作者简介：刘学，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

文章来源：《上海金融》2022年第1期。

我国当前正在进行《公司法》的修订工作，但对于独立董事制度鲜有关注。源自英美法为了平衡公司内部治理结构、缓解内部人控制和大股东变相控制公司等公司实践积弊而产生的独立董事制度于2001年正式被引入我国，该制度引入的目的便是为了服务于实践需求，然而制度引入并非一蹴而就，需要结合我国的法律基础与实践进行调整。我国当前的独立董事制度主要仍为概括性规定，概念和理论基础中的重要内容仍然模糊不清，没有得到细化。因此，实践经验研究结果可能对法律的构建效用甚微，当立法意图无法预测或相互矛盾时，填补司法空白的难度可能比想象的要大。我国实践领域对于独立董事的处罚较为严苛，对独立董事设置如此高的要求是否合理？本文以2018年和2019年42份处罚决定书样本作为研究对象，其作为近年来的最新处罚决定，可以清晰反映出当前我国监管机构对于独立董事处罚的现实情况。

（一）实证分析：以独立董事处罚决定书为依据

通过对2018年和2019年筛选的42份证监会或证监局的行政处罚决定书进行分析发现，被证监会处罚的主要理由是独立董事在所任职企业的信息披露中出现违法内容。（1）虚假记载，是指义务人在披露行为之时，将不准确、不真实的信息在文件中披露，包括在报告中虚增收入、虚增利润等行为，这也是被处罚事由中比例较高的一类。例如藏格公司案，该案中公司存在一系列虚增行为，例如对营业收入、账款、利润等信息的虚增。（2）重大遗漏，是指本该披露的内容，被披露义务人部分或完全遗漏，通常表现为在定期报告中没有如实进行披露。如保千里案，子公司提供担保，涉及数亿元金额，保千里公司对此并没有进行临时信息披露，也没有在年度和半年度报告中予以披露，同时对于公司大股东庄敏的股份被司法冻结一事，公司也没有及时进行披露。除此之外，重大遗漏还涵盖关联方占用非经营资金、重大诉讼仲裁等。（3）误导性陈述，是指虚假陈述人通过网络等渠道披露信息，让投资者作出错误投资行为，影响重大。例如深圳美丽生态公司案，该案涉及虚假陈述，关乎金沙和官塘两个项目的进展情况与事实不符，同时涉及对两个项目2015年的预测收入。（4）不正当披露，是指披露人在期限内未披露、未以法定方式披露本应披露的事项。如湖南千山药机公司案，千山药机未在规定日期披露年度报告，构成《证券法》第193条第1款所称“未按照规定披露信息”的情形。

通过对42份处罚决定书的整理发现，被处罚独立董事一共116人，其中23个案件的49名独立董事进行了申辩、陈述或听证申请，其余19个案件中的66名独立董事并未进行申辩、陈述或听证申请。在提起申辩的23个案件中，仅一人的申辩意见被部分采纳，可作为从轻情节予以考虑，并适当减少了处罚金额。除此之外的22个案件中，独立董事以不知情、已尽勤勉义务、未参与、公司隐瞒等理由进行申辩，均未获得认可，也没有能够减免处罚。由此可知，证监会在进行处罚时极为严格，其对于独立董事的处罚进行从轻减轻的可能性极低。减免处罚的前提在于受到了处罚，独立董事的行为违反规定给公司造成损失而被认定未尽勤勉义务，处罚的前提是行为的违法。对此可以从两个方面来看：从独立董事的角度看，行为确属违法，并不清楚其行为的界限；从证监会的角度看，其处罚是否也与我国在立法立规方面确有尚未填补的模糊之处有一定关联？笔者对案件中独立董事申辩、陈述或听证申请的理由进行了逐一考察。

1.已尽勤勉、注意义务。在统计的案例中，几乎所有主张申辩或听证的独立董事均表示自己已尽勤勉、注意义务，虽然表述方式有所差异，但均表示自己任职期间已勤勉尽责，具体表现形式不同，例如参与讨论公司年报、核查相关的法律文书。也有独立董事表示，会前查资料了解市场情况且开会时提出疑虑，请中介机构评估。也有独立董事表示，自己在公司出现问题后不但没有辞职，反而依旧履行独立董事职责，协助处理公司事务。另有独立董事表示涉案事项非本人所为，独立董事无法探知个别人员的违法违规行为，并且对于公司的告知书内容的调查程序也提出过合法性质疑。以上种种皆为独立董事作为公司监督角色的日常工作，对于公司存在的违法行为少有提及，以此来表示自己已履行勤勉、注意义务，但证监会常以具体行为无证据、证明力不强、没有后续督促公司、申辩理由不属于法定免责事由等理由进而认定理由不充分，否认独立董事已履行注意义务。该理由也是独立董事在申辩意见中最常提及的理由之一，然而却极难被认可。

2.对审计等专业机构或专业人员的信任。独立董事并非全职在企业进行经营管理，而是由企业外部专业人士兼任。独立董事多由法律背景或会计背景人士担任，背景的专业化导致独立董事并不能对非自己所了解的专业作出专业化的判断。在被处罚的独立董事中，部分独立董事主张因信任专业机构的报告或专业人士的判断而导致了自己判断的错误，有部分独立董事因专业机构水平高，具有专业的技能，基于信赖而在年报上签字。在中安科案中，独立董事信任中介机构的权威性与专业性，对此产生了合理的信赖，并有独立董事蒋某认为，因不熟悉业务信赖专业机构的意见。

3.违法违规事实非本人所为。部分独立董事在申辩意见中以本人未参与或者没有实施违法行为为由，亦未被认可。例如在欢瑞世纪案中，当事人陈宋生、庄炜在申辩材料中提出：就欢瑞世纪信息披露违法事项，作为独立董事没有违法的主观故意；违法行为发生前、发生时及事后，既没有参与也完全不知情；重庆监管局依旧依据《证券法》第68条规定，没有认可其申辩理由，对其进行处罚。

4.公司未提供相关材料和信息。相较于执行董事而言，独立董事在很大程度上是兼任的，并非全职在公司履职，这就导致独立董事的日常工作需要查阅公司文件，若公司瞒而不报或提供虚假材料，那么独立董事作出的独立判断也很可能出现纰漏，而且独立董事也无能力去调查材料的真伪。就所调研的案件而言，较多独立董事均提出因公司提供的信息有误造成了其判断的错误，例如在新疆浩源与新疆友邦数贸贸易有限公司一案中，独立董事王京伟认为，公司管理层刻意隐瞒材料，导致其无法获得真实信息，进而使其未能核实相关情况。在欢瑞世纪案中，陈宋生与庄炜认为公司的实际控制人刻意隐瞒真实情况，自己在充分履职的情况下尚无法发现异常，并以此请求免于处罚。但从证券监督管理委员会或各地监管局的处罚决定书中可以发现，该理由几乎不被采纳，均以现有证据不足以证明已勤勉尽责为由予以处罚。

