陈云良先生在《傲慢与偏见——经济法的现象学分析》一文中指出，现在国内学术界“公认”的以调整对象和调整方法为标准进行部门法划分的理论，实际上出自于苏联，“是来自苏联的一种偏见”，而非大陆法系（德国法系、法国法系）的通用学说。[①]这一“学术发现”，对目前国内主要的经济法学派的经济法理论无疑提出了质疑，因为它们基本上都是建基于“苏式调整对象理论”之上的。此外，随着越来越多的德国留学生或访问学者的回国以及他们对德国经济法学说的介绍和引进，一些学者也开始主张“回到德国去”，抛弃“以市场失灵与国家干预为前提假设的经济法学说”，甚至要重构中国经济法理论。

是继续坚持“苏式调整对象理论”，还是抛弃这一理论，回到经济法学的发源地德国去？这是一个关乎中国经济法学的未来的大问题。

为了回答这一问题，本文需要对部门法的形成历程做一个梳理，首先是“苏式调整对象理论”产生之前的法律部门划分，包括经济法的出现对于传统法律体系划分的影响，然后分析“苏式调整对象理论”的产生，以及我国对苏联法的继受以及民法与经济法之争，最后是对于“苏式调整对象理论”利弊的分析，以及我国经济法学未来发展的一个思考。

 

一、“苏式调整对象理论”产生之前的法律部门划分

 

（一）从公私法的划分到“六法”格局的形成

公私法的划分，自乌尔比安以来，很多大陆法系国家一直沿袭。但是，由乌尔比安创造的两分法尽管使人们从根本上开始重视公法，开始考虑其可能的内涵，然而由于其时文本的不足，仍不可能对其进行真正的实质性的研究。[②]而罗马法发达的是私法，以控制公权力为使命的公法在当时的专制条件下，是不可能得到太大的发展的。

公元5世纪，罗马帝国被日耳曼人征服，罗马法被日耳曼习惯法所取代。罗马的公法与私法划分理论和发达完善的罗马法一道，开始了长达600余年的沉寂。直到11世纪罗马法在欧洲的复兴，公法与私法的划分理论才在法学家们对优士丁尼《法学阶梯》、《学说汇纂》的弘扬和传播过程中重新被提起。[③]但这仅仅停留在理论研究的层面上，而没有付诸于实践。

罗马法的复兴，实际上是私法的复兴。而公法理论仍未得到良好的发育。大约直到1600年，公法理论才跻身于私法、教会法、采邑法等传统教学领域之列，在德国的大学教育中成为一门独立、自觉的学科。也是在这个时期开始，将法律问题确立为公法问题才变得习以为常。[④]

法国1789年资产阶级革命胜利后，在国家革命主义、理性主义的指导下，于19世纪初陆续颁布了民法典、商法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典和刑法典，总称为“五法典”，也就是广义的拿破仑法典。[⑤]其后又颁布了宪法。[⑥]法国民法典体现了“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”的个人主义、私法自治、自由放任思想。而法国商法典则是在以前的《商事条例》（1673年颁布）和《海事条例》（1681年颁布）的基础上，于1807年编纂而成的。法国将中世纪时期具有共同商法特征的商人法改造成了国家商法，开创了大陆法系民商分立的先河，对大陆法系其他国家的立法影响甚大。[⑦]此时还没有形成行政法。1799年，拿破仑发动政变取代政权，建立了国家参事院，主要负责起草和审查法律法规工作，还受理公民对于行政机关申诉的案件。行政裁判制度开始起步。“新兴的资产阶级举起三权分立的大旗，主张行政权行使过程中产生的纠纷属于行政问题，不受普通法院管辖，他们在行政系统内建立起行政审判制度，从而与普通法院彻底分道扬镳。”[⑧]后来，国家参事院演变成了行政法院。“以最高行政法院为核心的法国行政法院体系以及行政法制度，根据平衡国家权力和公民权利以及社会发展的需要，逐步发展起来了。”[⑨]“在法国，从历史发展的角度看，并不是因为要有一个特殊的机构来执行行政法才创设了行政法院，恰好相反，是负责对行政机关进行法律审查的机构自己创设了其内涵，也就是行政法。”[⑩]总之，尽管法国早在19世纪初就已经形成了民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、刑法、宪法等“部门法”的划分，并于后来出现了行政法，但显然，这些法律部门的形成是社会自然演进的结果，而不是依据人们的主观意志进行设计的产物。

