观的“连接点”,然后根据“连接点”,运用形式逻辑,或进一步展开价值取舍与利益衡量,来确定选择新法或旧法予以适用。指引损害救济选择新旧法的“连接点”,是对损害事实进行认定的确认型行政行为或司法行为,产出的“请求权—义务”关系所造就的“待决法律状态”。基于该“连接点”的损害救济过渡法规则,是新法即行适用。这首先是基于待决法律状态,因法律效果未确定有待法律进一步评价而从属新法效力范围的形式逻辑判断;其次是新法优越的实定法“进化论”推定、法律适用统一性的价值追寻的结果。过渡法规则的确定,区别于经原则衡量,适用优先原则获得个案实体裁判规则的方法。

关键词: 新旧法冲突 过渡法 损害救济 新法即行适用

本文选自《中国法学》2018年第5期,作者刘国乾,云南大学法学院副教授,法学博士。


8、《环境民事公私益诉讼并行审理的困境与出路》

【摘要】我国现行环境民事诉讼基于侵害对象的差异性及公私益诉讼分野原理,在立法上分为环境(私益)侵权诉讼与环境民事公益诉讼。面对同一环境侵害,环境民事公私益诉讼分离式救济,在造成环境纠纷整体性肢解的同时,往往会诱发同一问题多次审理、诉讼效率低下、共同争点裁判歧异、公私益相互遮蔽等司法困境。人与自然和谐共生的生态观为新时代环境法治建设确立了新的目标。规范不自外於现实。环境纠纷的整体性及环境侵害发生二阶段机理,映射于诉讼程序,要求通过诉的合并,实现环境民事公私益诉讼融合,审理程序采用“前阶共同(基础)事实+后阶各损害事实”二阶事实法律关系构造模型,打破环境公私益诉讼保护泾渭分明的格局,实现相关纠纷一次性解决。环境民事公私益诉讼合并审理理论分析和具体方案建构,为进一步研究和制定专门的环境诉讼特别程序奠定了基础。

关键词: 环境侵害 公益诉讼 私益诉讼 合并审理

本文选自《中国法学》2018年第5期,作者张旭东,福州大学法学院教授。

《中外法学》2018年第5期

1、《构建知识产权大司法体制》

【摘要】知识产权司法体制包括知识产权司法组织和审判机制两个部分。我国知识产权司法体制改革在知识产权专门法院建设中进行,旨在建立专门的知识产权司法体系。这一体系构造,包括以下五个方面:①在全国范围内设立的知识产权专门法院既是初审,也是上诉审,是“初审+上诉审”的模式,同时还要组建国家层级的知识产权高级法院或者最高法院知识产权巡回法庭;②知识产权法院建设不能遍地开花式地进行,应该以中心城市为基础组建10至13家,辅之以派出法庭的模式;③知识产权法院实行民事、行政、刑事审判“三合一”审判组织模式;④破除大陆法系行政职权主义的固有思维,司法有权对知识产权的有效性与否作出实质性的裁判;⑤设立技术调查官,配合专家咨询、专家陪审及司法鉴定等制度,形成技术类案件的技术事实多元查明机制。循此思路形成的知识产权大司法体制,强化了知识产权审判的专门化和专业性,是符合创新型国家建设的制度优化方案,足以树立起我国知识产权司法之“强保护”的国际形象。

关键词: 知识产权法院;中心法院;全国性统一法院;三合一;技术调查官

本文选自《中外法学》2018年第5期,作者易继明 ,北京大学法学院。


2、《“实质性剥夺”股东知情权的公司意思效力研究》

【摘要】判定“实质性剥夺”股东知情权的公司意思的效力,离不开公司组织法上的两个共识与一个司法政策立场,也构成正确理解《公司法解释四》第9条立法意旨的重要部分。共识一,知情权的股东固有权本质,即公司自治意思可予以限制但不容忍实质性剥夺;共识二,公司法关于知情权规定的强制性规范属性,即“为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范”;一个司法政策立场,体现为对于股东、公司自治理念的恰当尊重,以及公司法上的利益平衡理念。基于上述共识与立场,限制、实质性剥夺股东知情权的公司意思效力边界得以界定,司法适用的诸多细节亦得以厘定。此外,其效力规则类推适用的对象,则应限缩解释为具有与知情权相同法律属性的股东权。

