（一）破产申请：从权利到义务
根据执法检查组的统计，2020年全国企业注销数量289.9万户，其中因破产原因注销的企业3908户，占比仅约1‰，主要原因可以归为企业符合破产条件但是不想破、不敢破，政府对企业破产顾虑多，以及基层法院能力和动力不足等三个方面，社会公众对破产程序的接受度较低。无论是债务人企业、当地政府还是法院都没有正向的激励或反向的约束去启动破产程序清理企业债务，“僵尸企业”的存量与通过破产程序完成市场出清的企业数量完全不在一个量级。而对于上市公司，破产重整多成为资本运作、借壳上市的工具，一定程度上背离了“拯救债务人”的制度初衷，上市公司基于正常的商业原因进行破产清算的案例更是鲜见；大量已经失去营利能力、不再产生社会价值的事实破产上市公司无效地占用宝贵的资本市场资源，仅作为“壳资源”在证券市场上待价而沽。强制性的破产申请义务或许是治理上市公司迟延申请破产问题的“一剂猛药”。
由此，确有必要在申请破产环节增加规制，设定上市公司事实破产时董事、控制股东的破产申请迟延责任。
（二）民事责任的具体设计
1.责任的具体内涵及“避风港”设计
责任的设定应当生根于现有的制度土壤。《企业破产法》128条已对出现破产撤销行为、个别清偿行为、破产无效行为时，债务人的法定代表人和其他直接责任人员的赔偿责任作出了规定，对狭义上的破产欺诈行为进行了规制，但本质上无法治理上市公司的迟延申请破产现象。
德国法中公司破产边缘董事的民事责任被称为“破产申请迟延责任”，最早起源于德国《有限责任公司法》和《股份法》。德国1999年1月实施的《股份法》第92条规定，董事应至迟在公司无支付能力后3周启动破产程序或和解程序；在公司无支付能力或者资产不足以清偿债务后，董事会不得再进行支付，违者承担赔偿责任。同时期实施的《有限责任公司法》亦作出了类似的规定，明确了董事的破产申请义务与董事继续支付的赔偿责任。2008年德国联邦议会启动了立法修订，将破产申请迟延责任并入了德国《破产法》第15a条，其中第1款规定，若某一法人丧失清偿能力或资不抵债，法人代表机关成员或者清算人应无过错地、毫不迟延地，最迟在丧失清偿能力或资不抵债起3周内，提起破产申请；第3款规定，若有限责任公司的代表机关丧失，则每位股东应负担上述申请义务，若股份有限公司的代表机关丧失，则每位监事会成员应负担上述申请义务，除非其不了解有关状态；第4款规定，违反上述申请义务，未提出、未正确提出或未及时提出破产申请的，处3年以下徒刑或罚金。
为了规制董事在公司事实破产时的不当行为，英国在1986年《破产法》第213~215条专门作出了规定。事实上在1986年之前，英国《公司法》就规定了破产公司董事从事欺诈性交易的民事、刑事责任，但欺诈交易要求证明行为人主观上的恶意，而更多时候行为人仅仅是存在不合理、不正当的交易，证明其主观恶意难度较大。由此肯奈斯·库克勋爵主持下的英国破产法改革委员会提出，传统的欺诈交易证明标准仅应适用于追究行为人的刑事责任，而在适用民事责任时仅需证明存在客观上的不正当交易即可，立法当局在制定1986年《破产法》 时有保留地采纳了委员会的建议，在保留欺诈交易制度的基础上增加了不正当交易的责任内容。英国《破产法》第213条为“欺诈交易”(fraudulent trading)责任，在公司破产清算中发现公司的交易带有蓄意违约目的(with intent to default)或任何欺诈目的，在清算人的申请下法院可以要求交易的知情人对公司作出充实资产的支付；第214条为“不当交易”(wrongful trading)责任，在公司已经进入破产程序后，如果发现董事知或应知公司无法避免破产清算，仍然继续经营而不清算或申请破产的，法院可以应清算人的申请要求董事对公司作出充实资产的支付，除非法院确信董事为了债权人的潜在损失降低尽到了应尽的全部努力；第215条则规定了相关的诉讼程序。
上文已经论及了设定破产申请迟延责任的必要性，而不当交易责任与破产申请迟延责任、欺诈交易责任密切关联。在公司出现破产原因时，相关主体未履行破产申请义务继续运营的，要求其承担不当交易责任从而对后续交易负责，是与破产申请迟延责任配套的制度设计，能够为董事、控制股东申请破产施以更多的刚性约束。我国《企业破产法》已经对公司破产前限定期限内的欺诈交易进行了明确约束并设定了相关主体的责任，但欺诈性交易证明标准较高，实践中的适用频率并不高，而设定不当交易责任是对欺诈交易责任的有力补充。因此，建议修法中引入上市公司董事、控制股东的破产申请迟延责任与不当交易责任。
