社会保障基金投资信托是指以社会保障基金资产为信托财产并以将该项财产运用于投资为内容的信托。我国《信托法》理应适用于这种信托，但由于这部法律并不是专门针对这种信托而制定的，要使该法能够被有效地适用于这种信托，有若干特殊问题需要在认识上加以解决。　

　　 一、社会保障基金投资信托的性质与我国《信托法》的适用　

　　 我国《信托法》实际上是将信托划分为民事信托、营业信托与公益信托这三种基本类型。在该法前五章为关于信托的一般规定且它们均能够适用于民事信托、营业信托与公益信托，而第六章则为关于公益信托的特殊规定且其只能够对公益信托适用并不能够对另外两种类型的信托适用。　

　　 有一种观点认为社会保障基金投资信托在性质上属于公益信托，或曰应当将这种信托视为一种公益信托。笔者认为这种观点并不正确。公益信托是指为公益目的而设立的信托。 我国《信托法》第60条规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托；（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境；（七）发展其他社会公益事业。”由这一规定可知，只有以符合这七个目的中的某一个目的设立的信托才能够作为公益信托存在。社会保障基金信托投资为社会保障基金投资的一种方式，通说认为社会保障基金投资系以使有关的社会保障基金资产实现保值增值为目的，这便决定了社会保障基金投资信托只能是以使作为这种信托的信托财产的社会保障基金资产实现保值增值为目的的，而这一目的并不在为我国《信托法》第60条所列举的目的的范围内，从而显然并不能够作为公益目的存在。可见社会保障基金投资信托在性质上显然并不是公益信托。　

　　 笔者认为，社会保障基金投资信托在性质上属于营业信托。营业信托亦称商事信托，一种观点认为它是指由专门经营信托业务的商业机构担任其受托人的信托 ，另一种观点认为它实际上是指由经营性组织或者机构担任其受托人且该人还将就有关的事务处理收取报酬的信托 。在我国专门经营信托业务的商业机构为信托投资公司与基金管理公司，目前存在于我国各地的社会保障基金投资信托均是由信托投资公司担任其受托人或者是由基金管理公司担任其受托人，这两种公司显然均属于经营性组织。不仅如此，这两种公司担任社会保障基金投资信托的受托人均要收取报酬，或者是按因信托运作所生收益的一定比例收取，或者是按作为信托财产的社会保障基金资产的一定比例收取，两者必居其一。　

　　 既然社会保障基金投资信托在性质上并不是公益信托而是营业信托，《信托法》第六章便不能够适用于这种信托；对这种信托只能够适用该法前五章，即该法对这种信托的规制只能够通过对存在于这五章中的全部规则的适用来实现。　

　　 二、社会保障基金的法律地位与我国《信托法》的适用　

　　 2001年我国财政部与劳动和社会保障部共同发布的《全国社会保障基金投资管理暂行办法》第4条规定：“社会保障基金资产是独立于全国社会保障基金理事会、社会保障基金投资管理人、社会保障基金托管人的资产。”依这一规定的精神，任何一项社会保障基金一旦设立，该项基金资产的所有权便不归设立该基金的政府主管机构或者由政府设立的专职管理机构享有，在该项资产被通过信托方式或者其他方式移交给包括受托人在内的其他人管理或者托管的情形下，也不归作为管理人或者托管人的其他人享有。　

　　 我国的社会保障基金投资信托具有的最大的特殊性在于其在事实上既无委托人又无受益人。《信托法》第7条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”再依该法第9条的精神，就任何类型的信托而言，委托人在实施设立行为时均必须使用自己的名义。尽管存在于我国的任何一项社会保障基金投资信托均系由政府主管机构或者由政府设立的专职管理机构出面，并由其通过与受托人订立信托合同设立，且作为信托财产的有关的社会保障基金资产还系由前者提供给后者运用以进行投资，但由于这两种机构对该项社会保障基金资产并不享有所有权，且它们在实施有关的信托设立行为时所使用的并不是自己的名义，而是有关的社会保障基金的名义，因此这两种机构在我国信托法上并不能够成为委托人。但同时，在我国的任何一项社会保障基金投资信托存续期间，受托人对将作为信托财产的社会保障基金资产运用于投资所取得的收益，在事实上均系向社会保障基金交付，且由于这种信托的信托目的就是使社会保障基金资产实现保值增值，受托人对于这种收益只能够向该基金交付，由于依前述管理办法的规定，基金理事会、基金投资管理人、基金托管人均不享有基金的资产，因此这项收益不能归其所有，只能归基金所有；另外，设立这种信托的政府主管机构与由政府设立的专职管理机构既不是基金财产的所有者，也不是公益信托的代表人，所以不可能既当委托人又当收益人；至于任何第三人，亦将因社保基金投资信托目的而绝不可能获得前述收益，从而绝不可能成为这种信托的受益人。就是委托人与受益人的缺失成为我国《信托法》在对社会保障基金投资信托适用上的巨大障碍：它将致使该法根本就无法有效地适用于这种信托。具体说来：该法前五章共有五十八条，且均系关于信托的一般规定；其中明确地或者以其他方式提到“委托人”或者“受益人”的条文居然多达三十六条。而且这些条文绝大部分均属于仅以委托人或者受益人为适用对象者，其中又尤以规定委托人权利与受益人权利的条文居多。由于社会保障基金投资信托在事实上既无委托人又无受益人，致使这些条文在对这种信托的适用上发生相当困难，特别是其中那些规定委托人权利与受益人权利的那些条文，将因委托人与受益人在这种信托中的并不存在而根本就不能够实现基于其效力而产生的授权。尽管在这五十八条中有许多条文均能够适用于受托人，特别是其中规定受托人义务的若干条文还仅以受托人为适用对象，但社会保障基金投资信托在事实上既无委托人又无受益人，致使来自委托人与受益人的对这种信托的受托人行为的监督与制约不可能存在，故这些条文对该受托人的约束作用的发生只能够以该受托人的自愿遵守为前提。　