关键词: 股东知情权;固有权;强制性规范;公司意思;实质性剥夺

本文选自《中外法学》2018年第5期,作者李建伟,中国政法大学民商经济法学院。


3、《企业侵权责任的归责原则》

【摘要】企业侵权责任是现代组织型社会中的重要责任类型,然而传统归责原则适用于该责任时却存在局限性。其中主观过错归责自无适用余地,而组织过错理论和危险归责本质上都依从于风险控制标准。企业之属性、能力及其责任产生机制表明以风险对企业归责有其必要性和可行性。依风险双边防范之需求,企业风险归责具有双边性,即需考量企业对于风险产生、持续的控制力和第三人对风险触发、维持的控制力。具体判断由法官依企业风险类型作个案裁决。在诉讼程序中,风险归责的判断一般采推定方式,亦可运用表见证明规则,但允许举反证反驳。在规范表达上,理想的方式是在未来民法典侵权责任编中以一般条款形式规定企业风险归责,权宜之计是引入风险要素对现行法进行解释适用。

关键词:企业侵权责任;双边风险归责;企业风险类型;侵权责任编

本文选自《中外法学》2018年第5期,作者石一峰,中南财经政法大学法学院。

《法学》2018年第10期

1、《论援引诉讼时效抗辩权的主体》

【摘要】域外立法对援引诉讼时效抗辩权的主体持不同程度的开放态度,均未将其限定为义务人本人。在我国现行法框架下,对其他普通债权人、保证人、连带债务人、物上保证人、代位权关系中的债权人、以存在预告登记的不动产为标的物的抵押权人等利害关系人应依据其与时效利益的关联程度、相关规则的兼容性等因素确定能否成为援引主体。职权禁用规则对援引主体的确定无实际意义,但对于法院受理案件和释明规则的适用仍具有独立的规范意义。

关键词:诉讼时效; 抗辩权; 援引主体; 利害关系人; 职权禁用规则;

本文选自《法学》2018年第10期,作者杨巍,武汉大学法学院。


2、《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系——以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点》

【摘要】在民法典编纂过程中如何正确处理民法与劳动法的关系,已成为现阶段亟待明晰的重大疑难问题“类似劳动者型劳务提供人”保护法律调整模式的选择,一方面揭示了在劳动法适用范围较窄的情况下雇佣合同在“类似劳动者型劳务提供人”保护中的价值,明确了将雇佣合同有名化的必要性;另一方面也反映了民法与劳动法立法关系的实质,即在将雇佣合同有名化的前提下,如何理解雇佣合同与劳动合同的关系,并结合现实国情选择恰当的立法模式。对此,可从法律调整对象具有一致性的角度来确立雇佣合同与劳动合同的关系,在“同质说”的基础上分析存在的立法模式,并基于现实国情作出“两步走”的选择。也就是说,在现阶段采取分别调整模式,将雇佣合同有名化,同时逐步扩大劳动法的适用范围;在未来条件成熟时采取劳动法统一调整模式,由劳动法统一调整。

关键词:民法典; 雇佣合同; 劳动合同; 类似劳动者型劳务提供人;

本文选自《法学》2018年第10期,作者战东升,西南政法大学经济法学院。


3、《“三权分置”中土地经营权债权定性的证成》

【摘要】农地“三权分置”新型权利体系的构建亟需对土地经营权作出准确定性。将土地经营权定性为用益物权不符合私权生成逻辑,过多相互龃龉的他物权设置将导致土地所有权的虚置及土地承包经营权的虚化,且与保持农村土地承包经营关系长久稳定不变的方针不符土地承包经营权经由出租、转包、入股等流转形式分离出的土地经营权具有债权属性;互换、转让等流转形式只引发土地承包经营权主体的变更,无法分离出新的土地经营权。在“三权分置”之下,应将土地经营权纳入债权范畴,采取“农村土地集体所有权(自物权)—土地承包经营权(用益物权)—土地经营权(债权)”的权利结构,既符合土地经营权的生成逻辑,防止土地集体所有权的虚置及土地承包经营权的虚化,具有节约制度变更成本的优势,也可稳定土地经营权人的经营预期,达致中央提出的实现现代农业适度规模经营的目的。