5.对所涉违法事实不知情。当公司出现信息披露等违法信息时，独立董事的第一反应都是对事件并不知情，因此较多独立董事在被处罚后申辩时，都会以对违法事实、披露违法等不知情为由。这与独立董事工作性质相关，囿于兼职性非常勤的工作模式，独立董事并非全年在公司任职，了解每一项经营，公司出现重大事项之时，独立董事作为外部人很难第一时间了解情况，只在后续会议等情况下进行了解，因而较多独立董事会强调个人对于违法事实不知晓。例如在众和股份案中，独立董事张某等人主张自己不知情，公司未开董事会，也未告知相关事项，独立董事知悉后也进行了督促行为。

（二）现实积弊：处罚决定书反映的问题

第一，违反注意义务责任判断标准不明。

标准的设定目的在于规范主体的行为，《公司法》对独立董事义务规定较笼统，并未在立法中明确独立董事的行为标准，而从处罚决定书中可以窥见我国对于独立董事尚未形成具有法律约束力的行为标准。关于独立董事可为何事、不可为何事、以何种标准行事等问题均没有规定，实为立法缺憾。法律的疏漏势必会导致独立董事在行使权利与履行义务过程中难以掌握尽职的标准。这也是独立董事遭受处罚的重要因素。从裁判文书可看出，我国对于独立董事的审查标准以机械式的形式审查为主，签字即担责成为默认隐藏式追责标准，只要公司出现问题，独立董事难逃惩罚之责，二者命运联系密切，独立董事似乎受到了无过错责任原则的强压式苛责。《公司法》对于董事义务的规定重忠实义务，轻注意义务，对其规定欠缺尚可执行的检验标准，这极大限制了勤勉义务的可执行性。

第二，违反注意义务责任主体界限模糊。

从处罚决定书可以看出，对于独立董事，通常将其与执行董事、高管等作为一个整体进行处罚，并未意识到独立董事与执行董事的身份差别而予以区分。独立董事作为公司的非执行董事，不同于执行董事，在时间、内容、权利范围、专业背景、信息获取等多个方面不同于公司的非独立董事。如若将其与执行董事一视同仁，而在立法上却没有赋予独立董事如执行董事具有的知情权等其他权利，使得独立董事在行权履职过程中束手束脚，只能按照公司提供的文件了解公司，行权主动性弱，了解公司的情况也会受到限制，如同管中窥豹、以蠡测海一般，忽视了独立董事的独立性等特征，主体界限区分不明。

第三，违反注意义务责任体系失衡。

法律责任分为民事责任、刑事责任与行政责任。在处罚独立董事案件中，尚未出现刑事责任的处罚，主要为行政责任与民事责任。行政责任主要体现为证券监督管理委员会及其下属监管局对违反义务的独立董事处以警告和罚款，优势在于行政处罚的高效率与便利性等特点，可以及时对于违法行为作出惩罚。而民事责任则是针对独立董事因违规行权给公司以及利益相关者造成的财产损失，侧重于对权益受损的补偿与恢复。纵观案例，我国对于独立董事的惩戒以行政处罚为主，极少涉及民事责任，这与发达国家对于独立董事的责任承担方式是极其不同的。民事责任的追究在于弥补受损主体的利益，其作用不同于行政处罚的惩戒性，而是补偿与救济。《公司法》对于违规责任的规定并未区分董事的身份，第112条、147条和第152条等对于董事的规定，同样适用于对独立董事侵害公司或股东利益的责任规定。此外，《证券法》第69条对于发行等文件中出现信息披露、虚假记载等情况的主体责任予以规定，第76条规定了董事内幕交易造成损失的赔偿责任。而在司法实践中极少见到独立董事承担民事责任的情形，主要是对其科以行政责任，民事责任、行事责任失衡的状态较为突出。

第四，违反注意义务限免责任规定阙如。

从英国和美国的公司法律实践来看，其为独立董事提供了三个保护途径：（1）章程免责；（2）由公司对独立董事责任赔偿；（3）独立董事保险。保护并非完全免责，更不是纵容，只有独立董事行为正当之时方可得到制度保护得以免责，如果当事人行为恶意或为一己私利而侵害他人利益，则得不到保护。我国《公司法》中仅对董事权利、义务及责任作出了规定，但是对于董事责任的限制与免除是阙如的。《公司法》对董事勤勉忠实义务作出规定，在制度上约束董事的行为，要求董事积极为公司谋取利益，同时对超越职务行为的非忠实勤勉行为保持克制。但由于规定过于宽泛，尚无具体规定，并且在强化董事义务的同时，忽视了对董事责任限制与免除制度的构建，到底是立法者的有意为之，以保护公司与股东的利益为导向，还是对限责免责制度尚不重视，未将其纳入立法范围，尚不得知。就当前我国《公司法》立法情况看来，将公司的权力交给股东会，重视股东会的地位却忽视了公司的独立价值，立法更多表明的是强化股东对公司的控制，董事为了公司的经营而审慎投资经营，但并无过多权力，与责任的累加相比，职权显然是受限的，董事责任过重。遗憾的是，我国缺少解职规则、商业判断规责等免责制度，甚至也鲜有公司投保责任保险，那就无法保护董事等高管人员。有学者批评我国当前的公司治理制度下难以形成高水平的公司治理队伍，理由在于管理人员的知识和诚信水平较低，但这并不是否定构建董事免责制度的理由。过分苛责董事，将公司经营风险的板子打在独立董事身上真的合适吗？

对于独立董事的注意义务与执行董事是否一致，学界观点不一。有学者认为，独立董事也是董事，不应作出区分，应当适用相同的义务和责任。也有学者从公司法的规定出发认为，《公司法》的规定中尚未对独立董事作出区分，从立法上可以看出，其与执行董事并无区别。笔者对上述观点持保留看法。笔者认为，对待独立董事的注意义务不应与执行董事相同，无论从薪资待遇还是工作时间上考量，其都不同于执行董事，应当对独立董事注意义务予以特殊考量。

