一、《京都议定书》框架下的碳排放贸易概况

附属于《联合国气候变化框架公约》的《京都议定书》于2005年生效，被广泛赞誉为国际气候合作中的重大突破。它为37个工业化国家以及欧共体(即《公约》附件一所列国家和地区，以下统称为“附件一国家”) 设定了强制性的温室气体减排义务。在2008至2012年承诺期，附件一国家作为一个整体必须将温室气体排放总量削减至1990 年水平的95%以下。议定书附件B还将这一总体目标分解到每个国家和地区，其中最低的为1990 年水平的92% ，最高的为1990年水平的110%。为尽量降低上述国家和地区完成减排目标的成本，议定书设立了三项灵活机制作为各国国内行动的补充。第一项灵活机制是清洁发展机制(Clean development mechanism) 。参与该机制的附件一国家通过在非附件一缔约国(主要是发展中国家) 投资温室气体减排项目，从而获得该项目产生的经核证的排放减少量CERs (Certified　Emissions Reductions) 以充抵其超出额度的排放量。由于发展中国家的减排成本远低于发达国家，所以清洁发展机制能为附件一国家大大节省减排费用。^{[ 1 ]}另一方面，该机制也有利于发展中国家获得减少温室气体排放所必须的资金和技术。^{[ 2 ]}第二项灵活机制是联合履行机制( Joint implementation mechanism) 。它与清洁发展机制的主要区别在于东道国资格的不同。参与该机制的附件一国家通过在其他附件一国家投资温室气体减排项目，从而获得该项目产生的排放减少单位ERUs ( Emission Reduction Units) 以充抵其超出额度的排放量。设立该机制主要是考虑到发达国家之间在减排成本上也存在差异。第三项灵活机制是排放贸易机制( Emissions　trading　mechanism) 。根据《京都议定书》的规定，附件国家必须将其温室气体排放量控制在所分配的排放量(Assigned amount) 之内。但由于附件一国家之间在减排成本上存在差异，所以减排成本较高的国家直接从市场上购买排放量往往比采取国内减排措施更为经济，而减排成本较低的国家通过向市场出售多余的排放量也可以增加收益。因此，《京都议定书》专门设立了排放贸易机制以供各国之间进行“分配数量单位”AAUs (Assigned amount units) 的交易。由于温室气体以二氧化碳为主，因此人们将此类温室气体排放贸易简称为碳排放贸易或碳贸易。

上述三项灵活机制可划分为两大类别。一类是基于配额的碳排放贸易，包括排放贸易机制。另一类是基于项目的碳排放贸易，包括联合履行机制与清洁发展机制。进一步来说，基于项目的碳排放贸易可分解为两大基本步骤。首先是温室气体减排项目的投资、建设和运营，其次是出售项目所产生的ERUs 或CERs。在目前的京都碳排放贸易市场中，基于项目的碳排放贸易占据着主导地位。据世界银行的统计，2007年基于联合履行机制和清洁发展机制的初级碳排放贸易市场成交量为6134亿吨二氧化碳当量，成交金额达到82亿美元。二级市场的成交量也达到214亿吨二氧化碳当量，成交金额为54151亿美元。^{[ 3 ]}参与京都碳排放贸易市场的主体大致可分为三类。第一类是ERUs、CERs 以及AAUs (以下统称为“碳排放单位”) 的供应方，如项目投资方、附件一国家等。第二类是碳排放单位的最终买方，如附件一国家、有强制减排义务的私人企业等。第三类是增强市场流通性的中间商，如经纪人、碳交易所等。

迄今为止，共有184个国家以及欧共体成为《京都议定书》的成员方。其中，承担减排义务的附件一国家均为WTO 的成员方，其他非附件一国家中也有很多属于WTO 的成员方。随着国际碳排放贸易市场规模的日益扩大，WTO协议对碳排放贸易的影响可能会逐渐凸现出来。作为WTO 的成员方，各国在有关碳排放贸易的制度设计和实施方面就不得不考虑WTO协议的相关规定。