　　 笔者认为，在我国现有的法律框架内要实现对上述障碍的有效排除，从法律实务角度看可供采用的办法只有一个：在观念上将作为财产集合体的社会保障基金视为具有法律上人格的民事主体并在此基础上将这种基金视为法人。关于将作为财产集合体的社会保障基金视为法人的观念体现着一种新的理论思维；尽管如此，这一观念却完全能够成立。第一，社会保障基金虽然是作为财产集合体存在的，但其却具备法人条件。我国《民法通则》37条规定：“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所：（四）能够独立承担民事责任。”此条规定的这些条件实已为社会保障基金所全部具备：目前存在于我国的任何一项社会保障基金无一例外均系按照有关的社会保障法律或者行政法规的要求设立；属于其范围的各种各样的社会保障基金资产即为这些社会保障基金的必要的财产：这些社会保障基金均有其名称，由政府设立的专职管理机构即为它们的组织机构，且在由政府主管机构直接管理情形下该机构实际上也是作为其组织机构存在，它们还均系以前述机构所在的场所为其场所；这些社会保障基金均系独立承担民事责任，此点体现为凡其运作所涉及的财产给付均系由政府主管机构或者由政府设立的专职管理机构用属于其范围内的有关的社会保障基金资产来进行。第二，将作为财产集合体的社会保障基金确定为民事主体或者法人在外国法上已有先例。在美国有法律将社会保障基金确认为能够享受权利与承担责任的法律实体， 在瑞士与荷兰养老金基金被法律确认为单独法人， 在日本甚至有养老金基金被法律确认为公共法人。 将社会保障基金视为法人将导致产生如下法律效果：既然社会保障基金是法人，从信托法角度看作为信托财产的社会保障基金资产的所有权在这种基金设立后便当然由该基金本身享有：既然社会保障基金是法人，关于这种基金的政府主管机构与由政府设立的专职管理机构只能够作为该基金的机关存在，故当前述机构以这种基金的名义并通过实施有关的信托设立行为以设立社会保障基金投资信托时，从信托法角度看该基金本身即成为委托人，当受托人将其对这种信托运作所生收益向这种基金交付时，从信托法角度看该基金则是以受益人身份接受这一交付。这样，社会保障基金投资信托即成为既有委托人又有受益人的信托，从而我国《信托法》完全能够有效地适用于这种信托，至于在该法适用情形下由这种基金享有的委托人与受益人的全部权利，则由有关的政府主管机构或者由政府设立的专职管理机构代为行使。　