同时亦应明确破产申请迟延责任与不当交易责任的“避风港”。民事责任的设计并非为了处罚董事、控制股东，而是为了防止上市公司的拖延破产损害债权人、中小股东乃至社会公众的利益，敦促事实破产的上市公司及时止损。因此，在破产申请迟延责任与不当交易责任的认定中，董事、控制股东能够证明自己已经积极采取行动救济公司，为降低债权人的潜在损失尽到了应尽的全部努力时，董事、控制股东应当免责。
2.责任的承担主体
破产申请迟延责任与不当交易责任的承担主体应当结合公司治理背景作出设计。依据德国《共决法》，雇员人数超过20000名的公司，监事会中至少应该包括20名董事。德国的“共决制”设定与德国公司治理中的股权结构和融资渠道有直接关系，其直接后果就是削弱了股东对公司的控制权。且德国资本市场并不发达，公司较少通过资本市场直接融资，德国的公司治理缺乏来自于资本市场的外部约束，而股东行使控制权带来的内部监督又被削弱；德国的综合银行虽然具有消息优势，能够实现外部的监督，但通常只能干预公司运营而无法介入公司治理。然而，这并不意味着传统的德国公司缺乏有效的公司治理，许多德国公司真正的治理大权落在经营董事会内部。恐怕也正是基于此，德国立法对大权在握且缺乏直接约束的董事施加了更加严苛的破产申请迟延责任，减少董事在公司事实破产时的自主选择空间，而未将股东设定为责任承担主体。
2006年《英国公司法》的一个主要改革方向即为强化股东在公司治理中的积极作用，具体体现在信息披露的时效性和透明度、股东表决程序复查权、授予间接股东部分股东权利等方面。有学者认为，如果按照从高到低的次序，排出公众公司中股东相对于经营者的权力大小的国家，可能英国将被列为一头，而德国和美国则成为对股东最不友善的两个国家。上个世纪60年代以来，养老基金等机构投资者迅速发展，成为了公司的重要股东，在英国公司治理中扮演着愈发重要的角色。2010年英国金融报告委员会(Financial Reporting Council，FRC)发布了《机构投资者尽职治理守则》(UK Stewardship Code)，该守则以“遵守或解释”的原则对英国的机构投资者参与所投资公司的治理、保护受益人经济利益等设定了7点原则，敦促机构投资者积极行动参与公司治理。英国的股东对于经营者有着较为广泛的影响力，加之“股东积极主义”的兴起，越来越多的机构投资者选择以主动参与公司治理的方式“用手投票”，监督公司的经营管理，董事的行动受到来自外部资本市场和内部公司治理的双重约束。正是因为特别关注强化了股东在公司治理中的地位，英国立法也同时对股东过度支配的行为加强约束，以减少其行使权利行为的负外部性问题，将“欺诈交易”责任和“不当交易”责任的承担主体扩张到了“影子董事”(shadow director)。英国在1980年《公司法》中正式使用“影子董事”的概念，并于1985年明确作出了定义，公司董事习惯于按照某人的指示行动，则该人即为“影子董事”；但如果董事只是依照某人以职业身份所提的建议而行动，则不构成。
概言之，可以得到一个初步论断：德国“共决制”、综合银行、交叉持股等公司治理背景决定了董事能够相对于股东保持较强的独立性，因此，原则上由董事作为责任承担主体，仅在董事缺位下才将责任扩张到有限责任公司的股东和股份公司的监事；英国股东对于公司经营者有着较强的影响力，因此，英国立法明确了责任承担对象是董事与“影子董事”。
我国上市公司“一股独大”问题严重，大股东资金占用、关联交易、违规担保现象屡见不鲜甚至普遍存在。中国证监会在2021年7月16日表示，将集中部署专项执法行动，依法从严从快从重查办16起重大典型案件，其中不乏上市公司控制股东长期占用巨额资金、违规担保，甚至还出现了私刻公章以上市公司名义为实际控制人提供担保。结合我国实际情况与英、德两国的制度经验，更加佐证应将控制股东纳入责任承担主体。
3.责任触发的时点
德国《破产法》第15a条第1款规定，破产申请义务的触发时点为公司具有破产原因，即无支付能力或者资产不足以清偿债务；英国《破产法》第214条规定的责任触发标准则为董事知或应知公司无法避免破产清算。英国作为传统判例法国家，抽象标准可以通过案例去具体充实，与其尊重商业判断的司法传统一脉相承。而我国立法则应当明确责任处罚时点，为司法实践划定标准。
从体系协调角度看，我国《企业破产法》第2条第1款设定了破产原因，第2条第2款规定了独立的重整原因，即有明显丧失清偿能力可能的。如果直接借鉴德国法以资不抵债或不能清偿到期债务作为破产义务触发时间，难免产生制度脱节，即便董事、控制股东履行义务申请破产，也会因为不符合破产原因而难以启动破产程序。鉴于明显丧失清偿能力可能存在较多的主观判断容易造成实践争议，且仅为重整原因，破产申请迟延责任的触发时点应与《企业破产法》第2条第1款下的破产原因保持一致。德国法中董事申请破产的期限为无支付能力或者资产不足以清偿债务的3周，而鉴于我国《企业破产法》、《公司法》多以30日为期限，我国未来立法设定破产申请迟延责任时可规定，在上市公司具有《企业破产法》第2条第1款下的破产原因30日内，董事、控制股东应当申请破产，违者承担赔偿责任。