（一）与常勤执行董事的比较分析

从我国法律规定来看，独立董事与董事似乎未做详细区分，例如在《公司法》当中对于其权利义务责任的规定，均将二者视为一体进行规制，并未做出主体界分。但二者存在较大差异，立法者究竟是有意为之将其混为一体进行规定，还是无意疏忽了二者的差异，尚不得知。其差异体现在两个方面。第一，角色定位差异。董事的工作任务在于其组成的董事会负责公司运营，董事负责股东会或股东大会所制定的决议等事项，其功能定位是执行者，执行股东大会决议经营公司。公司董事必须以他们认为最有可能促进公司营利的方式行事以造福于全体股东。在这样做时，它们应考虑到债权人、供应商、客户和债权人的利益。而独立董事设置的目的在于弥补我国监事会制度的监督失效，在监督一元制下，所谓“监事不监事”等说法众说纷纭，监事并未如同设计那般对公司实施有效的监督，我国为了弥补这种一元制度下的弊端，以日本公司治理为蓝本引入独立董事制度，其“出生”就决定了它的功能定位为监督，而非执行。二者从设计的目的上便是两条不同的路，一个执行、一个监督，因此将二者共同规定不合理。第二，工作性质的差异。独立董事与执行董事相比，存在着先天不足，那便是工作性质的差异。一个兼职为主，一个全职为主，这便决定了二者主体的差异性，进而影响权利、义务乃至责任的差异，独立董事不如执行董事在公司投入的时间长，独立董事的义务标准应当宽松于执行董事，其对公司负担的义务标准低，独立董事的勤勉义务标准应当低于非独立董事。独立董事作出独立判断依据的信息是管理层给予的，因此作出决策失误不能要求其与执行董事承担相同法律责任，并且由于就职时间短、报酬价格低等因素，也不应对独立董事要求过高。

（二）与传统监督功能的监事人员比较分析

任何监督形式想要达到目的，都必须解决两个问题：其一，作为监督人员，必须具备独立性；其二，拥有适当的监督权力。这两点要求对于公司的监督制度也不例外。监事会拥有监督职权，但囿于监事会为公司内部机构，监事与股东、董事等人员为同事，与他们势必产生或多或少的联系，导致其无法保持中立地位，独立性几乎无法保证，独立董事成立之初便是为了协助监事会。

我国《公司法》修订草案中，关于独立董事的规定只有第140条，较于旧法重点强调了独立董事的独立性之要求。独立董事区别于董事和监事的重要特征便在于其独有的“独立性”特征，虽然独立性并不能与廉洁、公正画等号，但这并不能否认独立董事独立性的天然性质。独立董事的独立属性保证着独立董事的中立客观立场。虽然不同国家对其称呼有所差异，但无非是非执行、非管理、外来的等修饰词，而重点便是独立的这一价值与性质的用词。美国律师公会判断独立的考量因素关注独立董事与经营者或公司有无重要的业务关联，包括三点因素：与公司高层具有家庭因素关联、与公司或董事有重大业务关联、与公司存在业务或专业关联。当然，笔者所论及之独立属性，乃相对而言，并非绝对之独立，仅是暂时之独立，非永久之独立。证明独立性需要特定场合考量，无法判断身居事外的独立董事是否独立。无论提名，抑或选任，均无法规避其独立性的绝对，但这并不意味着独立董事要有所偏颇和包庇，独立董事的独立性特征并非体现在提名、选聘等程序，而更多的侧重于职权的独立，独立董事发挥功能的基础便在于职权上的独立性，独立性至少要求股权关系独立、业务关系独立、与公司经营的独立和利益关系的独立，我国公司法之所以要援引独立董事制度，主要便是因为我国上市公司监事会无法发挥监督职能。从独立董事制度起源来看，其产生的背景是20世纪初美国公司实践的内部人控制，股东大会空洞化，董事会也逐渐失能。首先，监事会本身的弊端也弱化了监事机关原本的作用，我国监事会制度引入之初仅为形式上的引入，并未与我国现实的公司环境相结合，未能如愿发挥监督作用。其次，监事会行使职权也缺少程序性的要求与规定，虽然赋予监事会监督职能，但权利的实现极其困难。再次，监事会的权利行使并未分权给各个监事，而是由监事会统一行使，这样极大弱化了效率性与监事们的工作积极性。最后，监事会从其产生来看，在部分公司中，控制股东把持主导权，掌握着公司大小事件，监事的提名几乎掌握在控制股东手中，控制股东必定会选择那些为自己效劳的人员成为监事。在此背景下构建独立董事制度，加强内部监督职能，有助于使失效的公司治理恢复活力。

（三）基于中国独立董事的现实考察

1.以独立董事工作时间为例。德勤公司2018年的调查报告显示，有55%以上的独立董事每年办公时间为10-30天，有40%左右的独立董事每年工作时间小于10天，而只有5%左右的独立董事的每年工作时间大于30天。由此看出，对于大部分独立董事而言，每年工作时间均不足30天，甚至有一半以上数量的独立董事工作时间不足10天，低于《上市公司独立董事履职指引》（以下简称《指引》）对独立董事工作时间的要求。因此，独立董事在对自己辩护之前，首先应当保证自己勤勉认真履职，在时间上达到客观要求。报告另一项数据显示，独立董事除了线下沟通外，还会通过线上手段进行沟通。然而，独立董事每年现场线下办公时间极少，有74%的独立董事现场办公时间低于10天，而现场办公10-30天的独立董事仅有26%。

独立董事的职责之一便是监督，真实有效的信息获取才可保证有效监督，信息获取需要独立董事花费时间勤勉尽职地调查。独立董事只有投入了合理的时间，充分地对公司进行了解与调查，方可认真行权尽责。与执行董事相比，无论在时间还是精力方面，非执行董事投入较少。因此不可苛责非执行董事，其义务标准应低于执行董事。公司法学者罗伯特·克拉克认为，在大型的公司中，董事一般一个月仅能见面数个小时，也不可能全面深入讨论公司决议的确切之义，也不可能对深谙公司经营业务的高级管理人员的公司决策作出判断。资料的繁杂也间接致使董事无法悉知公司的全部政策。董事尚且如此，独立董事作为兼职，势必不如董事了解得更多，如若董事尚不能完全了解公司情况，过分苛责独立董事真的合理吗？独立董事并非常任常勤，工作与报酬完全有别于其他工作人员。其仅是一个辅助人的角色。辅助性的特点并非仅仅体现在公司的日常经营中，对于公司出现的信息披露等情况，独立董事违反勤勉义务在公司的损失当中所应负的责任也是有限的。依据权责一致原则，对于其责任的要求也应当降低。因公司提供的信息错误等非本人因素造成的判断失误，应当作为例外条件予以免责。最新版的《指引》中对于独立董事工作时间作出规定，新的履职指引删去了对于独立董事现场工作时间的要求，这样最低的要求真的可以保证独立董事了解公司的运行吗？对此笔者持保留态度。那么独立董事可以据此要求免责吗？答案是否定的。较短的工作时间并不意味着可以不了解公司，不尽职完成工作，其并非独立董事限制和免除责任的理由。如果据此便可以减免责任，那便失去制度的效用，只享权，不担责。独立董事若想免于追责，必须按履职要求完成工作，达到工作时长要求，而不是怠于工作，只领钱不干活。独立董事兼任的问题是事实问题，也是必须面对的法律问题，因此有学者认为，独立董事制度不尽如人意的关键就是其身份的非职业性，兼职身份会使得在本职工作自顾不暇的情况下难以应付额外的独立董事事务，有必要进行专业化职业化的探索。

