要弄清“并购问题金融机构”的概念，必先弄清“并购”和“问题金融机构”的概念。所谓并购（merger and acquisition， M&A），可理解为合并和收购的总称。收购是对目标公司部分股权或资产的购买。合并可以理解为是收购的彻底形式，即是对目标公司全部股权或资产的购买。合并和收购的共同特征是获得目标企业的控制权。[①]问题金融机构”(problem financial institutions)，或称“有问题金融机构”，是健康金融机构(healthy financial institutions)的对称，通俗地说，就是指那些有问题的、除非立即采取必要的纠正措施或提供资金支援，否则短期内将破产、倒闭的金融机构。因此，并购问题金融机构就是金融机构作为被并购方的并购。而并购方，可能是金融机构，也有可能是非金融机构的企业。

    在过去的几十年里，金融机构的并购风起云涌，并购规模不断刷新纪录。在发达国家，强强联合式合并是主流。强强联合式合并可以分为同业之间的强强联合式合并和异业之间的强强联合式合并。同业之间的强强联合式合并，即具有竞争关系的同业之间从事水平结合，目的在于扩大营运规模，同时借裁并分行，缩减人事等配套措施，达到降低成本，发挥规模经济(Economy of Scale)的效果，如银行业与银行业之间的合并，证券业与证券业之间的合并。异业之间的强强联合式合并，即异业之间的多角化结合，主要着眼于开拓企业版图，增加业务项目，透过产品多样化，分散风险，发挥互补功能，提升营业绩效，达到范畴经济优势(Economy of Scope)的效果，如银行业与证券业结盟，或是金融机构与信息业合设网络银行。而在发展中国家，则以救济式合并为主，即由大型银行吸收合并经营出现危机的银行，以达到稳定金融市场之目的。

     由于并购问题金融机构是问题金融机构作为被并购方的并购，因此，这种并购具有自己的特色。第一，在并购方式上，合意并购较多，恶意并购较少。政府甚至从中撮合，以促成交易。有时，这种撮合是非常困难的，因为稳健的金融机构通常不愿意接管一家倒闭的金融机构。可是有时一家实力强劲的金融机构愿以接管倒闭的金融机构及其遗留问题，如果这种兼并能使买方金融机构进入新的金融业务市场的话，这种情况就有可能发生。20世纪80年代末，美国德州就出现过这种情况。但是，当不能安排这种无需外来帮助的合并时，尤其是问题金融机构是银行的时候，金融监管者或者存款保险机构（基金）就可能会通过补偿买方银行承担的倒闭银行的损失来促使合并。在这种情况下，存款保险基金奖给买方银行某种形式的担保，说明其在接管倒闭银行时将不受任何直接损失。有时，这种担保以“买入期权”进行，也就是买方银行可以将倒闭银行的任何贷款按面值返售给存款保险基金。在其他情况下，存款保险基金会同意对卖方银行承担的倒闭银行的损失给予一定限额的补偿。无论何种情况，卖方银行都必须支付倒闭银行的存款和其他健全资产。此外，存款保险基金还可以吸收倒闭银行的坏账，只将好的存款和资产出售给买方银行。这种交易被称作购买“无拖累银行”。[②]第二，并购问题金融机构与一国的金融业体制有关。一国坚持混业经营还是分业经营，将直接影响到是否准许异业并购。在我国当前阶段，是不允许异业并购的。第三，并购问题金融机构在反垄断法上可能会受到宽容的对待。这一点是基于金融业的特殊性。在历史，这样的案例并不少见。因此，本文将对并购问题金融机构在反垄断法上可能会受到宽容对待这一问题略加研讨。

 