及至德国，在19世纪末，20世纪初也开始了法典的编纂。1896年《德国民法典》颁布，并于1900年1月1日起正式实施。在商法方面，受法国商事立法的影响，18世纪时德国各地开始制定成文商法，并于1861年颁布了《德国普通商法典》（旧《商法典》）。1871年，统一的德意志帝国成立后，开始了新《商法典》的编纂工作，并于1897年颁布，于1900年1月1日起与《德国民法典》同时生效。《德国民法典》草案的起草者使用高度抽象的“概念法学”(conceptual jurisprudence)的技巧，通过逻辑抽象的方法，从有限的法律规范中创造出法律的确定性。概念法学的主要特点一是私法自治，二是公私法划分分明。[⑪]私法自治原则的基础是公、私法泾渭分明。在1875年前，私法与民法是同义语。自由主义者提出，国家存在的目的在于，通过提供一个确定、安全的法律秩序，保证个人权利的行使不受阻碍；宪法的主要作用在于提供法律上的控制，以确保政府官员行使职权时不会侵犯个人的自由和权利。1888年德国民法典草案公布以后，引起社会的强烈反响，社会各界对法典草案提出了不少批评意见。社会上对法典草案的批评主要集中在它的自由资本主义观点。安东·门格尔(Anton Menger)也尖刻地批评德国民法典草案：“没有什么比平等对待不平等的人更不平等的了。”争论的结果，不论保守派、社会主义者还是德国法学派都赞成：保护社会弱者，淡化公私法的划分，限制所有权和合同自由。法典草案的修改在政府的干预下，吸收了一些德国法学派的主张，对概念法学作了批评和纠正，然而同时仍强调保存法典体系的完整性和法典内容的确定性，以及迅速完成法典。[⑫]但尽管如此，《德国民法典》仍是德国私法的核心和基础，它确立了全部私法的最基本的原则。部分德国法学家甚至认为，私法体系可以被视为广义上的民法体系，商法虽然具有相对独立性，但依然可以被看成是对民法典的补充，属于民法的特别法。[⑬]在诉讼法方面，在德意志帝国成立之前，在法国的影响下，德国各邦就纷纷制定自己的民事诉讼法。德意志帝国成立后，以此为基础，着手制定各种法律，1877年连续制定了《法院组织法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《破产法》四个法典。在刑法典方面，从19世纪初开始，处于分裂之中的德意志各邦国纷纷制定自己的刑法典，例如1851年《普鲁士刑法典》直接接纳了1810年《法国刑法典》的体系。1871年以《普鲁士刑法典》为蓝本的《北德刑法典》生效。德意志帝国成立后，《北德刑法典》略加修改后，即作为《德意志帝国刑法典》颁布。因此，《德意志帝国刑法典》在法典的结构、刑法原则、犯罪分类、刑罚制度等方面无一不受《法国刑法典》的深刻影响。但《德意志帝国刑法典》也有自己的创新。在宪法方面，从19世纪初开始，处于分裂之中的德意志各邦国在法国资产阶级革命的影响下，纷纷制定自己的宪法，其中尤以1850年《普鲁士宪法》最为著名。1871年德意志帝国成立后，同年4月，由俾斯麦一手操纵的《德意志帝国宪法》颁布实施。在行政法方面，受法国的影响，19世纪后半期德国很多州都建立起了行政法院。德意志帝国成立后，并没有像法国那样设立独立的行政法院系统，而只是建立了一些行政法庭。总之，德国的行政法深受法国的影响。但德国在继承法国行政法理论的基础上，又对行政法理论的发展贡献良多，并产生了像奥托·迈耶这样伟大的行政法学家。奥托·迈耶的理论不仅深刻地影响了德国的行政法律制度，也对法国和日本的行政法理论产生了深远的影响。[⑭]总之，在德国，公法与私法的划分乃是其传统的，也是最为重要的划分方法，至于民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、刑法、宪法、行政法等“部门法”的划分，也是在受到法国“部门法”划分的影响下逐步形成的。