2.以独立董事专业背景为例。独立董事作为以专业知识为背景的专业人员，依靠其在法律、会计、经济管理等某些专业领域掌握专门知识为公司提供专业的意见。内部执行董事作为公司的常任董事，相较于独立董事更加了解公司的运行情况，而他们也仅仅了解公司的运营情况，对于法律问题的了解不如律师、法学专家的专业水平高，对于会计财务的知识了解程度也不如专业的会计师专业水平高，对于证券知识的了解也未必比专业证券投资专家多。因此，独立董事通常是由具有某领域较强专业知识的人士担任，对于公司发生的不同风险均有相关领域的专业人士为公司提供专业的意见。德勤研究中心在2018年和2019年分别发布了关于上市公司独立董事的调查报告，两年分别调查了43名和66名独立董事，在独立董事背景中，以会计、律师等专业人才为主，分别占总体人数的67%和56%，其次是商业人才，分别占19%和20%，最后是高校学者以及高管其他人员。调查报告显示，其中80%以上的独立董事为兼职人员。纵然公司对独立董事的聘任均有身份差异，对公司经营进行监督和建议，但是在公司治理过程中却并没有因为其身份的差异而对其进行特殊规定，从上文的处罚决定书可以看出，无论独立董事背景为何，只要公司出现违法披露等行为，便会被处以相应的惩罚。如果独立董事的专业背景为法律，那么要求独立董事对财务会计事务进行审议并提出意见，或者要求券商背景的独立董事对于公司合规事务作出独立专业判断，是否超出了独立董事的专业背景？答案是一定的。

但的不可因专业差异要求对责任进行限制或免除。司法实践中，法官与证监会的履职指引等对独立董事的要求为专业性标准。所谓专业性标准，即作为一名独立董事应当具备的专业能力。独立董事职业所要求的标准与独立董事自身的专业标准是不同的，独董职位专业性要求独立董事要满足一定条件才可任职，是商业经营角度的专业，并非独立董事本人的专业差异。例如，法律专业的独立董事虽然不具备专业会计所具有的专业水平，但并不代表独立董事可依该理由为自己辩驳予以免责，独立董事的职位要求独立董事具备一定的经营能力，对于公司的账目、报告等有审查能力，可以及时发现其中的问题并予以解决，因此如何理解专业背景至关重要。独立董事专业性要求并非意味着独立董事自己的专业背景，而是要求对于任职标准的专业性。例如，以化学为背景的独立董事不可因自己不懂会计知识而要求免于处罚，以自身专业背景的差异要求自己免责是不被允许的。

3.以独立董事信息获取为例。对于公司内部而言，由于获知信息的途径与享有的权利有所差别，执行董事和独立董事间因身份不同而有区别。独立董事是指根据服务合同受雇的董事，并非为本公司全职工作，并将以其为本公司工作换取董事费。相比之下，执行董事是指根据雇佣合同受雇的全职董事，以工作换取工资。非常任是独立董事作为公司董事无法获知全部信息的先天性的“缺陷”，先天性质的兼职特性就决定了独立董事在信息获取方面的短板。有学者认为，独立董事应当如侦探一般调查公司事项，应当参与董事会决议、进行调查核实、聘请第三方机构协助调查并出具意见等。笔者对此持否定态度，《指引》规定上市公司保证独立董事知情权，还可寻求董监高人员协助，但这仅仅是指引中的美好设想，并无法律效力。独立董事对于公司的认知主要依据公司所提供的信息，公司的股东、董事等显然处于优势地位，对于公司更加了解，如若其向独立董事提供的信息并不真实，或者本身就是信息误导、欺骗独立董事也并非难事。由于独立董事作出独立判断依据信息是管理层给予的，因此作出决策失误不能要求其与执行董事承担相同法律责任。指引中为保障独立董事知情权，允许独立董事聘请第三方中介机构介入，可以要求公司负担费用。但此处存在一个矛盾之处，即独立董事怀疑公司信息虚假，怀疑公司董监高人员提供的信息有误，独立董事却要让公司掏钱为独立董事的合理怀疑买单，对公司来说显然是不情愿的，自己花钱请第三方机构审核自己的信息真伪，显然是不现实的，进而独立董事也并没有义务和激励去主动支付费用聘请第三方机构机构核查财务等信息的真实性。但独立董事并不可以据此要求限制、免除责任，而应当认真履职，要求公司提供材料，认真行使知情权。如果在认真履职后，公司依旧存在账簿不真实，报告存在虚假信息，独立董事可请求免责，不可以客观结果论证独立董事责任，而是应当参考独立董事是否履行了尽职行为。董事会记录中是否写明独立董事的异议，如果有异议，提出并记录在案才可以免责。

何为注意义务？在大多数欧盟成员国（奥地利、丹麦、德国、波兰和瑞典等）的公司法或公司法的一般原则中，均包含关于对公司经营状况的注意义务和为公司利益行事的一般规则（指忠诚义务或效忠义务）。SPE法规提案第31条第1款的措辞可能涵盖大多数国家，该提案规定：“董事有义务为SPE的最大利益行事。他应以开展业务所需的谨慎和技能行事。”依据《芬兰公司法》第1章第8段的措辞，EMCA可以更简短地表达：“公司管理层应谨慎行事，促进公司利益。”注意义务原则应基于英国《公司法》第174节中关于“行使合理谨慎、技能和勤勉的义务”的原则。忠实义务与注意义务通常作为信义义务的两个下位概念，规范着公司董事等工作人员的行为，让其勤勉工作，忠实于公司。二者分别从不同角度对董事行为作出规定：忠实义务要求董事对于某些事项不可为，董事应当将忠实义务作为道德的基本底线保持克制，而注意义务则是让董事积极作为，利用自己的专业知识和水平妥善处理公司事务，勤勉负责地为了公司利益而工作。我国《公司法》第147条仅仅原则性规定了董事应当对公司负有忠实和勤勉义务，第148条的禁止性规定从反面规定了董事不可从事的行为，是对忠实义务的列举式规定，但对于勤勉义务却没有规定，相较于董事作为执行机构董事会的人员，独立董事的注意义务与其存在较大区别。

（一）主客观结合判断标准的演化

从董事勤勉义务的判断标准发展过程来看，其大体上呈现出由宽松到严苛再到宽严相济的过程，由于不同国家和地区的经济发展、文化基础和政治环境的差异，在法律制度上也有所不同。