     在美国，银行合并是否适用反垄断法有一个历史变迁的过程。20世纪50年代初期银行合并的浪潮使美国国会关心银行合并问题。1960年国会通过了《银行合并法》。该法授权联邦金融监管机关，根据银行业务的需要以及合并对竞争的影响，批准和拒绝银行合并的申请。1961年司法部根据《谢尔曼法》和《克莱顿法》，对费城国民银行(该城市第二大银行)同基拉德信托谷物交易银行(该城市第三大银行)两家银行合并提出控诉。这次合并是获得货币监理署批准的。1963年最高法院裁决，《克莱顿法》适用于银行业务（这使许多反托拉斯专家大吃一惊），这次申请合并违犯了《克莱顿法》。1964年最高法院裁决，肯塔基州列斯顿两家银行的合并违反《谢尔曼法》。1965年，纽约州地方法院发现制造商信托公司与汉诺威银行的合并同样违反《谢尔曼法》。1966年，国会修改了《银行合并法》，根据新的法律，司法部有权在主管机关批准银行合并后十天内提出诉讼。如果在三十天内不提出诉讼，这个合并就永远不受反托拉斯法的约束。如果根据反托拉斯法提出诉讼，银行要等法院作出最后裁决(可能要好几年时间)才能合并。1966年《银行合并法》规定，带有很大的反竞争影响的合并，如果合并后对社会带来的好处“明显地大于”反竞争的影响的话，那么这种合并还是合法的。但是银行负有证明合并的好处“明显地大于”反竞争的影响的责任。1966年《银行合并法》规定，费城案件裁决以前所有的反对银行合并的诉讼案件一律撤回。因此制造商——汉诺威银行、芝加哥银行，休斯顿银行都免受审判，而在费城银行案件以前的银行合并未经司法部提出诉讼的，一律获准免受反托拉斯法的约束。1966年的《银行合并法》并没有使银行界的反托拉斯诉讼案件结束。20世纪70年代初期，司法部提出了许多案件，里面包括潜在的竞争问题。司法部认为，有些合并的银行目前相互间没有竞争，但是如果防止合并，通过成立新的分支行，就会发生竞争。在几个地方法院作出裁决反对司法部的意见后，1972年最高法院受理科罗拉多州一个潜在的竞争案件。最高法院以四票赞成四票反对而使这个案件悬而未决，关于潜在的竞争问题则由金融管理机关在核批合并时考虑决定。^[③]

     在英国，银行并购时要向垄断和兼并委员会提出咨询，并接受其审查。在必要时，要约中还应含有垄断和兼并委员会的审查意见。但无论此审查在要约发出之前还是之后，如果该委员会禁止本次兼并，则要约就自动失效。公平交易委员会要求兼并各方提供充分信息，包括平衡表、资产规模测定法、市场占有统计表等资料，以便于其对银行兼并作出评估。最后编制兼并评估书面文件，呈送给公平交易部总裁，各政府部门代表组成的机构——兼并小组对兼并进行审议后，把审议结论呈送给国务大臣和财政部长。国务大臣必须将兼并情况予以公告。但这还不是最终结果，如果公告后公众认为兼并触犯了公众利益，国务大臣可以继续调整、限制、暂停或禁止兼并。总之，英国有关银行兼并的法律精神主要体现了公平，保护公众利益，增加和维持有效竞争，以促进产业平衡发展，但其在反银行托拉斯方面执行的法律与公共政策没有美国那么严格。也许是出于英国既是岛国又是老牌帝国的考虑，由于它们有许多海外业务，需要增强其国际竞争力，因此英国对银行的兼并限制也就相对比较宽松。^[④]

