钱玉林:民法典如何体现商法的特别法内涵?
2019年1月22日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   民法典编纂   商法   商法的特征
[ 导语 ]
       在商事法律没有就相关问题作出特别规定时,相关纠纷适用民事基本法的一般规则已成为境内外学术界和实务界的一种共识。但是,此种共识是否真的合理呢?华东政法大学经济法学院钱玉林教授以我国民商合一编纂体例的民法总则为背景,结合商法本身的特征和内涵与域外比较法经验,于《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》一文中对我国民法典编纂中商法漏洞应当如何规制的问题进行了充分的讨论。
一、“民商合一”体例下如何看待商法体系

民商合一体例的本来含义是指商法规范被整合在形式意义上的民法典之中,但在目前采取民商合一体例的国家中,没有一部民法典包容了商事法的全部内容。如果人为地将商事单行法纳入民法典中,不仅使民法典显得臃肿、冗长,而且也会破坏民法典的体系和结构。

在私法体系中,民法主要对一般社会生活的原则作出规定,而商法则主要对特殊社会生活的技术作出规定,民法与商法为一般法与特别法的关系,但不能简单地将商法一概视为民法的例外法。从立法技术上讲,某些个别的商事规范的确可以“但书”的方式作民法的例外法,但大量的商事规范是难以通过“但书”的规定来加以表达的,民法的规定并不能成为商事特别法的一般规定,商事特别法的规定与民法的规定不能形成“相反相成”,而是两套独立的规则共同构成完整的私法规范,这就是商法体系所具有的相对独立性。

我国自《民法通则》以来采取民商合一体例,但这并不妨碍立法机关和司法审判机关承认商法相对独立的体系和商事审判独特的思维,而且理论层面对商法体系的认识和研究尚需进一步地加强。

二、目前我国的商法体系并不完美

在民法典编纂之际,首先应当解决的就是民商两法是否合一这一问题。法典化必然对民法与商法在适用法上产生影响,造成民法与商法的紧张关系。一般法和特别法在法律适用上理应贯彻“特别法优先”的原则,但该原则如果要成立的话,必须有个前提,即特别法的立法是十分完美的,不存在任何法律漏洞。遗憾的是,任何采取形式理性的法律都不可能做到没有漏洞。商事活动日趋现代化和复杂化,导致立法者难以充分认识经济事实的客观变化和未来动向,使商事法律规范与经济事实之间出现裂隙,从而形成规范缺失的现象。

目前我国商事特别法存在漏洞,商法体系难以完美到可以解决商事一切问题的地步。我国对于商法上明显的漏洞,如商事委托合同的解除权,在民法建构相应规则时原本应当作为民法的特别情形加以考虑和规范,或者从另一个角度,在民法未作特别规定时,商事特别法原本也应当予以规范。但由于立法者的疏忽,这些事项并未得到特别处理,从而成为商法上明显的漏洞。对于商法上隐藏的漏洞,如关联公司人格混同的处理,商事特别法都作出了规范,只是规范的不完全或不完整导致漏洞的产生。

我国商法的历史较短,加上立法上采取民商合一体制,当司法实践中出现商法规范缺失时往往意识不到是法律漏洞,便直接、当然地援引民法规定予以补充适用。这种做法在大多数情况下确实并没有什么不当,但万一出现需要商法作出特别规定而立法上暂付阙如时,如果不把这种现象视为商法的漏洞,而直接援引民法的规定,会陷入法理不明的困境。

三、“商法未规定”的规范属性

正是因为商事特别法同样存在漏洞,故已经熟稔的“特别法优先”原则被赋予了更为深刻的内涵。所谓的商事特别法“有规定”或者“没有规定”,不能仅仅从形式意义上的法律规范进行辨识,而应当从实质意义上的法律规范加以判断。真正合乎目的的商事特别法应当是克服法律漏洞的应然的商事特别法,即商事特别法真正的“没有规定”,是排除了法律漏洞存在可能的没有规定。也只有在这种情形下,“特别法有规定的,适用特别法的规定;特别法没有规定的,适用一般法的规定”,才具有普遍的意义。对于民法与商法的适用关系而言,贯彻特别法优先的法律适用原则,首先应厘清何种情形才是商法真正没有规定的情形。

