对于问题金融机构，需要有特殊法律制度安排，主要包括：金融安全网的法律制度、金融机构的挽救法律制度，金融机构的市场退出法律制度。金融安全网的法律制度包括金融监管当局的审慎监管（prudential supervision）法律制度、最后贷款法律制度以及金融机构的保险法律制度。而金融机构的保险法律制度包括存款保险法律制度、保险公司的再保险法律制度、保险保障基金法律制度和证券投资者保护基金法律制度。金融机构的挽救法律制度主要包括接管、并购等法律制度。金融机构的市场退出法律制度主要包括关闭（或称撤销）、托管、破产等法律制度。其基本原理是，尽量利用金融安全网将金融风险和危机拒之于网外。如不成功，则用接管、并购等挽救手段尽量使问题金融机构不至于倒闭、破产。如仍不成功，则用关闭、托管、破产等手段使之退出市场，淘汰出局。　

　　可是，在我国证券业领域，我们不无遗憾地发现，这些“特殊法律制度安排”存在着诸多缺失，很不系统。概括起来，这些缺失主要有：　

　　（一）金融安全网存在较大的漏洞。在对证券公司的审慎监管方面，证券公司的危机预警和及时矫正制度没有建立；对证券公司的最后贷款在法律规定方面存在缺陷。　

　　（二）证券公司的挽救法律制度存在严重缺失。《证券法》和《证券公司管理办法》对于证券公司的接管、并购只字未提，这使得现实中不断发生的对证券公司的接管、并购行为法律依据严重不足，只能比照《中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《公司法》来理解对证券公司的接管、并购行为，于是，接管、并购中相关主体（尤其是证券监管机构）的权利、义务、责任安排，接管、并购的性质、后果承担等等，于法无据，只能类推适用。　

　　（三）证券公司的市场退出法律制度存在缺失。同样，《证券法》和《证券公司管理办法》对于证券公司的破产也没有规定，证券公司的破产只能依据《破产法》进行，而我们知道，我国的《破产法》漏洞较多，在现实生活中很难实施。更何况，在证券公司破产时，客户的利益如何保护，破产是否需要征得证券监管机构的同意等等问题，法律规定不明，操作起来很不方便。对于证券公司的托管，更是只有先行的实践，没有法律的规定。　

　　二、我国证券公司危机处理的具体法律制度的完善　

　　（一）金融安全网法律制度的完善　

　　1. 我国应建立证券公司的危机预警和及时矫正制度　

　　《证券公司管理办法》第34条、第35条、第43条有及时矫正措施的规定。但毋庸讳言，证券业的风险预警和及时矫正制度还很“初步”。尽管证监会在探索“分类监管”、“创新试点”，根据券商的分类，对券商选择不同监管模式。但这种监管制度还很不成熟。《证券公司内部控制指引》第73条规定：“证券公司应建立规范的风险预警机制，由独立的监督检查部门或风险控制部门监控受托投资管理业务的运作状况，进行定期或不定期的检查、评价。”但这仅仅是要求各证券公司建立自己的风险预警机制，而中国证监会应该自己建立起对各证券公司的风险预警机制。这两种风险预警机制是不同层面的风险预警机制，二者建立、维护和使用的主体是不尽相同的，证券公司内部的风险预警机制不能取代中国证监会对各证券公司的风险预警机制。我们要着手研究并早日建立完善的对证券公司的金融机构预警机制，并将其与及时矫正措施结合起来。　

　　2. 完善最后贷款法律制度　

　　《中国人民银行法》第30条的规定：“中国人民银行……不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款，但国务院决定中国人民银行可以向特定的非银行金融机构提供贷款的除外。”可见，除国务院决定外，中央银行并无权直接为证公司提供最后贷款。为什么中央银行向证券公司提供最后贷款需要国务院的特批而向商业银行提供最后贷款就不需要呢?　

　　我们知道，随着混业经营趋势的发展和金融“防火墙”的不断拆除，央行最后贷款者的职能已经不再固定于原有的服务对象（商业银行），而是已经延伸至其他非银行性的金融机构了。一切金融机构，只要符合最后贷款的条件，都可以申请最后贷款。这是由最后贷款人的职能和功能所决定了的。随着混业经营趋势的发展，银行、证券、保险等金融业务之间的界限越来越模糊，风险在不同的金融业务之间传递。在现代金融危机中，受冲击的早已不再是仅仅银行或仅仅是保险公司、证券公司，而是银行、证券公司、保险公司等金融机构都要受其影响。既然法律允许央行对商业银行提供最后贷款而无需国务院特批，也就应该允许向证券公司、保险公司的最后贷款无需国务院特批。　