二、碳排放贸易与GATT

GATT的调整对象是成员方所采取的影响货物( Products) 贸易的措施。因此，碳排放贸易是否受制于GATT主要取决于碳排放贸易的标的——碳排放单位是否属于货物。对于货物的定义，GATT并未作任何明确的规定。WTO的实践显示，成员方倾向于在个案的基础上判断某个事物是否属于GATT意义上的货物。^{[ 4 ]}但就目前而言，GATT主要适用于有形货物的贸易似乎已成为一种共识。^{[ 5 ]}关于碳排放单位的法律属性，《京都议定书》并未做明确界定。《联合国气候变化框架公约》缔约方会议第七届会议通过的《马拉喀什协议》第15 /CP17号决定也进一步重申：“《京都议定书》既没有创立也没有赋予附件一所列缔约方任何排放量方面的任何权利、资格或权利资格。”一些已创设国内碳排放贸易机制或其他污染物排放贸易机制的国家倒是对碳排放单位或其他污染物排放许可(Allowances) 或多或少予以了规定，但对其法律性质的界定都不够明确具体。如美国的《清洁空气法案》将排放许可定义为依法排放二氧化硫的有限授权，并明确指出这种许可不构成一项财产权。^{[ 6 ]}但是，法案也没有就排放许可的法律属性做出进一步的规定。在国外，有一些学者认为排放许可兼具行政许可与私人财产的属性，也有一些学者将其视为一种新的商品(Commodity) 。^{[ 7 ]}在国内，多数学者认为碳排放单位及其它污染物排放单位实质上是一种环境容量使用权。^{[ 8 ]}不难发现，不管上述观点之间存在怎样的分歧，有一点是共同的。那就是，碳排放单位及其它污染物、排放单位本身不属于有形的货物。^{[ 9 ]}这意味着，至少在现阶段，碳排放贸易尚不受GATT规制。

但是，正如鲍威林教授所指出的，大多数WTO条款都处在不断演变的过程中，所以对它们的解释也应当与时俱进。^{[ 10 ]}在美国——对某些虾和虾制品的进口限制案中，上诉机构对于“可能用竭的自然资源”一词的解释就充分体现了这一点。^{[ 11 ]} GATT之所以未对“产品”一词进行定义也就是为了使该词的范畴能够随着新事物的不断涌现而逐渐扩大。随着人们对气候变暖现象的认识不断深入以及碳排放贸易规模的日益扩大，碳排放单位被纳入GATT意义上的“产品”范畴也不是不可能的。一旦碳排放贸易受到GATT规制，两者之间可能产生的冲突主要有以下两种情况。

第一，根据《马拉喀什协议》第18 /CP17 号决定，附件一国家在承诺期所持有的碳排放单位数量不得低于规定的储备量。在履行承诺的宽限期截止前，附件一国家不得作任何使得碳排放单位持有量低于储备量的转让。这意味着，一国可能会对碳排放单位的出口总量施加数量限制。此外，为了防止碳排放单位供应太多而削弱本国企业的减排积极性，一国也可能会采取措施限制碳排放单位的进口总量。上述举措都是与GATT第11 条有关禁止数量限制的规定不相符的。

第二，一国可能会对来自某些国家的碳排放单位施加进口限制，从而可能违背GATT第1 条有关最惠国待遇的规定。比较典型的事例是针对“热空气”(Hotair) 问题采取的贸易限制措施。《京都议定书》为附件一国家的减排义务设定的基准年是1990年。但是，由于经济的萎缩，俄罗斯和乌克兰的温室气体排放量在不采取任何减排措施的情况下也不会超过1990年的水平。通过把剩余的排放配额出售给其他附件一国家，这两国在没有付出任何成本的情况下就可以赚到200～1，700亿美元甚至更多。这种在没有采取任何减排措施的情况下产生的富余温室气体排放额度被称为“热空气”。^{[ 12 ]} “热空气”交易受到了很多国家的抵制。欧盟就建议对此类交易予以限制。^{[ 13 ]}判定此类限制措施是否违背GATT第1 条所要解决的一个关键问题是同类产品的认定，即来自俄罗斯和乌克兰的AAUs和来自其他附件一国家的AAUs是否属于同类产品。总结以往的WTO 争端解决实践，专家小组和上诉机构判断“同类产品”的标准主要包括四个方面：产品的最终用途；消费者的喜好和习惯；产品的属性、性质和品质；以及产品的关税分类。^{[14 ]}由于碳排放单位不属于消费品，所以不存在消费者的喜好和习惯问题。又由于碳排放单位是一种无形的商品，所以也不具备物理属性和品质。此外，目前的关税减让表也不涵盖碳排放单位。所以，上述四项标准中只有第一项可适用于碳排放单位。要对碳排放单位进行同类产品的认定，还需发展出新的标准。