从规范的层面,所谓“商法未规定”可分为两种情形:一是适用民法的一般规定,而无需商法作出特别规定的;二是商法原本应当作出特别规定,由于立法者的疏忽或未预见而未作出特别规定的,即商法的漏洞。无需商法作出特别规定的,当然仍属于民事一般法规范的范围,适用民法的一般规定即可;而商法应规定而未规定构成商法漏洞的部分,需要填补该项漏洞,经填补漏洞形成的规范,在性质上则属于商事特别法

商法是民法的特别法,那么填补商法漏洞而形成的规范当然也是民法的特别法,同样也是对民法一般规定的变更、补充或排除,甚至是创设民法中所没有的新的规则。所以对于民法与商法而言,特别法优先的法律适用原则绝不是一个简简单单的逻辑表达,只有明晰商法未规定的事项究竟是属于一般法的内容还是特别法的内容,才能使该法律适用原则在处理商事案件中得以全面、正确的贯彻。作为法律漏洞的“商法未规定”,是由待决案件所涉事项的商事属性决定的,也即具有商事属性的事理应与商事法理相吻合。如果对具有商事属性的事项不按照特别法加以处理,必然会造成商法体系的不合逻辑性,也将难以充分圆满地实现商法所追求的价值。

四、商法漏洞的填补规则

编纂中的民法典在贯彻民商合一体例的基础上,考虑到了商事的特殊性,吸收了部分学说和司法裁判见解,作出了区别于一般民事的特殊规范,是对既有民商事法律规范的继承与发展。然而,从草案的规定来看,仍有大量的商事并未被作为特别法予以对待和处理,仍不可避免地存在商法上的漏洞,需要司法裁判者加以面对和解决。

我国《民法总则》借鉴了国外立法经验,在第10条、第11条确立了商法漏洞的填补规则,即:对于商事,优先适用商法的规定;商法无特别规定时,适用民法的规定;民法没有规定时,适用习惯。尽管商事特别法取得了优先适用的第一顺位,但商事习惯法处于民法之后,作为最后补充的法源。如果按照这一规则,商事习惯法并没有取得优先于民法适用的地位,这样做的结果将使商事习惯法被排除在商事特别法的范畴之外,对商事案件的法律适用必然产生负面的影响。

承认商事习惯的法律渊源地位不仅能为法官裁量提供依据,还可以搭起沟通民法典总则和商事特别法之间的桥梁,也有利于实现商法和民法的接轨。采取民商分立体例的日、韩等国商法典明文规定了商法漏洞的填补规则,规定:关于商事,本法无规定者,适用商习惯法,无商习惯法者,适用民法典。这一规定符合商事习惯法的属性,也与商法的形成和发展史高度吻合,值得我国借鉴。

在民商合一体例下,《民法总则》所确立的法律漏洞填补规则,应当作为法例的构成部分,成为整个私法的一般性规范。就此意义上而言,《瑞士民法典》第1条创设的漏洞填补规则完美地协调了法官与造法的关系,赋予法官在发现法律的漏洞时,立于立法者的地位造法的正当性;同时也对法官造法的补充性作了警示,在法典主义与自由主义之间找出一个适当的平衡点,与我国的司法实际有一定的契合度,对提炼适合于我国民商事法律体系的法律漏洞填补规则同样具有方法论的意义。



(实习编辑:龙铖,未经授权不得转载)



文献链接:《商法漏洞的特别法属性及其填补规则

[ 参考文献 ]

本文选编自钱玉林:《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》,载《中国社会科学》2018年第12期。
【作者简介】钱玉林,华东政法大学经济法学院教授。

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编辑:康秉国

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