注意义务为过失义务，以一般谨慎人标准判断。董事注意义务如何判断？有学者认为适用侵权法上过失责任判断标准，也有学者持反对意见。英国对于董事义务的判断通常采取一般谨慎人的标准，即一般勤勉标准。主观标准最早于英国判例中得以确立，学理上通常将英国这种主观的标准称为一般勤勉标准，或者称为较低的勤勉标准。英国公司法中，董事作为公司代理人的地位要求他们在履行职责时，为了公司的利益，合理地谨慎行事，并展示他们所拥有的专业技能。这些义务（注意义务）是在普通法中演变而来的，通常比衡平法法院施加的受托责任要轻，如果公司必须盈利，商业冒险就会涉及巨大的风险，因此不能阻止董事以其公司的行为从事高风险的冒险活动，前提是他们以应有的合理谨慎和勤勉诚实行事。法院通常不愿干预商业决策，公司董事身份或资格的不同，加上公司运营的不同水平，使得法院很难对其进行审查。1925年罗默大法官主持的英国初审法院审查了关于董事注意义务的司法裁决，提出了三个命题，其构成了普通法上量化董事注意义务的基础。第一点，一名董事在履行职责时所表现出的专业技能程度，无需高于他自己所具备的知识和经验的合理期望值。第二点，董事不需要持续地关注公司业务，其职责是在董事会会议以及委员会会议上履行的，但无需出席所有会议。第三点，考虑到公司业务和公司章程可能出现的紧急情况，可以适当地转移给余下职员处理，董事无理由怀疑时可信赖员工。根据第一点的建议，董事的职责标准便是具备与其行为受质疑的董事相同的知识经验水平。因此，该标准要求董事主观上应当具备一定的条件。然而，在当时的判例当中并未区分董事，均视为一个主体对待。那么对于独立董事而言，其仅需要具备专业技能、知识等便可以成为其免责的事由，这定会造成能力越强责任越大的后果，而那些专业水平低、知识差的董事则只需要完成较低的义务即可。赋予能力强的董事更高的义务，而能力弱的董事则可以逍遥自在，这完全背离公司治理的本质。因此，主观标准弊的端便在于为董事规避责任提供了渠道，判例确定主观标准后深受实务工作者和学者们的批评。在此后发展过程中，为了避免董事逃避责任，主观标准逐步没落，英国公司法在实践中发展出了客观标准，并成为主流。其是由福特法官在1989年的判例中确立的，董事履职达到类似专业经验的专业人员水平的程度，方可视为履行注意义务。该标准也被称为一般商业人士标准。看似统一标尺的要求在一定程度上让水平低于标尺的董事更加勤勉负责，履行注意义务，同时也可以对任职董事作出筛查，能力不强自然被淘汰。劣势在于，如果是一位专业能力和知识水平极高的人员担任董事，完成标准要求的工作轻而易举，他只需要完成份内工作便满足了客观标准的要求，虽然看似公平合理，但从公司利益最大化的视角出发，这难免会造成高水平的董事惰于工作、安于现状，甚至导致丧失公司机会，对于公司的问题也不能及时发现，不利于公司治理和公司运行。

英国公司法在实践中逐步确立了主客观结合的判断标准，该标准早在1986年破产法中已开始运用，并且在2006年的英国公司法中得到法律上的再次确认。主客观结合的标准要求依据董事身份的不同，对董事的责任进行区别对待。制定法对其进行规定，可以让注意义务的内涵更加明确。通过两款对其进行规定，首先确定了对于所有董事的一般标准。具体而言，对于非具有专业技能的董事，只要表现出尽最大努力为公司利益勤勉工作，具有合理期待的知识经验就等于履行注意义务；而对于具有专业能力经验的董事而言，只有当其尽到具备同类专业经验和技能的人员水平时，才可以被认为尽到了注意义务，此时适用主观标准。

（二）专家人般的“善良家父”标准

较之于英美法系的判断标准，以德国“专家人标准”和日本“善良管理人标准”为代表的大陆法系国家的判断标准呈现出更加严格的态度。德国《股份法》第93条对于董事行为作出规定：董事履职之时，应当承担如正常有良知的经理般的谨慎义务。董事违反义务须赔偿公司损失。同时，德国公司法又对义务分为五点进行细化而具体的规定，其并没有按照勤勉与忠实的二分法进行规定，而是通过“谨慎义务”这一标准进行规定。同时辅助以若干具体的行为准则，例如所有疏忽大意的董事行为，都会违反该义务的要求。由此不难看出，德国对于董事勤勉注意义务的规定极为严格，达到了专家水平的标准，学者甚至称之为严格勤勉标准。董事欲尽到注意义务，要了解并且必须掌握相关工作范围内的全部知识，并且对知识作出及时更新。德国关于董事谨慎义务的判断标准是客观的，并且标准会跟着董事在公司部门的差异而不同，例如在某些董事主管的公司事务内，主管董事责任一定大于其他董事。并且与董事在具体情况下履职时需要的知识和投入程度有关，这一客观标准是极其严格的，并不会考量董事的主观情况，在实践中任何出于主观的辩解，例如经验不足、知识难以应付等都不会被采纳。而且对于实践中的不同案例，具体案件还要考量如规模、经营范围、公司的组织机构设置、市场状况等诸多因素。

对于同属于大陆法系的日本来说，公司法律中将董事与公司二者关系认定为委任关系。《日本民法典》第644条规定：依委任要求，受任人以善管人般注意完成委任之事。相较于德国专家水平的高注意义务标准，日本的要求属于轻于德国的标准但高于普通人的善良管理人标准，这是一种客观上的标准，要求董事——受托人——在其工作、职位以及专业水平和知识等方面均应当达到抽象之善良管理人的标准，也被称为“善良家父”的要求。而董事个人情况均不被考虑在内。

（一）厘定注意义务的基本内涵

董事责任的免除需要以董事有责为前提，违反义务触发责任承担。我国公司法中对于注意忠实义务的规定极具概括性。如此规定的概念禀赋为自由裁量创造可能性。对于其内容、判定方式等暂无规定，笔者认为，对于独立董事的注意义务可以作出类型化的区分，将义务进行类型化既避免了原则性规定带来的宽泛与模糊，也克服了义务具体化的赘余之弊。