日本在明治维新后，大举移植西方法制，以取代全部旧法制，十年间制定或公布了8部法典。有的甚至直接翻译外国法律，并将其作为本国法律公布于众。日本先是以法国法为范本，例如1893年实施的民法典（“旧民法”）以法国民法典为范本，1880年公布的《治罪法》以《法国刑事诉讼法典》为范本，1880年公布的《民事诉讼法》草案以《法国刑事诉讼法典》为范本，1880年公布的《刑法典》则是聘请法国法学家保阿索那特负责主持的，在体例上采纳了《法国刑法典》的体例。日本为了制定这些法典，翻译了法国的法典，命其为《法兰西法律书》，把宪法列为首位，加上民法典、商法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典和刑法典等“五法”，称为“六法”。[⑮]

中华民国时期，国民党政府编辑的《六法全书》，先是包括宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法，后来商法被分散纳入民法和行政法，另外加上行政法为六法之一。这就是“六法”的由来，它显然是直接效仿日本，间接效仿法国的结果。

由上可见，法律部门形成的基本历程是：从古代至中世纪，在几千的历史中，人类法制处于诸法合体、民刑不分的状态之中，没有法律部门明确而科学的划分。随着资产阶级的兴起，资产阶级首先确立了宪法这一法律部门，从此以后，以宪法为根据，以历史上的罗马法、现存的习惯法等为基础，以法国为表率，一系列的法律部门创制活动相继展开，逐步形成了大陆法系宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法等法律部门划分格局，近代资产阶级的法律体系终于得以建立。

（二）经济法（学）在德国的出现以及公私法划分格局的打破

近代资产阶级的法律体系建立之时，正值自由资本主义时期，国家奉行不干预政策，调整经济关系的主要是民法和商法，二者贯彻着私法自治的原则。但资本主义进入垄断阶段之后，私法自治原则受到越来越多的限制，国家干预逐步加强。

第一次世界大战爆发后，资本主义国家为了充分调动国力为战争服务，强化了对经济的控制、管理和干预。1914年8月4日，德国制订了16项战争经济法，其中最重要的法律是《一般授权法》，授权联邦参议院在战争时期制定法律，“只要其证实对经济损失有所必要和帮助。”[⑯] 1915年德国制定了《关于限制契约最高价格的公告》对物价进行限制。1916年颁行的《确保国民粮食战时措施令》则主要是为了保障粮食供应和国家强制征用。魏玛政府成立后，为应对经济危机并贯彻魏玛宪法社会化精神，沿用战时对经济进行管制的传统，并扩大了管制经济的范围，由此前的交换领域扩大到了生产领域。1919年颁布了《煤炭经济法》、《钾盐经济法》等一系列管制经济的法律，对大企业的经济活动和主要物资供应进行直接的干预和限制。例如《钾盐经济法》规定，建立一个分配机构，由钾盐企业主的代表和帝国总理的代表组成，由它来确定钾盐销售的数量，并将这些配额分配给各个钾盐生产企业。1923年，又颁布了《防止滥用经济权力法令》，这是一部反垄断法，它旨在削弱卡特尔对市场的支配力，无论是卡特尔还是托拉斯，在利用其地位而危及国民经济或公共利益的场合，经济部长可以向新成立的卡特尔法院提出让卡特尔或托拉斯的参加者声明退出卡特尔或托拉斯的要求。

德国学者称上述新的法律现象为“经济法”（Wirtschaftsrecht）。德国现代经济法的产生也就是自1914年8月4日这一天产生的。[⑰]1919年，海德曼（Justus Wilhelm Hedemann）在亚那大学（der Universitat Jena）成立“经济法研究所”（Institut fur Wirtschaftsrecht），开课讲授“经济法”（Wirtschaftsrecht），并主持有关经济法杂志与丛书的刊行。自此，“经济法”（Wirtschaftsrecht）在德国被正式确立为一专门术语，并正式归入大学课程。[⑱]《战时经济法原理》（1918年）、《战时军事经济的法律形态》（1921年）、《经济法基础》（1922年）、《经济法的内涵》（1922年）[⑲]等著述开始问世。1921年，德意志法学会决定设立经济法部（Wirtschaftsrechtich Abteilung），以和公法部、私法部并立。卡斯克尔编纂的《法律及国家科学辞典》也打破了传统的法律分类，在私法和公法之外，另设“劳动法与经济法”。