关键词:“三权分置”; 土地承包经营权; 土地经营权; 债权;

本文选自《法学》2018年第10期,作者单平基,东南大学法学院。

《政治与法律》2018年第10期

1、《论我国民法典物权编立法中的外部体系协调》

【摘要】我国民法典物权编立法应当以宪法为依据,妥善处理与我国《土地管理法》《农村土地承包法》《城市房地产管理法》等相关法律的关系,实现外部体系协调。对于我国《物权法》中涉及宪法的规定,不能具体化为物权规范的,应当删除;能够具体化为物权规范的,应当根据情况予以妥善表达。对于我国《物权法》与相关法律中的重复规定、矛盾规定、衔接规定、公法规定等,应当根据不同情形进行删除、修改、完善。

关键词:民法典物权编;宪法;土地;公法

本文选自《政治与法律》2018年第10期,作者房绍坤,吉林大学法学院。


2、《我国民法典物权编所有权规则立法研究》

【摘要】所有权系所有权人对于所有物,于法律限制的范围内,实施完整、全面、永久与整体支配(管领)的权利,系典型的物权或物权的原型,且为人民生活的基础。所有权在民法(私法)、公法、社会法乃至政治制度、经济制度中占据核心和关键地位,系一个国家的人民、社会与政府不可或缺的根本财产制度。所有权制度及其规则在全部民法典(尤其是物权编)居枢纽地位。我国编纂民法典物权编时,宜从所有权的含义与其权能的分隔,所有权的类型的统一,建筑物区分所有权的诸规则,相邻关系的新内容(形态),占有脱离物的善意取得,遗失物、埋藏物、漂流物、隐藏物与沉没物(品)的所有权归属及报酬请求,取得时效,无主物的先占以及附合、混合与加工等方面予以建构、厘定、丰富和完善。在我国处于新的历史起点的现今,经由厘定、建构、丰富、完善财产所有权制度及其规则来保障人民通过劳动而获得的财产,其含义深刻、隽永,实不可小觑。

关键词:所有权;建筑物区分所有权;动产所有权的特殊取得

本文选自《政治与法律》2018年第10期,作者陈华彬,中央财经大学法学院。


3、《论物权法文本中“应当”的多重语境》

【摘要】《中华人民共和国物权法》共计247个条文,其中有84个条文118处使用了“应当”一词。在一部法律中,场合、语境不同,“应当”的含义也不同。除了个别的例外,“应当”一词的使用,通常与法律规范的类型区分有关。在大多数情形下,使用“应当”一词的法律条文派生或确立的法律规定,或者对应着简单规范,或者对应着复杂规范,或者对应着简单规范和复杂规范的结合规范,不能一概而论。“应当”对应着简单规范的,有能够约定排除其法律适用的,也有不能约定排除其法律适用的。“应当”对应着复杂规范的,有倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范。我国民法典物权编的编纂,应重视我国现行法文本中“应当”的多重语境,以利于法律条文的妥当设计和法律规范的妥当适用。

关键词:应当;简单规范;复杂规范;物权法

本文选自《政治与法律》2018年第10期,作者王轶,中国人民大学法学院。


4、《我国大数据法律定位的学说论争、司法立场与立法规范》

【摘要】随着网络科技的飞速发展,大数据的法律定位成为世界各国普遍面临的法治难题,其背后隐藏的是数据财产权与人格权的激烈冲突、数据资产化背景下的数据权益分配以及法律保护机制的竞合问题。通过对我国“脉脉非法抓取使用新浪微博用户信息案”等大数据纠纷案件的实证分析可以发现,“大数据”在运作机制、权益分配以及责任追究等方面极大地冲击了现行“数据”法律法规。大数据具有大量、低价值密度和不特定人群等特征。有鉴于此,我国立法机关应当肯定大数据的强财产权属性和弱人格权属性,确立严格等级、流动等级和竞争等级的三等级保护规范,并针对大数据的独特性来建立“侵犯数据资产罪”等法律责任体系。