     日本《禁止垄断法》对于银行能够保有其他银行或金融机构的股份占发行股份总数的比例作了限制性规定。该规定的目的是预防大规模的银行资本对产业的支配，以维持竞争性经济结构。日本1947年的《禁止垄断法》绝对禁止银行保有相互处于竞争中的其他银行或金融机构的股份，并且要求净资产在500万日元以上的银行承诺不保有不处于竞争的其他公司的5％以上的股份的特别责任。1953年修改过的《禁止垄断法》将对不处于竞争的其他公司的股份放宽到不超过10％，但1977年再次修改的《禁止垄断法》又规定银行不得持有其他公司的股份总额的5％的股份，但对同业间持股没有作严格禁止。这一法律还作了适用除外的规定：(1)作为担保物(留置、抵押等)、代偿物而取得占有的股份，不列入银行占有其他公司股份的5％之内。(2)作为信托财产而取得的股份也可不列入银行占有其他公司股份5％的比例之内。但当银行已持有其他公司股份5％超过一年时，上述股份持有必须根据公正交易委员会的要求，取得其预先认可。日本对银行占有其他公司股份作严格限制是为了确保市场竞争不受损害，维持民主的社会经济结构。^[⑤]

     总之，在实践中，银行合并是受到反垄断法的规制的。但是，并购问题金融机构和并购一般的、健康的金融机构毕竟有所不同，这就使得并购问题金融机构在一定程度上可以得到反垄断法的豁免。

 

    反垄断法的豁免制度，也即适用除外制度，是指国家为了保障国民经济的健康发展，在反垄断法及相关法规中规定的某些垄断行为不适用反垄断法的法律制度。企业合并的反垄断法豁免是指有些企业的合并行为不受反垄断法的规制。德国联邦卡特尔局指出：“竞争虽然是资源配置的最佳方式；但有些市场其特殊的条件，优化资源的配置只有在限制竞争的条件下才能实现。在这种情况下，通过合作实现的合理化就比自由竞争更可取。”[⑥]这并非说被豁免的垄断行为对竞争没有危害，而是它对竞争的危害被它所带来的好处所抵销，这是权衡利弊的结果。

    并购问题金融机构在一定程度上可以得到反垄断法的豁免的依据之一是“破产公司原则”。上个世纪在美国，为了解决《谢尔曼法》第1条和第2条规定的不明确性，1911年最高法院在“美孚石油公司案”中提出了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考虑合并可能产生的所有后果。因此，美国法院在实践中逐渐形成了“破产公司原则”。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以与另一家大型企业合并。这一原则的基本考虑是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并管理公司的资产，以便保持竞争状态。[⑦]根据这项原则，美国司法部和联邦贸易委员会在50年代和60年代先后批准了几起大型的汽车制造企业的合并；70年代又批准了两家大型钢铁公司的合并。[⑧]破产公司原则的适用在日本、加拿大等国反垄断法也有所体现。日本《关于审查公司合并等的事务处理基准》指出：“在合并的一方当事公司于不久的将来破产、从市场退出的盖然性很高，以其他手段难以恢复其财务状况的情形下，以救济该公司为目的进行合并，一般构成禁止垄断法上问题的可能性很小。” 企业破产在市场经济条件下是司空见惯的。这就会提出这样的一个问题，即什么样的企业合并才可以适用破产公司的原则得到反垄断机构的豁免。在1969年的公民出版公司一案中，美国最高法院回答了这个问题，但对这种合并提出了相当苛刻的条件，即不仅要求证明被取得的企业已经没有偿付能力，而且还要求证明，被取得企业在市场上找不到其他更为合适的合并企业，以便使合并对市场竞争的不利影响比现在进行的合并对市场竞争的不利影响更小些。“破产公司的原则”作为可以豁免有大企业参与的从而对竞争有着限制性影响的合并的主要理论依据，它不仅适用于企业的横向合并，而且还适用于垂直合并和混合合并。[⑨]问题金融机构很多都是一些濒临破产的金融机构，这些金融机构的破产将危及存款人和其他债权人的利益，还可能危及其他金融机构的稳健运行，具有危及经济及社会稳定的严重的负面效应，如能促使问题金融机构被并购，尤其是市场化地被并购，无疑是一条较好的选择，因此，在反垄断法上，对并购问题金融机构予以一定程度的豁免是必要的。为了使问题金融机构被并购，对并购方的关于符合豁免条件的举证责任也可以适当放宽。在金融监管当局促成并购的场合，这些举证责任还可以转嫁给金融监管当局。