海德曼可谓是德国经济法学的创始人。他在1929年写的《帝国法院和经济法》[⑳]一书中认为，经济法具有“经济性”（Wirtscaftlichkeit）和“社会化”（Sozialisierung）的特征，经济法是一个独立的法律部门。他通过对大量帝国法院判例的分析，论证了帝国法院在商法、专利法、商标保护、结社自由、卡特尔法、拘束性合同、劳动法、混合经济和社会化等审判实践中运用“经济法”的原则，冲破原有的私法自治、平等和意思自治的原则，进行司法审判，并最终导致了帝国经济法院（1917年）、税务法院（1918年）、卡特尔法院（1923年）和劳动法院（1926年）从帝国法院中分离出来。

纳粹和二战时期，经济立法随着纳粹政府强化其对经济的统制而大量出现，如1931年的《货币法》，1933年的《强制卡特尔法》，1934年的《德国经济机构结构准备法》，1935年的《能源经济法》、《外汇管理法》，1936年的《价格冻结条例》，1938年的《外汇法》，1939年的《进出口禁止法》、《信贷法》。经济法理论经过激烈论辩也得到迅猛发展。

第二次世界大战结束后，许多国家废除了战时的一些统制法令，但各国为了恢复经济，一些战时统制法令还是保留了下来，此外，还根据新的需要制定了许多法令以实现国家的经济政策。如1948年的《管制和价格政策指导原则法》和《放开价格法》，1957年《反限制竞争法》，1967年联邦德国制定的《经济稳定与增长促进法》。这些法令在性质上与战时立法不同，不再被称为“经济统制法”，但也不是旧的民法和行政法两个部门所能容纳的。于是一个新的法律部门便逐渐被形成并被赋予“经济法”这个名称，经济法学也成为了一门重要学科。在德国，与行政法一样，经济法也没有一部经济法典，但是经济法的地位还是得到人们的普遍承认。目前，在德国，经济法成为德国学者不容回避的问题。经济法概念已成为许多系统研究的对象，成为近半个世纪以来的研究和教学内容。

德国许多学者都将经济法与其他有关学科联系起来进行研究，如有的从事“商法与经济法”的研究，有的从事“经济法和劳动法”的研究，有的从事“经济法和知识产权法”的研究，有的从事“经济法和交通法”的研究。1953年，Huber教授的《经济行政法》两卷本第2版完成。1958年，Ballerstedt提出了“经济宪法”的概念。1963年，Rinck教授首先完成战后系统论述经济法的著作。1965年，Rauschenbach的《经济法与卡特尔法》问世。1977年，Steindorf的《德意志联邦共和国经济法入门》、1978年Mertens等的《经济法——关于一个问题的态度》、1983年费肯杰（Wolfgang Fikentscher）的《经济法》和Weimer等的《经济法基本原则》、1986年Tilmann的《经济法》、1987年Rittner的《经济法》、1993年Nagel的《经济法》等著作负有盛名。尽管进入90年代以来，德国有关经济法的理论和学说少有新的进展，而有不少以“经济法”命名的论文集，但仍有一些经济法方面的专著。 尽管各个教授的观点不尽一致，但德国的主流观点是，经济法分为经济公法和经济私法，经济公法主要研究经济宪法和经济行政法，有的还认为包括经济刑法，经济私法主要是研究竞争法。

（三）经济法（学）在资本主义国家的传播与发展

1924年，日本学者孙田秀春的《劳动法》一书最先把“经济法”介绍入日本，后经田中诚二、金泽良雄、今村成和、丹宗晓信、松下满雄等人的努力，经过近一个世纪的发展，目前日本自成一体的经济法学派不下20余种。在日本，经济法学理论也逐渐地由“前科学”进入了一个完善自身体系的累积发展的“常规科学”时期。以反垄断法为核心的经济法学派在日本居主导地位。日本经济法的著作更是一片繁荣景象，不少权威著作更是一版再版。日本经济法学会自1951年1月成立以来，迄今已有60年的历史。2009年10月，该会有会员445名，已经有6届理事长。日本甚至也注意到了我国的经济法学研究，并将史际春教授的著作翻译到了日本。另外，德国和日本一直在大学开设经济法学课程，也一直招收经济法学专业的博士研究生。