关键词:网络平台;个人信息;不正当竞争;大数据

本文选自《政治与法律》2018年第10期,作者张玉洁,广州大学公法研究中心;胡振吉,上海财经大学法学院。

《中国刑事法杂志》2018年第5期

无民商法文章

《法学杂志》2018年第10期

1、《成本视角下的遗传资源财产权保护制度设计研究》

【摘要】为了更加全面有效地保护遗传资源,我们在坚持财产权设定的同时,还必须做出降低交易成本的努力。在遗传资源财产权保护制度设计中应采用社区所有权形式的主体机制;确立以规制无形属性的客体制度;在权利内容设计方面坚持财产规则;重视发挥专利制度对遗传资源的保护作用,但应合理设置披露义务、知情同意义务、惠益分享义务与专利效力的关联机制。

关键词:成本; 遗传资源; 财产权;

本文选自《法学杂志》2018年第10期,作者何平,中南民族大学民族法制研究中心。


2、《民航空难事故赔偿:制度检视与完善路径》

【摘要】空难赔偿关系到普通民众基本民事权利的实现。长期以来,我国实行的限额赔偿责任制使当事人的权利难以得到充分的救济和保障。而空难赔偿法律制度与赔偿实践"两张皮"的现象也使法律的权威性和确定性荡然无存。国际航空运输领域已经从限额赔偿走向无限额赔偿。在国内航空运输领域,美国、日本以及欧盟等,或自始就实行无限额责任制,或从限额责任制转变为无限额责任制。当前空难损害赔偿的主流是实行无限额责任制。修订我国航空承运人责任制度,不能完全照搬或套用国际条约的规定。我国台湾地区的空难损害赔偿法律制度对于完善我国航空承运人责任制度具有重要的借鉴意义。空难赔偿,表面上看是赔偿金额问题,实际上体现的是对生命的敬重。

关键词:民航空难; 损害赔偿; 限额责任; 无限额责任;

本文选自《法学杂志》2018年第10期,作者董念清,中国民航管理干部学院。


3、《论智能投顾运营者的民事责任--以信义义务为中心的展开》

【摘要】智能投顾是人工智能在金融行业应用的产物。在智能投顾中,智能投顾机器人是运营者提供投资顾问服务的工具,并不具有主体地位。因此,由投资顾问服务所产生的法律责任应由运营者承担。智能投顾的出现,并未改变投资者与投资顾问服务机构之间的法律关系,智能投顾运营者作为投资顾问服务机构仍应履行忠实义务与勤勉义务。不过,此时的忠实义务与勤勉义务在具体内容上应当有所更新。具体而言,运营者须对算法中的利益冲突进行披露,保障电子问卷设计的合理性和算法的有效性,并对智能机器人的运行进行监督与维护。最后,运营者违反忠实义务与勤勉义务须依法承担相应的民事责任,该责任属法定责任,责任的构成须具备存有智能投顾法律关系、违反信义义务之行为和投资者因信义义务之违反而受有损害三个基本要件。

关键词:人工智能; 智能投顾; 信义义务; 民事责任;

本文选自《法学杂志》2018年第10期,作者郑佳宁,中国政法大学民商经济法学院。

《政法论丛》2018年第5期

1、《论人民法院对民事习惯法的适用》

【摘要】2017年10月1日起施行的《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”这直接确认了习惯法为我国民法的法源,为人民法院适用民事习惯法提供了更为明确的法律根据。人民法院适用民事习惯法解决纠纷有助于克服制定法的局限,也是尊重民族传统、民族文化的体现,有助于法律与社会生活的一致和协调。人民法院适用民事习惯法的条件包括民事习惯法的长期性、共知性、内心确信性、可证明性等积极条件和不违反法律的强制性规定、不违反公序良俗等消极条件。人民法院适用民事习惯法的方式包括直接采用和解释法律、司法调解等间接方式。人民法院对民事习惯法适用的效力主要表现为优先于制定法、补充制定法、解释制定法等方面。需要通过讨论、培训促进司法共同体对此问题形成共识,进一步重视司法实践中民事习惯法的适用问题。

关键词: 民法院  民事习惯法  适用

本文选自《政法论丛》2018年第5期,作者高其才,清华大学法学院。

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敬请关注中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

编辑:林文静

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