　　 三、《信托法》关于受托人义务的规定对社会保障基金投资信托的适用　

　　 （一）对我国《信托法》关于受托人忠诚义务的规定的特殊解释　

　　 忠诚义务即忠实于受益人利益的义务，为各国、各地区信托法赋予受托人的最重要的义务之一。完整意义上的忠诚义务要求受托人处理信托事务必须完全是为了受益人的利益，而既不能够是为了自己的利益，也不能够是为了第三人的利益，受托人在处理信托事务的过程中不能够将自己或者第三人置于与受益人的利益相冲突的地位。 忠诚义务规定于我国《信托法》中的下述条文。第26条第1款规定：“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。”第27条前段规定：“受托人不得将信托财产转为其固有财产。”第28条第1款规定：“受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。”我国《信托法》的此项义务性规定在内容上显得不够完整：它只禁止受托人通过利用信托财产来为自己谋取利益，而并未禁止受托人通过利用信托财产来为第三人谋取利益。由于社会保障基金资产为金钱，而金钱又属于用途最为广泛且可以为任何人所使用以满足其需要的财产，因此，社会保障基金投资信托存续期间所存在的由受托人通过利用社会保障基金资产来为第三人谋取利益的可能性，要比以实物性财产为信托财产的信托在存续期间所存在的相同可能性相比要大得多。社会保障基金事关众多人的利益，其投资信托以后，要求受托人恪守这一义务十分重要。为此，可以通过对我国《信托法》规定的受托人之法定义务作特殊的解释，以使这些法定义务具备既能够被用来禁止受托人通过利用信托财产来为自己谋取利益又能够被用来禁止该人通过利用这种财产来为第三人谋取利益的功能。在笔者看来，当然解释方法即为这种有效的解释方法。学者梁慧星先生对这种解释方法作了如下阐述：“当然解释，指法律虽无明文规定，但依规范目的的衡量，其事实较之法律规定者更有适用理由，而径行适用该法律规定之一种法律解释方法。当然解释之法理依据，即所谓“举重以明轻，举轻以明重。” 例如，有规定禁止游人在公园内攀摘花木，依当然解释游人在公园内摘果伐木更是在该规定禁止之列。 从情理上看，受托人通过利用信托财产来为第三人谋取利益同该人通过利用这种财产来为自己谋取利益相比较，显得更应当为法律所禁止。可见，运用当然解释方法对《信托法》关于忠诚义务的规定进行解释具有正当理由。在当然解释方法被运用的情形下，存在于该规定中的关于“受托人不得利用信托财产为自己谋取利益”的规定无疑应当被理解为是一项既禁止受托人利用信托财产来为自己谋取利益又禁止该人利用这种财产来为第三人谋取利益的规定，其中的关于“受托人不得将信托财产转为其固有财产”的规定则无疑应当被理解为是一项既禁止受托人将信托财产转为自己的固有财产又禁止该人将这种财产无偿地转为第三人的财产的规定。故在这一规定对社会保障基金投资信托适用的情形下，不仅受托人通过利用作为信托财产的社会保障基金资产来为自己谋取利益的行为将遭到该规定的禁止，受托人通过利用这种资产来为第三人谋取利益的行为无论其表现为何种形式，也将遭到该规定的禁止。这样，该规定对社会保障基金投资信托的有效适用及其效力的发生，对于受托人将作为信托财产的社会保障基金资产运用于投资完全是为了作为受益人的社会保障基金的利益而进行，能够提供一种来自法律上的全面的约束与保障。　

　　 （二）对我国《信托法》规定的信托受托人谨慎义务的完善　

　　 谨慎义务即注意义务，亦为各国、各地区信托法设定给受托人的最重要的义务之一。这一义务要求受托人以谨慎的态度来管理信托财产与处理信托事务。《信托法》第25条第2款规定：“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”显然，《信托法》的此项义务性规定仅系关于受托人的谨慎义务的一般抽象规定，在内容上显得过于抽象过于笼统，尤其是其中并不存在关于对谨慎投资的具体要求的内容，从而对投资信托并无针对性。然而，社会保障基金投资信托的成功运作，却要仰赖于受托人在这种信托存续期间在将有关的社会保障基金资产运用于投资时持有最高程度的谨慎态度。　