不当交易责任作为欺诈交易责任的补充，能够直接规制董事、控制股东在公司事实破产时的行为，敦促董事、控制股东在出现法定事件后，或是积极采取措施降低债权人可能受到的损害，或是停止经营及时止损申请破产。设定不当交易责任的制度目的并非强迫公司停止经营，而是及时止损、防止破产程度加深。因此，可将不当交易责任的触发时点适当提前，无需达到《企业破产法》中的破产原因，只要公司具有事实破产的表征，即公司不能清偿到期债务或资不抵债，即可触发不当交易责任，董事与控制股东应当积极采取行动拯救公司或是根据实际情况停止经营、申请破产。
4.责任的承担对象与赔偿责任的范围
对于董事、控制股东的破产申请迟延责任与不当交易责任，应以债权人直接诉讼还是管理人追究为宜？关联的问题是，董事、控制股东向单个债权人还是债权人全体承担赔偿责任？在上市公司这一特殊主体下，承担责任的对象是否应当拓展到中小股东？
德国公司法与破产法的相关立法并未明确董事违背破产申请义务所应承担的民事责任。根据德国联邦最高法院的判决，董事及相关主体申请破产的义务，属于德国《民法典》第823条第2款所规定的“以保护他人为目的的法律”，债权人可以自己名义直接对违背破产申请义务的主体提起侵权损害赔偿诉讼；而董事赔偿责任范围则根据公司丧失偿债能力的时间进行区分，在公司事实破产之前已经是债权人的，只能请求董事对因为公司拖延破产而造成的债权清偿比例减少进行赔偿；而在公司事实破产之后才成为债权人的，可以要求信赖损失的赔偿，并主张期待利益的损失。旧债权人权利由管理人统一主张，新债权人损失取决于个人因素、由其自行主张，此种新、旧债权人的区分，允许新债权人独立主张权利的设定，主要是为了对治理大权在握、自我维持的董事会施加威慑，更关注董事行为对单个债权人的权益侵害。但其中弊端也显而易见，董事责任过重可能造成负面效应，且债权人单个行权将占用大量的司法资源，先起诉的新债权人从董事处先获得赔付甚至一定程度上有违破产法公平清偿债务的基础原则。而英国法下董事承担对公司财产填补的责任，且法官具有自由裁量权，可根据董事的过错进行分担，董事所承担的赔偿责任仅仅为间接赔偿责任，董事的赔偿归于公司成为破产企业的财产供全体债权人共同受偿。
在我国上市公司视角下，债权人确实需要保护，而事实破产时的中小股东同样处境堪忧。一方面，上市公司的中小股东虽然名义上是公司的控制权人，但一般不享有控制权，中小股东虽然需要直接承担公司经营失败的风险，但缺少对应的权利来抵消或对抗风险；另一方面，债权人特别是大债权人有议价能力来保护其债权，债权人的自我保护能力越强，股权面临的风险越大，因此，中小股东在上市公司事实破产时受到的侵害丝毫不亚于债权人，同样需将其作为保护对象。
由此，董事、控制股东应向全体中小股东、债权人承担赔偿责任。是否需借鉴《证券法》已存在的信息披露义务人对债权人、中小股东直接承担民事赔偿责任的规则，设定类似于德国新债权人各自主张权利的模式？本文认为应慎行。其一，基于破产法债权平等、概括清偿的价值理念，董事、控制股东的赔付款项应支付给上市公司，作为债务人财产用于公平清偿债务，防止中小股东和债权人争相起诉董事、控制股东出现“先到先得”之不公；其二，董事、控制股东的责任承担能力是有限的，所有中小股东和债权人均有权提起诉讼，对董事、控制股东的负担过重，可能会引发类似于“康美案”后独立董事群体辞职的新问题；其三，从体系协调角度看，《企业破产法》第125条虽未明确企业董监高违反忠实勤勉义务向谁承担民事责任，但现有支持诉请的案例均为公司作为原告提起诉讼，最终判决其向公司承担赔偿责任。综上，结合《企业破产法》第25条、第31条的规定，可授权管理人追究董事、控制股东承担迟延申请破产责任、不当交易责任，与现行破产法制度形成衔接；管理人未履职或者上市公司未进入破产程序的，单个股东、债权人亦有权代表全体中小股东、债权人提起诉讼，董事、控制股东之赔付归于上市公司。
就赔偿责任的性质与范围问题，我国《企业破产法》第125条未明确董监高赔偿责任的性质与范围。就破产企业董事、控制股东承担赔偿责任的性质，有着法定责任说、侵权责任说的探讨，多数学者认为董事等主体此时承担的是特别侵权责任，以涵盖其行为对债权人造成的损失。股东的清偿顺位居于债权人之后，在确定赔偿范围时理应以全体债权人遭受的损害作为标准，鉴于此时债权人仅仅是因为企业财产的减少而导致债权受到侵害，无法直接适用《民法典》第1165条，建议《企业破产法》修法时明确此类特别侵权责任，董事、控制股东在其行为给全体债权人造成损害的范围内，根据过错程度承担赔偿责任。