1.监督类义务。从判例法的发展来看，监督义务可谓董事注意义务的源头和主线。由于英美公司法中并没有监事会，而是由董事会中的非执行董事行使监督权利，因此对于监督义务的规定自然是置于董事会之中。大陆法系中，公司中设置了监事会负责监督之职。独立董事与监事会应当是公司监督体系的一体两翼，协同合作发挥监督作用。独立董事最主要的作用便是监督作用。《上市公司独立董事履职指引》第10条便规定了独立董事的监督义务。鉴于公司治理结构的差异性，我国公司不同于美国、英国等国家的公司治理体系。英美国家公司治理采用的是股东会-董事会-经理层的结构，单层治理中，董事会中的独立董事（外部董事）负责公司的监督职能，执行董事负责公司经营管理。独立董事源自与执行董事相对应的非执行董事，后因为独立性的要求，演变为独立董事。与美国、英国不同，德国采用的是“线形”治理结构，即股东会任命监事会成员，监事会聘任董事会成员。对于监事会来说，其功能与权利非常庞杂，监督公司的各项事务，不仅对公司的已发生事实进行监督，对于公司经营方略、董事行为等问题皆需要进行监督。受德国影响，荷兰、卢森堡等欧洲国家纷纷仿效。而我国公司治理结构则是以日本为范例，日本的监督权能由监察人（独立董事）或监事会来行使，与董事会构成平行结构向股东会负责。但问题在于，日本的监事也均来自公司内部，独立性显然较弱，无法保证独立行权履职。而后的历次修法中也着重加强监事的监督职能，并于2002年修改公司法引入独立董事制度。从以上国家的经验可以看出，由公司的监事会肩负监督职能存在着一定的制度流弊，要么是权力过多而忽视了监督职能，要么是因为受制于公司股东，无法实现监督的本质要求，与公司的利益关系过于紧密，从而势必影响监事会行使监督权的公正性与公平性。

2.知情类义务。独立董事获悉公司信息是履行监督义务的前提要求，只有充分获知公司的各项信息，才能更全面地实现有效监督。知情既是权利的体现，也是履行义务的要求，独立董事只有充分履行知情义务，才可以全面了解公司，这也是独立董事行权履职的基本要求。问题在于，我国法律当中并未对独立董事知情权作出规定，仅在证监会、上市公司协会等部门发布的相关文件与意见中有所涉及。这样便使得独立董事的知情权无法可依，仅能依据部门发布的规定与指引行使知情权。对于公司监事而言，“各类公司监事会获得监督所必要的信息仍以列席董事会为主要渠道，采用其他途径获取信息的比例很低，而列席董事会获得的信息大多是迟到的信息，无法满足监督董事的需要，尤其无法满足适时监督董事会决策的需要，监督信息不对称的局面没有根本性的改变。”对于监事尚且如此，独立董事囿于身份与地位，信息获取能力必然小于监事会。任何权力的存在都会出现寻租空间，公司经营过程中也不例外，控制股东为个人利益侵犯中小股东权利的现象并不鲜见。然而时至今日，立法中也没有将目光投向独立董事身上，独立董事知情权的行使完全依靠公司提供的信息。不乏有独立董事在申辩意见中提及，其所获得的信息来自公司，对其具有合理的信赖，独立董事决策失误的根源在于公司，或者说是股东、董事的恶意隐瞒，独立董事无法获知全部公司信息。

3.战略协助义务。从功能上看，独立董事两大职能分别为监督职能与协助职能，独立董事的设置便是为了更好服务公司，让公司更好地运行营利。对于监督职能而言，要求独立董事监督公司执行董事，在其工作中出现利益矛盾时进行决策；对于协助职能而言，强调为董事会提供信息与建议。但不可否认的一点便是，独立董事通常是由学者、教授、律师、会计师等专业人员组成的，其具备普通董事所并不具备的某些专业能力，被引入公司作为独立董事的一大目的便是提供专业类的知识。在公司面临专业类的问题时，可得到独立董事的专业判断和建议。公司运营过程中，董事或股东的决议通常都代表着各自主体站在各自立场作出的判断，具有极强的主观性与倾向性，独立董事作为独立主体，可以客观的立场对决议进行中立的审查与监督，更能通过专业的知识和能力发现决议中存在的问题。得益于独立董事身份特殊性的特点，一方面需要对执行董事的工作提供帮助，反过来又要对其工作进行监督，二者本是对立的存在，独立董事对其作出平衡是极难的。英国为了缓和独立董事与执行董事的对立关系，规定任一方均不可在董事会决策中占主导地位，要求在二者之间建立一种互助关系，在大型上市公司董事会中规定独立董事至少占半数，而在中小上市公司中，董事会至少有两名独立董事。

从制度设计中可以窥探出，若想发挥独立董事的功能，首要问题是明晰独立董事区别于内部董事的权利义务。从比较法经验来看，域外法律对于独立董事的特殊权利的规定主要体现在关联交易审查权和组成特别诉讼委员会对衍生诉讼进行事前审查，而这与其说是独立董事的权利，毋宁说是独立董事的义务。对于独立董事的注意义务，列举式可以尽可能地明确董事行为，独立董事是否违反注意义务，也可以作出简单的判断，但弊端在于难以穷尽列举所有的注意义务类别。原则性规定的好处在于法官可以根据具体案件对独立董事的行为作出评价，克服了列举式的短板，因此笔者建议对独立董事注意义务作出类型化区分。

（二）完善注意义务的判断标准

董事责任免除前提是有责，有责便是因违反义务招致的。故应当明确注意义务内容。商业判断规则的引入也离不开注意义务的明确。要求对其行为进行审查，符合商业判断规则才可以获得免责。在学界，勤勉义务始终与忠实义务一并为信义义务的两个子项目存在。勤勉义务也被称为注意义务，是指在判断行为人是否尽心尽力处理其职务所应负责之事，如果未尽足够注意便应当承担责任。当前《公司法》规定董事信义义务过于抽象，缺乏具体内容，致使司法实践难以应用。因此，是否有必要对勤勉义务与忠实义务进行细化以满足司法实践的现实需求？在笔者看来，是有必要的。另外，董事行为何为勤勉？如何界定勤勉？无论是英美法的合理谨慎人标准，抑或大陆法的善良管理人标准，均体现为在客观上抽象后的统一标尺，即便在各国表现出现差异，但实质趋同。笔者认为，对于注意义务的判断标准应当是客观且有法可依的，并且应当根据具体案件中不同公司和处理事务的差异性来对董事作出进一步的具体要求。标准的统一利于形成一致的司法裁判。首先，对于标准的确立应当兼具抽象一般性条款的原则性功能作用与具体条款的规范作用。我国《公司法》第147条第1款即可作为原则性规定。然司法实践中的经验可以对其进行类型化的分析，依据典型案例总结出独立董事注意义务的具体判断标准。抽象规定与具体规定结合约束独立董事行为，使其为公司勤勉尽职地工作。与此同时也可以从正反两个方面作出规定，尽可能提供精细的指导，同时设置兜底性条款以保障执法者的裁量空间。其次，标准的确定应当宽严相济。过于宽松的标准极易形成漏洞，使得独立董事怠于工作，阻碍公司发展，过于严格的标准则会给独立董事造成极大工作压力，严格认定独立董事履行注意义务，则会导致独立董事工作要求过高，极易导致独立董事承担非个人因素所造成的公司经营风险，甚至阻碍优秀的专业人士成为公司独立董事，为公司提供专业化的建议和独立的监督。因此对于标准的设定，应坚持宽松与严格相调剂。最后，对于义务的设置，应当坚持契约自由原则，允许法律规定与约定结合的形式。例如，公司章程可以对独立董事的义务标准作出自治性规定，公司在聘任独立董事之时可以与其进行协商，确定工作内容与义务判断标准，同时也可以对于责任承担与赔偿事宜作出约定，公司法只提供范式要求，可将具体要求交给公司与独立董事自我约定。