　　 笔者认为，要使我国《信托法》关于谨慎义务的规定对社会保障基金投资信托的适用能够起到促使受托人以最高程度的谨慎态度将作为信托财产的社会保障基金资产运用于投资的作用，需要将《信托法》现有规定的这种信托的受托人的谨慎义务确定为谨慎投资义务，并在这一确定的基础上按照最高程度的谨慎态度的要求来对这一义务的内容进行具体设计。就此点而言，美国的做法极具借鉴意义。美国信托法规定受托人在进行信托基金投资过程中负有谨慎投资义务， 美国雇员退休收入保障法将该法中关于这一义务的规则纳入其中且还将其内容进一步具体化，其第404条第1项规定：受托人在将有关的联邦雇员养老金基金资产进行信托投资的过程中应当“运用充分的注意、技能、谨慎与勤勉，即在相同的情况下一个具有同等能力和对事物具有同样的熟悉程度的人在处理相同性质与相同目的的事务时通常会运用的注意、技能、谨慎与勤勉”。美国统一谨慎投资人法则将谨慎投资义务对受托人在进行信托投资时的具体要求作了列举性规定，还对判断受托人是否履行了谨慎投资义务的依据做了规定。该法第2条第3款规定：“下列与信托及其受益人有关的因素是受托人在管理信托财产和将该项财产运用于投资时所应当考虑的因素：（1）整体经济条件；（2）通货膨胀或紧缩可能造成的影响；（3）由投资决策和策略产生的预期的税收负担；（4）每项投资或者每项诉讼对信托文件中规定的投资在整体上所能起到的作用，包括对金融资产、从紧密控制型企业获得的利润、有形资产、无形资产和不动产所造成的影响；（5）从收益和增值中产生的预期的总回报；（6）其他与受益人有关的因素；（7）资产流动性、收益的规律性以及资产保值和增值的要求；（8）如果存在某项资产对信托目的或者某些受益人有特殊关系或者特殊价值的情况，应当考虑这种特殊关系或特殊价值。”值得注意的是，此条纯属技术性规定，也能够对社会保障基金投资信托的受托人适用。美国法律的上述规定将社会保障基金投资信托的受托人所负的谨慎投资义务制度化。这些规定不仅在法律层面上明确了这一义务的内容，而且还从技术层面上解决了该受托人对于这一义务应当如何履行的问题，从而既为该受托人对这一义务的履行提出了要求，又为政府社会保障基金管理机构以及其他有关政府机构和法院判断该受托人是否按照这一义务的要求行事提供了具有可操作性的标准和依据。由于在我国社会保障基金投资信托系由政府主管机构或政府设立的专职管理机构通过与受托人订立信托合同的方式设立，故在将我国《信托法》关于谨慎义务的规定适用于社会保障基金信托的情形下，对美国法律的前述规定的借鉴完全可以通过下述方式进行：政府主管机构或者由政府设立的专职管理机构在与受托人订立信托合同时，在该合同中专列受托人的谨慎义务条款，在这一条款中规定受托人依法负有的谨慎义务为谨慎投资义务，并将美国法律有关规定的内容中的符合我国的社会保障基金投资信托的客观情况与实际需要的部分作为这一义务的内容纳入条款中。在信托合同依法成立情形下，存在于其中的这一条款对社会保障基金投资信托的受托人具有法律约束力，通过对这样一种借鉴方式的采用显然将使该受托人依据我国《信托法》关于谨慎义务的规定所负有的谨慎义务，成为一项具有最高程度的谨慎义务性质且具体要求明确的谨慎投资义务。　

　　 四、《信托法》确立的过失责任原则对社会保障基金投资信托的适用　

　　 我国《信托法》第22条第1款规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。”我国《信托法》实际上将过失责任原则确立为受托人违反信托义务的赔偿责任的归责原则；依此规定的精神，信托财产遭受损失只有当系由受托人未持有谨慎态度所使然，其才应当承担赔偿责任。所谓未持有谨慎态度在事实上却只能够由疏忽、懈怠或者放任所体现。　

　　 笔者认为，尽管社会保障基金投资信托为信托的一种类型，但是为我国《信托法》所确立的过失责任原则是否能够对各个具体的信托关系适用，却具有不确定性。因为信托法在性质上毕竟为任意法， 这就使为该法确立的过失责任原则为一任意性规范。众所周知，凡存在于法律中的任意性规范均可以由有关当事人通过合同约定对有关的民事关系排斥其适用，在此点上这一原则自不例外。可见，在过失责任原则对社会保障基金投资信托的适用上，应当根据在有关的信托合同中是否存在关于排斥适用这一原则的条款来区别对待。目前在我国存在的社会保障基金投资信托主要有两种，其是否能适用过失责任原则要作具体分析。　

　　 一种是以有价证券为投资对象的社会保障基金投资信托。这种社会保障基金投资信托在运作方面的特点在于在其存续期间受托人系将作为信托财产的社会保障基金资产投入证券市场内，投资方式为由受托人直接将该项资产运用于购买股票、债券以及其他有价证券，在其终止时系由受托人将该项资产的本金以及所产生的收益一起返还给有关的社会保障基金，至于该项收益则由受托人用该项资产将证券买进卖出所赚取的利润所体现。就这种社会保障基金投资信托而言，在导致其设立的信托合同中既不存在关于受托人在信托终止时必须全部返还作为信托财产的社会保障基金资产本金的条款，也不存在关于受托人在此时必须按该项资产本金的一定比例支付收益的条款。《信托法》确立的过失责任原则无疑能够对这种社会保障基金投资信托适用，因为在导致其设立的信托合同中并不存在关于排斥适用这一原则的条款。过失责任原则对这种社会保障基金投资信托的适用意味着：受托人在这种社会保障基金投资信托存续期间因违反与管理信托财产和处理信托事务有关的义务，致使作为信托财产的社会保障基金资产遭受损失的，只有当其对该项损失的发生具有过失，才应当承担违反信托的赔偿责任，如果其对该项损失的发生并无过失，便无须承担这种责任。所以我国《信托法》确立的过失责任原则在这种社会保障基金投资信托关系中是可以适用的。