此外，还有一种贸易限制措施不是针对碳排放贸易本身，但与其有着密切联系。一般来说，联合履行机制与清洁发展机制项目在致力减少温室气体排放量的同时也会生产传统意义上的产品。而此类产品的出口可能会受到对上述机制持反对态度国家的限制。^{[ 15 ]}由于这种措施针对的是传统意义上的有形产品，所以受到GATT规制是毫无疑问的。

当然，即使上述贸易限制措施被裁定为违背了GATT规则，成员方还可援引第二十条例外条款来证明其措施的正当性。但是，第二十条例外条款所设定的条件是相当严格的，目前成功援引该条的案例寥寥无几。笔者认为，除了进出口总量限制措施外，其他两种措施适用第二十条例外条款是具有相当难度的。

三、碳排放贸易与GATS

GATS以成员方所采取的影响服务贸易的措施作为调整对象。对于“服务”一词，GATS仅在第1 条做出如下规定：“服务包含任何部门的任何服务，但行使政府权能时提供的服务除外。”这个高度抽象概括的规定使得“服务”一词具有了非常广泛的外延，足以涵盖任何能在商业基础上进行贸易的服务。但这一规定的缺陷是未能对服务的内涵予以明确界定，容

易引发争议。这主要归因于成员方在GATS的谈判中无法就服务的定义达成一致意见。^{[ 16 ]}针对这个问题，GATT秘书处于1991 年发布了一个服务部门分类表，以供成员方在此基础上做出有关市场准入和国民待遇义务的具体承诺。^{[ 17 ]}该表一共列举了12个服务部门，共包含155个具体的服务项目。但是，这项表格也仅限于对已有服务形式的罗列。碳排放贸易作为一种新兴的商业活动，当然没有列于其中。由于缺乏有关服务的具体判断标准，人们对碳排放贸易是否属于服务贸易尚存在很大争议。美国国际环境法中心的高级律师Glenn　M1Wiser认为，清洁发展机制项目包含两种服务。项目的设计、建设和维护分别属于若干个已经列入服务分类表的服务部门，如建筑服务、专业服务等。项目所产生的CERs则代表了一种减排服务。Wiser对此的解释是，项目所产生的CERs能用来抵消附件一国家所排放的温室气体量，因此属于一种项目东道国的主办方向附件一国家的消费者提供的减排服务。^{[ 18 ]}

对于碳排放贸易是否属于服务贸易的问题，笔者的观点主要包括以下几个方面。第一，清洁发展机制以及联合履行机制项目包含服务劳动。当代经济学家一般认为，服务是在为服务接受者带来某种变化的同时提供时间、地点和形态效用的经济活动。服务的生产和消费同时发生，且服务不可运输、积累和储存。^{[ 19 ]}清洁发展机制以及联合履行机制项目通过采用更加环保的技术使得项目的温室气体排放量显著降低，从而改善了当地的环境质量。这种效用便是项目所包含的服务的使用价值所在。

第二，清洁发展机制以及联合履行机制项目所包含的服务应被列为一个独立的服务门类。一方面，项目的主要目的是减少温室气体排放量以获得CERs，项目的设计、建设和维护是为实现这一目的所采取的一系列活动。这些活动是不能离开项目独立存在的，并且彼此也不能分割。另一方面，将清洁发展机制以及联合履行机制项目分解为若干种服务会造成WTO 规则适用上的困境。作为一种综合性的项目，清洁发展机制以及联合履行机制项目包含很多种不同的服务类别。而WTO成员方在不同的服务部门所承担的GATS项下的义务是不一样的。比如，有的成员方在建筑服务部门承担国民待遇和最惠国待遇义务，在专业服务部门未承诺国民待遇和最惠国待遇义务。那么针对清洁发展机制以及联合履行机制项目而言，我们将无从判断该成员方是否应当承担这两项义务。