在瑞士、奥地利、比利时、意大利等国，受德国的影响，这些国家都对经济法有不同程度的研究。在法国，也有不少法学家都对经济法都有研究。在韩国，受日本的影响，也有人研究经济法。在美国、英国，即使不是大陆法系，但也有学者对经济法有所研究。

 

二、“苏式调整对象理论”的产生及其在东欧的发展

 

（一）经济法（学）在苏联的发展及“苏式调整对象理论”的产生

苏联成立后，于1924年通过了第一部苏联宪法，并于20世纪20年代先后制定了《苏俄民法典》、《苏俄刑法典》、《苏俄土地典》、《苏俄劳动法典》、《苏俄法院组织条例》、《苏俄检察机关条例》、《苏俄森林法典》、《苏俄刑事诉讼法典》、《苏俄民事诉讼法典》、《苏俄婚姻、家庭和监护法典》、《苏联海商法典》等。在这样短短几年内进行如此大规模的立法活动，其速度超过了法国19世纪初期拿破仑法典的编纂。

苏联不承认公私法的划分，认为一切法律都是公法。1922年《苏俄民法典》的制定，其指导思想之一是“进一步加强国家对‘私法关系’和民事案件的干涉。”但由于当时还存在着多种经济成分，因此，该民法典中还有不少关于私人经济的规定。但随着其后私人经济的逐渐消失和国营经济的一统天下，苏维埃的法律应该如何对待不同的经济成分，在法学上引起了一场激烈的，这场争论主要是民法和经济法两派的激烈的论战。

民法学派不完全否定经济法这个概念，但反对把经济法当作一个独立的法律部门，更反对制定一个与“民法典”并立的经济法典。他们主张把客观存在的经济法或纳入民法范围，或者放在行政法里去。但他们对那些经济法如何与民法划清很感棘手。经济法学派提议取消民法这个名称，宣扬民法的死亡，或者想从民法中拿过一些东西（如经济合同）过来。二战前，苏联立法的指导思想采用的是民法理论，把经济立法纳入民法部门之中。

但二战后，苏联学者对经济法理论又展开了讨论，使苏联的社会主义经济法学理论逐渐发展成熟起来。“经济法的主张，它同民法学派的争论，并没有从苏联的法律思想史上完全消失。在新的历史条件下，这些问题又重新提了出来。这就是五十年代中期出现的现代经济法主张。中断了二十年的历史又衔接上了，经济法学派与民法学派的争论又继续下去了。”

而与此同时， “苏式调整对象理论”在苏联法学界形成了共识。1938年至1940年，苏联法学界在关于法的体系的第一次大讨论中得出了一个被普遍接受的结论：法律所调整的社会关系内容上的差别是划分法律部门的标准；1954年至1956年，苏联就全苏民法典的制订讨论民法的调整对象时得出了另一个公认的结论：必须将法律的调整对象和法律调整方法结合起来，共同作为法律部门划分的标准或依据。

20世纪50年代斯大林逝世后，“个人崇拜”被破除，一度盛行的“法律消亡论”和“政策优于法律”的错误观念被得到纠正，苏联掀起了第二个法制建设高潮，对法典和法令进行了全面的修订，先后公布了15部“立法纲要”，即：1958年的《法院组织立法纲要》、《刑事立法纲要》和《刑事诉讼纲要》，1961年《民事立法纲要》和《民事诉讼纲要》，1968年《婚姻和家庭立法纲要》和《土地立法纲要》，1969年《劳动改造立法纲要》和《卫生保健立法纲要》，1970年《劳动立法纲要》和《水立法纲要》，1973年《国民教育立法纲要》，1975年《地下资源立法纲要》，1977年《森林立法纲要》，1980年《行政违法行为立法纲要》。