（三）明确责任主体的界分

从行政处罚书中所记载的内容可以看出，当监管机构对独立董事进行处罚时，极少将其作为特殊主体予以对待，而是与执行董事作为同一主体进行处罚，忽视了独立董事身份和工作的特殊性，作为兼职，独立董事具有独立性、非常勤性等特点，如若将其与执行董事混作一谈、视若一物，在立法上却没有赋予独立董事如执行董事具有的知情权等其他权利，使得独立董事在行权履职过程中进退两难。笔者称之独立属性，并非绝对，而乃相对之独立，仅为暂时独立，非永久独立。因为独立之状态并非一人之态，而是在具体情形中所要求的。因此，独立董事与董事之间应当作出身份的界分，不应将二者混为一谈作出处罚。以知情权为例，与执行董事相比，独立董事的知情权几乎难以保障，无法行使知情权，独立董事并不在公司常任工作，仅在开会期间到公司参与决策，了解公司的主要方式在于公司所提供的材料，如果是基于公司的材料做出的决策违法，那么将遭受极大的执业风险。因此，将执行董事与独立董事二者作出界分是极其必要的。

在法律适用方面，应当对独立董事与执行董事作出区分，无论是单独对独立董事进行规制，还是在董事一般规则的基础上进行探讨，不可忽视的便是独立董事作为特殊主体的特殊适用。作为非常勤且兼职的董事，其功能在于监督而并非执行，其定位在于弥补监事会监督职能的缺陷而并非是董事人员的扩充，只有明确独立董事的特殊身份与特殊定位，才能更明确如何适用法律规范以规制独立董事行为。我国《公司法》中既然强调独立董事的连带责任，那么便不可以忽视独立董事薪酬待遇与免责、限责的规定，一味苛求独立董事承担责任却没有减免责任的规定，显然是不合乎权责一致的理念。此外，应当明确独立董事的职权界限，我国对于独立董事的要求被学者称为“全能型内部董事”，这一戏谑的称呼意味着国外“监督型”独立董事的制度初衷到了我国异化为了“全能型”独立董事，赋予的权利、义务已经全面超越了对于内部董事的要求，其履行职能的过程也完全被内部董事化，这不仅仅没有发挥独立董事的监督职能，反而限制了制度本应存在的意义。

（四）重视民事责任机制的适用

实践中对独立董事的惩罚侧重行政处罚，其目的在于惩罚独立董事的违规违法的错误行为，目的在于惩戒。而对于救济性的民事责任而言，则有所欠缺。独立董事的错误行为致使公司遭受损失，其影响的主体涉及公司、股东甚至是债权人，对于其他人遭受的损失如何补偿至关重要。行政处罚完全无法弥补经济上的损失，因此，当前重行轻民的失衡结构应当进行调整。

独立董事因法律的授权而为公司进行工作，法律在对独立董事的虚假披露行为归责时规定连带责任，然而对于收入较低的独立董事而言，面对动辄几百万的赔偿责任显然是有违公平的。因此，对独立董事的民事责任进行适度合理的规定极其必要，例如通过章程约定。从法理视阈来看，基于章程内容不同，分为合同、自治规范。独立董事与公司关系，属于公司内部管理的事宜，公司章程应当允许对独立董事和公司之间的权责进行自治，在意思自治基础上协商确定权利与责任，并对赔偿范围或比例进行约定。这属于事前约定的责任限制。与此同时，可以构建独立董事保险制度。《指导意见》等文件中明确公司可为独立董事购买保险，然而我国实践中这一制度却并未行之有效地构建起来。缘由是独立董事的工作危机与责任承担未被关注。因此，法律应当对独立董事责任保险制度作出回应，对于承保范围、保费承担、保险费率、保险期间等方面均应作出相对具体的规定。

（五）合理构建独立董事责任的免除制度

独立董事作为公司的一环，秉持着对公司负责的精神承担注意义务，同时也应当受到商业判断规则的保护，规定权责相一致、薪酬与过错相匹配的体系才更能体现出公司治理的正确理念。“在现代公司法的发展历程中，股东会职权逐渐弱化，董事会的职权得到强化，……加强董事会职权已成为许多国家立法的现实。”相较于投资者（出资者）地位的股东来说，董事负责公司具体事务的执行与管理。公司权利应当归属于董事会，由董事会或经其授权行使，董事会指导管理公司事务。依权责一致性的要求，董事有权管理公司，同时承担相应义务。违反义务则需要对公司或股东承担责任。强化董事责任有助于董事尽职为公司行事，有利于公司治理结构的建构，但一味的追究董事责任是否合理？若不建构一个合理的追责体系与追责限度，过分严格或过分宽松地追责都会造成公司、股东、董事与债权人之间的利益失衡。揆量《公司法》第112条和149条，可以看出我国法律对于董事责任限制与免除规定的欠缺。

法定免责涵盖异议董事责任免除和商业判断规则。前者规定简易，后者在我国法律中尚处于阙如的状态。首先，责任免除范围过小。美国、日本等规定更完备。除法定免责外，尚有他种制度，如公司决议机构可对董事责任作出免除。我国立法尚不精细，较于美日的法律设计，我国董事仅在决议时表明异议并有会议记录方可免责。如此规定势必增加董事决策风险，增加董事行为的不利益，对于公司而言未必会促进公司营利。董事畏惧责任的苛责难免会畏手畏脚，对于重大决策犹豫不决，反而会对企业的运行造成阻碍。此外还有一点值得思考：对于表明异议的情形该如何规定，有何种具体情形？法律是否应当作出回应？其次，商业判断规则的留白。其可提高董事积极性，勤勉为公司服务，对抗股东诉讼。该规则早在域外法中规定，且在司法中经历数十年的实践。我国当前公司法中尚未引入商业判断规则。诚然，制度移植并非简单的引入与抄袭，为了避免南橘北枳的尴尬境地，对于制度进行深入考察，规定适合于我国法律环境的商业判断规则更有助于董事制度的合理建构。商业判断规则在于保护董事，使其免于承担合理且善意的商业决策的风险。因此，在制度的引入过程中应当明确商业判断规则的含义、类型、要件等，以避免法律实践失序状态。商业判断规则是对董事的一种激励措施，有助于激发企业活力，促进企业竞争发展。再次，意定免责制度的缺失。纵观世界各国公司法，大多数国家承认董事责任意定免除，例如章程约定免除、股东大会或董事会决议免除等途径。我国仅在《公司法》第112条原则性地规定了董事免责，范围过于狭窄。但在立法精神上已经表明立法者对于董事免责有了建设性的探索。商业社会纷繁复杂、变化无定，构建意定免责制度是尊重公司自治的体现之一，对于公司内部的制度安排与责任免除，完全可以将其交给公司自治。公司法在性质划分上属于私法，公司法的构建应当最大程度尊重公司自治，对于董事责任的意定免除就是对自治精神的体现。这样有助于降低董事进行正常商业决策的经营风险，对于董事有极大的吸引力。

