陈飞宇:他山之石铺将来债权让与之路
2018年12月2日      ( 正文字号: )
文章标签:债权   债的移转   证券法
[ 导语 ]
      资产证券化天生具有将静止性资产转变为可流通性资产的功能。由于以既存债权进行证券化已不足以满足金融商品多变的特性,近年来证券化的主要基础资产已由既存债权变成了将来债权,实务中常见的应收账款买卖等在金融资产证券化的运行过程中,均涉及将来债权是否被承认以及能否被让与的问题。中南大学法学院经济法研究所副研究员陈飞宇在《资产证券化中将来债权交易规则的完善》一文中,从比较法角度介绍了将来债权转让法律问题,并结合我国制度现状提出了完善建议。
一、将来债权证券化的前提条件

将来债权的证券化,是把将来债权作为资产信托,给予受托机构或让与给特殊目的公司,由其以将来债权作为基础发行证券,从社会大众直接获得融资。依据传统民法理论,将来债权因将来是否发生具有不确定性,故不能予以转让。但随着证券化等经济发展的需要,欧美主要发达国家的立法也逐步在一定条件下放开将来债权让与。

(一)英美法系国家

现代的美国法中,一般规则规定了所有的契约权利都可以转让,但契约权利转让实质地改变了债务人的义务等例外情况除外。

对于当事人禁止让与契约权利的约定,英国法持肯定的态度,而《美国契约法》第二次整编认为只有关于禁止让与人让渡其义务或条件的约定才是有效的,即禁止让与权利的约定无效

(二)大陆法系国家

在德国,以范图尔、海因里希斯教授为代表的肯定将来债权可以转让的学者主张依《德国民法典》第185条第2项规定,无权处分需事后承认才发生法律效力,否则还处于效力未定的状态。换言之,对于将来权利的预先处分因该权利的实际发生而有效。近年来日本学说与判例则认为将来债权可以予以转让,法院判决均采取肯定的见解。

通说认为德国法律认可“禁止转让条款”的效力。在德国司法实践中,违反合同的禁止转让条款的让与是普遍无效的。然而承认禁止转让条款效力的规定阻碍了证券化在融资交易业务中的进行,因此修订后的民法典第354a条规定:“如果双方约定不得让与的权利产生于商业实践中,或者如果债务人是一家政府机构,则该禁转条款无效。”而《日本民法典》第466条规定,债权可以让与,除非依其性质不得让与;前款规定适用于当事人有相反意思表示的情形,但不得以其意思表示对抗善意第三人。

就将来债权而言,普通法系国家与大陆法系国家均在一定程度上承认其作为债权让与,并且《联合国国际贸易应收账款转让公约》中也同样作出了将来债权的应收账款也能作为让与标的的规定,设 置了保护债务人权益的条款,承认违反合同的责任。

二、将来债权证券化的转让规则

(一)将来债权可转让的标准

1.具备未来实现的可能性。

2.有将来确定的可能性,债权生效后需可以辨识。

3.将来债权的存在系属法律行为的生效要件而非成立要件,在订立将来债权的让与契约时,并不以该将来债权存在为必要。

将来债权的让与契约在订立时,还没有发生债权移转的效力,需在该标的债权的条件成就或期限届至时才发生让与的效力。日本相关判决设定了第三债务者的特定、债权发生原因的特定、发生期间特定、金额限定四个方面作为将来债权特定性的考量标准。

(二)将来债权发生效力的时点

由于将来债权尚不存在,在订约时无法转移,而将来债权何时转移至特殊目的公司关系到其是否能被归入破产财产。德国和瑞士多数学者认为,让与标的债权实际发生之时方发生转移效力。我国台湾地区学者主要分为两种观点:转让生效时间为契约生效时,以及应在各期给付期限届至时。对于英国而言,依据相关判决,如果已支付相当对价,在将来债权实际存在时受让人取得支配权。而在美国和日本,都以将来债权在转让的时候立即生效。

(三)债权让与的效力

1.将来债权让与对内的效力。将来债权应对让与人生效,同时该债权仍转移至受让人,受让人虽非直接地取得债权,但仍能以让与人的身份继受该债权。基于当事人之间预先约定的将来债权,受让人取得让与人既已存在的法律地位,取得一定的期待权,如果在让与人破产时,将来债权已经发生且已经转让于受让人,就不再属于破产的财产。

2.将来债权让与对外的效力。依据传统民法的规定,当债权让与不通知债务人时,债务人不受债权让与效力的影响,债务人向让与人给付仍发生法律效力,因此公示机制实有必要。《转让公约》附件规定了以登记、缔约时间与通知先后三种形式决定多数受让人权利冲突时决定效力先后之原则供缔约国选择,但其中登记仅具有公示效果。《美国统一商法典》规定,原则上担保利益必须通过登记才有绝对效力。《日本债权让渡特例法》则区分登记事项概要证明书与登记事项证明书。前者仅记载登记事项概要以保护债务人隐私,任何人皆得向登记官请求交付该种证明书;后者则记录债权让与登记档案全部事项,依法有利害关系者方可请求交付此种证明书。

三、我国将来债权证券化交易规则的现状及具体完善措施

(一)我国将来债权转让的法制现状

按照我国民法目前的规定与理论,特别是买卖合同相关司法解释,债权转让必须在约定时存在。对于当事人约定的禁转条款,我国法律也如大陆法系其他国家一样,承认禁转条款的效力。就债权让与对第三人的效力,我国秉持通知主义,没有通知债务人,则受让人无法对抗债务人。公告通知作为最后一道途径的司法救济,对维护资产证券化合法与有效运行有一定的滞后性,同时目前仅有司法解释规定公告通知,效力层次低,无法满足我国资产证券化中将来债权转让的需求。

(二)我国将来债权转让证券化具体规则的完善

1.将来债权让与的生效时点。在德国法上将来债权的转让分为负担行为和处分行为,而后者以处分人具有处分权为生效条件,故将来债权的转让须以实际存在为生效条件。在资产证券化交易中,创始机构将特定资产转让给特定目的机构,在创始机构发生破产后,创始机构转让债权的行为将被认定为无效,特殊目的机构无法隔离破产风险,维护投资安全。根据我国合同法可知债权让与系事实行为,债权转让无须债务人同意就能生效,只是不能对抗债务人。因此,为了维护我国法律适用的统一性,应采取美国与日本的做法以将来债权转让约定作为生效的时间。

2.将来债权让与的公示机制。根据我国物权法的规定,我国将来债权的证券化,应该采取登记的方式,且根据我国银行的规定,登记系统为保理业务中的应收账款转让提供权利公示服务。

3.将来债权重复让与的处置。我国应采取将来债权在创始机构与特殊目的机构签订合同时就发生转移的效力的做法,以减少将来债权进行资产证券化时的障碍。

4.将来债权的禁转效力。应通过证券的特别立法,明确规定债权人与债务人之间不得转让将来债权的约定对特殊目的机构没有约束力。但是,基于民法意思自治和诚实信用原则,债权人与债务人原先禁止转让约定,债权人不遵守约定的行为构成违约,应该赔偿债务人的损失。



(责任编辑:康秉国,未经授权不得转载)



文献链接:《资产证券化中将来债权交易规则的完善

[ 参考文献 ]

本文选编于陈飞宇:《资产证券化中将来债权交易规则的完善》,载《法商研究》2018年第5期。
【作者简介】陈飞宇,中南大学法学院经济法研究所副研究员。

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编辑:康秉国

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