五十年代末，苏联经济法思想发展史上升起了一颗新星，这就是现代苏联经济法学派（或称“战后经济法学派”）的主要代表人物，苏联科学院通讯院士B.B.拉普捷夫。他还在1959年发表的《论苏维埃经济法》一文中就论证经济法是调整国家的社会主义经济中形成的社会关系的独立部门法思想，并以现实生活中这些关系的统一决定了经济法规范的统一为理由，反对人为地把经济法规范分割在民法和行政法中，认为经济法既应调整横的经济关系，又应调整纵的经济关系。“战后经济法学派”把经济法视为与民法并列的重要部门法，这一学派尽管遭到了民法学派的反对，但在苏联法学界仍占优势地位，经济法作为一个独立于民法的主要法律部门，约在60年代初期即已形成。

1969年，苏联还起草了《苏联经济法典》（草案要点），但未能获得最终通过。经济法学派的观点一度还遭到了官方的批评。

战后，经济法学派与民法学派的争论主要体现在：经济法学派认为，民法只应调整公民与公民之间的财产关系和人身关系，以及公民与社会主义组织之间的财产关系（如在零售商业、生活服务业、交通运输业等方面公民与有关组织发生的合同关系），而不应调整组织与组织之间的财产关系。社会主义组织之间的各种经济关系，不管是财产关系还是组织管理关系，不管是商品性的关系还是非商品性的关系，不管是根据平等原则发生的关系（横向关系）还是一方从属于另一方的命令服从关系（纵向关系），都应由经济法统一调整。民法学派则认为，在社会主义社会里，由于生产力和生产关系的发展水平，除国民经济有计划按比例发展的规律外，价值规律还在发生作用（尽管是在有限的范围内并被自觉地加以利用），所以，客观上还存在着具有商品货币性质的财产关系，这种关系，不管是发生在组织与组织之间、组织与公民之间，还是发生在公民相互之间、都属于同一类的社会关系，都应由民法统一凋整。

总之，“现代经济法学派虽然划给民法一定的‘地盘’，据说是为了使它有真正‘大显身手’的‘用武之地’，实际上是大大缩小了它的作用范围。寻根究底，他们把社会主义的民法看成是‘私法’，认为它只能调整‘私’的关系，或者至少是有私人参加的关系，而不能调整‘公’的关系。” 谢怀栻先生总结说，民法学派和经济法学派的争论谁也说服不了谁，因而也是无休无止的。

（二）经济法（学）在东欧地区的发展

以拉普捷夫为代表的“现代经济法学派”在学术上虽然排挤而不得志，但在东欧的影响很大，以至于为民主德国和捷克斯洛伐克官方所接受，演绎成为现实的经济法部门和据此构造出的经济法制体系。1964年，《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》颁布，这一实际对于苏联的经济法学派无疑是有一定的影响的，当然，对我国的经济法学也产生了一定的影响。

在前南斯拉夫，经济体制上实行的是社会所有制基础上的市场经济，“国家”意志在经济关系中不复存在，当时该国学者就把经济法等同于民商法分立国家的商法，认为它是与民法、行政法平行的一个法律部门。其实，“前南使用的经济法概念，只是借用了经济法之名义”，“在经济法的名义下复归传统商法”，与我们今天所讲的“经济法”并无太多共同之处。

 

三、我国对苏联法的继受以及民法与经济法之争

 

苏联法对我国法制建设的影响是全面和深刻的。在宪法和国家制度方面，我们照搬了苏联模式。大量的苏联法律制度被引进，重视土地法、婚姻法、刑事法律方面的立法，经济法的概念被接受。在司法方面，关于法院的设置和上下级法院的关系、人民陪审员制度、审判的组织、刑事审判原则、审判程序也都是向苏联学习的。设立独立的检察机关并赋予法律监督职权，就完全是照搬苏联的检察制度……。

在改革开放之初，曾留学法国、德国，对德国法学有很深的造诣的，当时已有70多岁高龄的芮沐先生，以敏锐的科学眼光和深厚的理论功底，提议创建了两门新的法学学科——“经济法”和“国际经济法”。但这一建议之所以得到采行，和苏联、东欧也有经济法理论与实践密不可分。并且在当时，我国法学所获取的外部知识也主要来自于苏联。我国既然继受了苏联经济法的概念，也就继受了在苏联悬而未决的民法与经济法之争。再加之，我国法学界一直误以为“将调整对象和调整方法结合起来共同作为法律部门划分标准”的“调整对象理论”是大陆法系的经典理论，并将之奉为圭臬，因此，这一争论的激烈程度丝毫不亚于苏联。