商业判断规则源自判例法的实践。每次法律体系的完善与进步，都是由实践的不断检验而形成法律。实践领域，法院不希望事后追问董事的经营决策。该原则最初出现在美国路易斯安那州最高法院的佩尔西诉米劳登案中的裁判理由，该案首次使用了“商业判断规则”一词。文书写道：董事责任应按一般人所具有的理性去判断，并非聪明人标准。罗德岛最高法院在1850年霍奇思诉新英格兰螺丝公司案中也有相关论述。最经典的论述在阿伦森诉李维斯一案中，法官认为，商业判断规则基于假定，假设董事会勤勉善意工作，促进公司营利。董事不被处罚的前提为没有滥用裁量权的证据。主张一方举证以推翻假定。在史密斯诉凡·高尔科姆案中，法官认为：商业判断规则并非董事的“护身符”，只有在善意知情无重大过失并为公司利益之时，才受保护。一旦违反上述要求，即被处罚。引入商业判断规则，首先要明确商业判断规则的立论基础。主要有三点需要明确：首先，避免董事承担过重商业风险。面对商业的变幻莫测，董事并非万能，难免有失误。如果董事在充分了解经营情况的前提下，善意地为了公司勤勉作出商业决断，在此情形下依旧遭受商业风险，给公司带来损失，则不能因此便要求董事对公司承担责任。商业判断规则的设置，便是为了鼓励优秀的专业人员担任公司董事，为公司利益最大化发挥个人才智，不应当将全部责任压在董事身上。其次，避免法院事后介入公司经营管理。法院并非商人，对于公司经营情况与商业风险的了解不够充分，相较于公司的经营者而言，法官也并不充分了解企业经营状况。将公司经营决策之事交给法官判断审查，难免有强人所难之嫌。所以，商业判断规则要求司法节制，尊重商业判断规则，法院不宜过度介入公司的经营，避免陷入公司经营之累。最后，避免股东过分干预公司经营决策。伴随科技创新领域的发展，新兴公司不断涌现，资方可能并不了解公司的具体情况，股东对于高科技公司的发展欠缺了解，如若股东可以通过请求法院对公司经营判断进行审查，则势必会干预公司运营。如若股东对董事的经营决策存在异议，完全可以通过程序将董事予以解任。我国台湾地区公司法学者刘连煜认为，商业判断规则的判断有五点要求：（1）为一项经营决策；（2）无个人利害关系且独立判断；（3）合理适当注意；（4）诚实善良；（5）无滥用裁量权。只有具备以上五点要求方可免责，否则董事便要对其行为承担责任。因此，对于董事行为是否符合商业判断规则的要求，需要对董事的具体行为以上述五个要素进行检视。

在20世纪80年代左右，美国出现大量公司法案例涉及董事的勤勉义务，董事对公司的赔偿金额高达几千万美元，这样的惩罚力度极大打击了董事工作的积极性。董事经过商业判断进行投资行为不可能“百发百中”，商业投资失败在所难免，因此对于董事责任的加重并非问题的解决办法。在此背景下，美国开展了修法活动。最具特色的为特拉华州公司法。其中，公司章程可对董事责任限制或免除。第102条规定董事责任限制条款，董事违反义务致金钱损失，可免除或限制其对公司或股东承担的个人责任，但有例外规定。日本在公司法中对于董事免责亦有明确规定。《日本公司法》第424-427条规定了董事责任的限制与免除条款，大致可以分为三种类型：（1）通过股东大会决议全体同意免除责任。规定于《日本公司法》第423条和424条。同时第425条为部分免责条款。（2）章程授权董事会决议免除。第436条规定与424条差别在于必须先获得股东大会的授权，原因在于董事会作出决议有包庇内部人员的嫌疑。（3）责任限定合同。即公司章程规定范围内的事前责任免责。《日本公司法》第427条对此进行了规定。对于该条立法，有学者认为事先免责制度较事后免责制度更具有优越性，甚至有学者认为，不单单独立董事可以通过事先免责豁免责任，其他董事责任也可通过事先约定方式来限制或免除。

独立董事作为公司法律制度的一环，自引入至今已20年，其是否如制度移植之初设想的那般发挥作用？学者对此不置可否。在制度引入之前，便有学者并不看好独立董事制度，认为其不太可能达到预期的效果。我国的制度引入过程中，单纯地认为药剂越猛，疗效越好。然实际情况并非如此。是药三分毒，对独立董事而言，我们忽视了制度移植的代价，早期无所忌惮的“试错”大大折损了本该有的制度价值。2001年的引入给前期实践中的尝试予以立法上的肯定，也将其一股脑式地带入我国公司法的世界，上市公司纷纷建立独立董事制度，吸纳了广大具有专业技术的人才。然而，我们在肯定其运用价值，即为公司增加专业性人员的同时，也要回归到其制度价值本身。独立董事制度引入以来面临诸多问题，宽泛的原则性规定导致实践中自由裁量的混乱，立法在独立董事方面的缺憾使得制度运行出现偏差，忽视身份特殊性而对其一概而论的惩罚使得专业人员对其产生怀疑。在本文写作完成之际，最新的《公司法》尚未公布，对于独立董事制度的探索也不会因其颁布而终止。明晰注意义务判断标准，弥补立法缺憾，使独立董事工作有据可依；明确主体身份的界分，重视独立董事身份特殊性；强调民事责任的补偿性作用，平衡股东、董事和债权人之间的利益；合理构建责任的限制与免除，让商业判断规则成为独立董事在商事经营巨浪中的避风港，但并不意味着对于独立董事要以最大的免责和限责的态度来对待，而是基于独立董事的工作实情，在事实的基础上对独立董事作出应有的惩戒，对于已尽注意义务之独立董事，要依据严格的条件进行筛查，以限制和免除责任为保障，保护勤勉尽职的独立董事，方可最大地发挥制度价值，助力公司乘风破浪，走向深蓝！

伴随数字经济和互联网领域的发展，公司制度受到极大挑战，作为一项时俱进、与市场发展同行的法律制度，立法完成的下一刻就可能出现新问题、新挑战，从而再次滞后于实践。法律终究具有滞后性，制度的建构也不单只着眼于眼前，也应当放眼未来。制度或法律建设只有具备了丰富的理性与沉淀，才会起到应有的期待作用。