　　此外，我国对于最后贷款的条件和原则没有规定。实际上，关于最后贷款的条件和原则，以下几条越来越成为共识，在实践中越来越得到承认并遵循：（1）以惩罚利率提供贷款；（2）有良好的担保；（3）“建设性模棱两可”原则；（4）防范系统性风险原则；（5）“最后原则”，即只有穷尽其他救济途径仍不能获得贷款时，才能向中央银行借款。 但我国的实践对此背离太大，以至于形成了大量的“不良再贷款”。因此，我们关于完善我国最后贷款条件的建议是：（1）在防范金融系统风险和道德风险之间求得平衡，并以此为我国最后贷款人制度设计的原则。（2）要让私人市场主体尽可能地自我挽救，要敢于让金融机构破产，让其“为自己行为承担责任”。（3）运用“建设性模棱两可”原则，即即使完全符合最后贷款的条件，最后贷款人也可以决定不予发放最后贷款，最后贷款人有权决定是否发放、何时发放、发放多少的自由裁量权。（4）完善最后贷款的条件，一般应以惩罚性利率发放，禁止发放信用贷款。（5）在提供最后贷款时，应坚持最小成本原则。法律应该要求中央银行在最后贷款的发放时提供相应的可行性分析报告，对可供选择的方案进行比较，变盲目决策为理性决策。这些报告，可以向财政部提供，也可以向全国人大常委会提供。总之，不能没有制约。　

　　（二）证券公司的挽救法律制度的完善　

　　1. 完善对证券公司的接管法律制度　

　　我国法律目前对于证券公司的接管没有规定。笔者认为，法律应规定，证券公司有下列情形之一的，国家证券监督管理机构可以对其实行接管：（1）被国家证券监督管理机构的风险预警系统确定为“问题证券公司”的；（2）有严重违法违规经营行为或屡次违法经营，或有国家证券监督管理机构认定的不安全和不稳健的经营行为，出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者和债权人利益以及金融稳定的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。接管的目的是对被接管的证券公司采取必要措施，以保护投资人和债权人的利益，恢复证券公司的正常经营能力。被接管的证券公司的债权债务关系不因接管而变化。接管由国家证券监督管理机构单独或联合中国人民银行、相关地方政府或其他部门决定，并组织实施。接管决定应当载明下列内容：（1）被接管的证券公司名称；（2）接管理由；（3）接管人；（4）接管期限。接管决定由国家证券监督管理机构予以公告，公告后方可实施接管。但在紧急情况下，为了防止被接管的证券公司隐匿、转移财产，也可以先接管后再公告，但公告不得迟于接管开始实施后48小时。接管决定应该在相关报纸、网站、被接管机构的营业处公告，公告的费用先由公告机关承担，如果接管决定未被有权机关宣布违法或予以撤销，则公告费用作为接管费用由被接管人承担。如果接管决定被有权机关宣布违法或予以撤销，则公告费用由公告机关承担。接管人既可以是金融监管机关，也可以是金融监管机关以外的其他组织。但法律法规应对接管人的专业资格、诚信记录、资金能力等条件以及其权利权限做出规定。接管自接管决定实施之日起开始。自接管开始之日起，由接管人行使证券公司的经营管理权力。接管人的所有行为，只要不是出于恶意的故意损害被接管人利益的行为，其后果都应该由被接管人承担。接管期限届满，国家证券监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过二年。有下列情形之一的，接管终止：（1）接管决定规定的期限届满或者国家证券监督管理机构决定的接管延期届满；（2）接管期限届满前，该证券公司已恢复正常经营能力；（3）接管期限届满前，该证券公司被合并或者被依法宣告破产。　

　　2. 完善对证券公司的并购法律制度　

　　我国《证券法》已经规定证券公司的合并必须经国务院证券监督管理机构的批准。但是，审批的标准是什么？在什么情况下批准，什么情况下不予批准？法律没有规定。我们可以借鉴我国台湾地区的金融法的规定。我国台湾地区“金融机构合并法”第6条规定：“主管机关为合并之许可时，应审酌下列因素：一、对扩大金融机构经济规模、提高经营效率及提高国际竞争力之影响。二、对金融市场竞争因素之影响。三、存续机构或新设机构之财务状况、管理能力及经营之健全性。四、对增进公共利益之影响，包括促进金融安定、提高金融服务品质、提供便利性及处理问题金融机构。”笔者认为，国务院证券监督管理机构对于合并证券公司的申请，应审查以下因素以决定是否予以批准：（1）合并后存续机构或新设机构的财务状况、管理能力以及经营是否健全。（2）合并是否有利于促进金融安定、提高金融服务品质及处理问题金融机构。（3）合并对市场竞争的影响，但并购问题证券公司在特定情况下可以得到反垄断法的豁免。 　

　　同时，为了方便并购，可参考我国台湾地区的“金融机构合并法”，规定在证券公司作出合并决议的场合，对于投资者及其他债权人，可不进行债权人异议规定的催告；证券公司概括承受、概括让与、分次让与或让与主要部分营业及资产负债，债权让与的通知可以以公告方式代替，承担债务时不必经债权人的承认，即合并时，债务人不必一一去征询每位债权人的同意。这是因为，依我国《公司法》的规定，公司合并应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。这种个别通知和90日异议期的规定，很不适应金融机构合并的需要，尤其是在需要迅速合并问题金融机构化解金融震动的场合。　