第三，清洁发展机制以及联合履行机制项目所包含的服务应属于项目投资方向东道国提供的温室气体减排服务，宜划归WTO 成员方具体承诺表中的环境服务部门。根据《京都议定书》的规定，清洁发展机制以及联合履行机制项目的核心要件之一就是能产生额外的温室气体减排量，从而改善东道国的环境质量。这一特性同环境服务部门中已有的服务项目(如污水处理、垃圾处理等) 是一样的。

第四，虽然清洁发展机制以及联合履行机制项目可能有政府的参与，但政府并非在行使其权能。根据《京都议定书》的规定，清洁发展机制以及联合履行机制项目的发起人既可以是成员方政府，也可以是成员方政府所授权的法律实体。当作为项目发起人时，成员方政府是在商业基础上与东道国政府或法律实体进行合作的。其目的纯粹是为了获取CERs，并非旨在行使任何权能。因此，清洁发展机制以及联合履行机制项目所包含的服务符合GATS第1条的规定。

第五，清洁发展机制以及联合履行机制项目所产生的CERs不构成温室气体减排服务。CERs只是可以用来抵消附件一国家所排放的温室气体量，以便于附件一国家履行其根据《京都议定书》所承担的减排义务。在客观上，CERs并不能为其购买方带来减少温室气体排放量、改善环境质量的实际效用。所以，CERs不应属于温室气体减排服务的范畴。

综上所述，清洁发展机制以及联合履行机制项目构成项目投资方向东道国提供的温室气体减排服务。但是，由于WTO成员方的具体承诺表并未明确列出这一服务类别，所以其是否受GATS规制尚不明了。对于这一问题有两种解决办法。一是将清洁发展机制以及联合履行机制项目视为环境服务部门中“其他环境保护服务”中的一种，二是在WTO成员方具体承诺表中新增一项环境服务项目——温室气体减排服务。第一种方法简单易行，但容易引发争议。第二种方法需要WTO成员方之间通过谈判达成协议，难度较大，但是便于澄清该项服务所应适用的相关规则。

日益兴旺的碳排放贸易还吸引了大批的金融服务提供商，如银行、保险机构、经纪人、交易所等。目前，美国芝加哥气候期货交易所以及欧洲气候交易所均提供CERs的期货和期权交易服务。此外，专门从事碳排放贸易中介服务的中介机构——碳基金(Carbon　Fund) 也开始大量涌现。^{[ 20 ]}毫无疑问，上述机构所提供的金融服务是属于GATS意义上的“服务”范畴的。WTO成员方针对此类服务贸易采取措施时应当与GATS的相关规则保持一致。现已有美国学者指出，欧盟禁止美国中介企业参与欧盟温室气体排放贸易机制的措施是与其在GATS项下承担的义务不符的。^{[ 21 ]}

四、对中国的影响

作为《京都议定书》的发展中国家成员，我国无需承担强制性的温室气体减排义务。所以，我国参与碳排放贸易主要集中在两个领域。一是建设清洁发展机制项目，二是出口CERs。^{[ 22 ]}相应地，我国在碳排放贸易中所扮演的角色也有两种。一是温室气体减排服务的进口国，二是CERs的出口国。一旦WTO规则适用于碳排放贸易，我国在上述两个领域所承受的影响将会有所不同。作为温室气体减排服务的进口国，我国将主要是GATS项下义务的承担者。不过，我国并不会因此而遭受多大的负面影响，因为GATS给予了成员方在承担义务方面相当大的主动权。只要我国不做出具体承诺，就无须承担市场准入和国民待遇义务。另一方面，作为CERs的出口国，我国将会主要成为GATT规则的受益者。如果其他WTO成员方对来自我国的CERs采取数量限制或其他歧视性措施，我国便可诉诸DSB迫使其撤销或修改此类措施。