     并购问题金融机构在一定程度上可以得到反垄断法的豁免的另一依据是整体经济和社会公益原则。根据该原则，一些可以改善整体经济和有利于社会公共利益的企业合并可以得到豁免，许多国家和地区(如德国、韩国及我国台湾地区等)的反垄断法对此都有相关规定。例如，德国《反限制竞争法》第42条第1款规定：“在个别情况下，合并对整体经济产生的利益可弥补对竞争的限制，或合并符合重大的公共利益的，经申请，联邦经济部长可批准联邦卡特尔局所禁止的合并。”按照德国学术界占主导地位的观点，整体经济的好处和社会公共利益只是在市场上存在有效竞争的条件下才能最大限度地得以实现。因此，维护竞争既是国家竞争政策的最高体现，也是维护国家整体经济和社会公共利益的最高体现。在这种思想指导下，联邦经济部长只有在极个别和极例外的情况下，才能以整体经济和社会公共利益为由，批准一些严重限制竞争的合并。我国台湾地区“公平交易法”第12条规定：“对于前条之申请，如其结合，对整体经济之利益大于限制竞争之不利益者，中央主管机关得予许可。”无疑，问题金融机构被并购是一项符合社会整体公共利益的事情，因此，根据该原则，反垄断执法机关也可以使并购问题金融机构得到豁免。

     在实践中，问题金融机构被并购得到了反垄断法豁免的例子并不少。如在美国，国民银行与美洲银行合并就是一例。1998年4月15日，美国第三大银行、总部位于北卡罗来纳的国民银行与总部设在旧金山的美洲银行合并，涉及金额接近600亿美元，两家合并之后组成的美洲银行是自大萧条以来美国第一家真正意义的全国性银行，业务横跨东西海岸，覆盖全美21个州和首都华盛顿，资产总额达5700亿美元。合并后在德州达拉斯市场的HHI值超过了司法部指南的标准，^[⑩]但美联储认为，下列减轻因素引发的潜在竞争将足以弥补合并造成的暂时竞争损失，因而对该项合并予以批准：（1）在达拉斯银行市场中有两家储蓄协会已成为重要的商业贷款人，与当地银行形成直接竞争。（2）合并完成后，达拉斯银行市场仍存在为数众多且实力雄厚的竞争者，例如大通曼哈顿银行按资产排名美国第一，这就制约了合并后的新美洲银行对当地市场的影响力。（3）达拉斯银行市场对市场外竞争者具有极大吸引力，同期将有120家新分行开业或即将开业，这预示着该市场未来的竞争将大大加剧。^[⑪]

　　

    四、小结

     我国目前没有制定《反垄断法》，在《反垄断法（草案）》已经有企业合并的豁免规定。因此，在并购问题金融机构的场合，得到豁免的可能性是比较大的。执法机构应加强与金融监管机关的协调，对一些有利于社会整体利益的对问题金融机构的并购予以批准。甚至，为了鼓励并购问题金融机构，引导市场预期，也可以在金融法中或反垄断法中，对并购问题金融机构的豁免及其条件加以规定。

    当然，任何事物都不能走极端。如果有其他替代方案能避免收购方形成垄断，应尽量选择其他方案。毕竟，垄断会对市场竞争造成危害。在美国，在处置第一宾夕法尼亚银行时，宾夕法尼亚州只有另外一家位于匹兹堡的美隆银行足够大，可以接收第一宾夕法尼亚银行，但联邦存款保险公司不愿意将该州银行业资源的大部分集中在一家庞大的机构进而创造一个潜在的反托拉斯问题。最后，联邦存款保险公司选择了提供银行持续经营援助的方案，但这一方案不符合常规且有争议。[⑫]故此，尽管并购问题金融机构可以得到反垄断法的豁免，但是否豁免需要慎重对待，仔细权衡。