　　（三）证券公司的市场退出法律制度的完善　

　　1. 完善对证券公司的关闭和破产法律制度　

　　金融机构破产的宣告、主持机构主要有两种机关，一种是金融监管机关，一种是法院。在一些国家实行金融监管机关主持下的破产，法院不受理金融机构破产案件。而在另一些国家，实行在法院的主持下的破产。我国属于后者。很多国家属于前者。　

　　据笔者的考证，对金融机构的撤销和在金融监管机关主持下的破产除了撤销和破产管理的条件不同外，并没有什么实质的不同，都是成立清算组让其退出市场的程序。对金融机构的撤销和在法院主持下的破产在很多方面是相同的。在金融机构被撤销后，要进行清算（liquidation or winding-up）。在我国金融机构由法院宣告破产后，也要进行清算。这两种清算除了启动、主持人、程序的不同外，在很多方面都是相同的，都是债务清偿程序，清偿财产不足清偿同一顺序债务的，按照比例分配。但是，法院主持下的破产，债权人会议是决策机构；而金融监管机构主持下的破产，一般不成立债权人会议，如何保障债权人的利益成了一个问题。如果在债权人利益的保障方面，制度设计失当，就容易损害债权人的利益。　

　　法院支持下的破产会增加重复劳动和破产费用。这是因为，在问题金融机构处理破产之前，往往要对其进行接管、重组等挽救措施，如果失败，才启动破产或关闭程序。此时，金融监管机关或者接管人、托管人等已经摸清了问题金融机构复杂的债权债务关系和经营情况。如果此时再把清算的主持工作交给法院，法院重新组织清算组。新的清算组再去掌握问题金融机构复杂的债权债务关系和经营情况，则会增加很多重复的工作，由此产生的破产费用还是最终由债权人承担的。这还不如启用原来的接管人、托管人为清算人。而这无异于金融机构主持下的破产了。此外，法院缺少救助、重整的财务手段，使得法院支持下的破产只有破产清算一个途径，和现代破产法重视挽救的趋势和理念不符。　

　　有人认为，行政关闭将导致最终的责任落到政府部门身上，如果政府部门不承担最后责任，群众往往会到政府部门闹事。其实，如果不转变群众的观念，强化其风险意识，即使法院主持下的破产，群众也照样会到法院闹事。这里的关键不在于究竟由谁主持破产或关闭，而在于监管机关是否尽责监管，政府是否有非法不当干预。只有监管机关尽责监管，政府没有非法不当干预，群众才不会闹事。　

　　我国目前正在修改《破产法》，官方的观点是，“按照国际经验和目前国际组织的倡议，应将金融机构破产纳入普通破产法。” 笔者认为，金融机构的破产是否纳入普通破产法的问题，实质上是纳税人的利益重要还是债权人的利益重要的问题。金融监管机关主持下的破产迅速，侧重于对纳税人利益的保护，因为经验表明，对问题金融机构的处理，越是果断和迅速，处理成本越小。　

　　因此之故，笔者坚持认为，在我国，应当实行金融监管机关主持下的破产，废除法院主导下的金融机构破产。我国尽管规定了关闭制度，但它和金融监管机关主持下的破产没有什么太大的差别。实际上，关闭制度可以整合到金融监管机关主持下的破产制度之中去。　

　　2. 完善对证券公司的托管法律制度　

　　尽管现实中发生了多起对金融机构（包括对证券公司）托管的案例，但目前我国法律法规并没有对托管做出规定。托管与接管的区别何在，我们也难以从法律中找到答案。但根据法理，笔者认为，接管具有挽救性，接管人暂时接管经营问题金融机构，目的是通过扶助、培养、教育、纠正被接管人的行为，恢复其正常经营能力。而托管则不具有挽救性，其目的是通过托管经营，使问题金融机构顺利退出市场。因此，托管一般针对被决定关闭的问题金融机构，而接管则是针对尚未被决定关闭的问题金融机构。因此，笔者认为，《证券法》或其他法律法规应规定，对于被决定关闭（或撤消）的证券公司，国家证券监督管理机构可以对其实行托管。此外，还应该对托管人的资格、托管的公告、托管的后果，托管的期限和终止等事宜做出规定，当然，这可以比照前面有关接管的规定。　

　　三、结论　

　　对于金融机构危机包括证券公司危机的处理，需要有一系列系统的法律安排。据此，有人大代表提出了制定《金融稳定法》的议案。的确，如果没有对证券公司危机处理的系统的法律安排，上述具体法律制度之间就相互孤立，缺乏协调，难以完善。更何况，目前相关法律在这方面的规定相对简单，缺乏可操作性。《证券法》对如此众多的证券公司危机处理法律制度做出规定也是不现实的。应该通过制定的专门一部法律来对证券公司危机乃至金融机构危机的处理作出安排。这部专门法律，可以是《金融稳定法》，也可以是《证券公司危机处理法》或《金融机构危机处理法》等，具体方案需进一步论证。