我国“民法学派”继受苏联民法学派的观点，提出了所谓的“综合经济法论”、“学科经济法论”、“经济行政法论”等观点。他们认为，经济法没有独特的调整对象，或者说经济法所调整的社会关系没有形成独特的性质，还不足形成某一类独特的社会关系，经济法不能成为一个独立的法律部门。但我国经济法学派的观点则与此截然相反。

但国家的经济建设迫切要求加强经济立法。此时，国家出台了一系列的经济法。例如1979年制定了《中外合资经营企业法》、1980年制定了《个人所得税法》等。与此同时，民法起草小组也成立了，并于1982年5月1日完成了八编共465条的民法草案第四稿的起草。但在民法典的制定步骤上，是制定完整统一的民法典，还是根据需要和可能先制定单行法，待时机成熟了再制定统一的民法典呢？当时对此分歧很大。后来全国人大的有关领导提出了“改批发为零售”的民法起草方针——总的方向和任务是制定民法典，但是，可以根据需要先制定单行法，成熟一个制定一个。于是，国家后来就先颁布了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》、《商标法》、《专利法》、《婚姻法》、《继承法》等单行法律。但是，对一般民法的原则、民事主体、民事法律行为和代理、时效与期间等传统民法总则的内容还没有规定。民法起草小组对这些问题进行了调查研究，并起草了相关条文。它不仅包括民法总论的主要内容，还包括民法分论概括性的内容，所以，取名“《民法通则》”。并于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，1987年1月1日起实施。根据时任全国人大法律委员会副主任、民法学专家陶希晋的解释，《民法通则》的主要特点之一是“公法原则”。

但在《民法通则》起草的时候，1985年9月23日，中国共产党全国代表大会通过的《关于制定国民经济和社会发展第七个五年计划的建议》提出了“力争在‘七五’期间建立起比较完备的经济法规体系”的任务。为落实这一任务，1985年12月10日至14日，在国务院经济法规研究中心和中国经济法研究会联合召开了全国第二次经济法理论工作会议。在这次会议上，杨紫烜提出了《关于制定<中华人民共和国经济法纲要>的建议》。1986年1月6日，北京大学法学院经济法专业的45名教师和研究生联合向党和国家领导人写信，建议制定《中华人民共和国经济法纲要》。该建议得到了有关领导同志的关注，并委托国务院经济法规研究中心考虑落实。1986年2月25日至3月3日，国务院经济法规研究中心召开了《经济法纲要》起草会议。与会的全国近二十位经济法学者共同草拟了10章共54条的《中华人民共和国经济法纲要起草大纲——征求意见稿》。但一个月后，即1986年4月12日，《民法通则》得以通过，“由于法律的和非法律的原因，一度进展非常顺利的《中华人民共和国经济法纲要》立法活动，后来被搁置下来。”

部分学者认为上述过程是“经济法典”在与“民法通则”进行“立法赛跑”。但其实，很多经济法学者并不反对制定《民法通则》。可是，一些民法学者却陶醉地认为“民法通则的制定和颁布，标志民法学经济法学论争以大民法观点的胜利而在形式上暂告结束”。他们始终不愿意接受这场大论战实际上是双赢的结局，不愿意接受经济法也成为一个独立的法律部门的事实。“应该说，经济法的大发展正是从《民法通则》颁布以后，市场体制确立以来才取得的。”“从某种意义上说，《民法通则》的颁布某种程度上促进了经济法学理论走向科学化，推动了经济法学的发展。”

1998年，在教育部对普通高等学校本科专业进行大调整后，法学专业课程设置14门专业主干课，经济法学位列其中。2001年《全国人民代表大会常务委员会工作报告》将有中国特色的社会主义法律体系划分为七个法律部门：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法，经济法成为七大法律部门之一。经济法与民法并行不悖，立法机关、政府教育部门始终视经济法为独立的法律部门、经济法学为独立的法律学科。但是，一些民法学者却无视这一事实，只接受民法独立的事实，始终不改变对经济法的偏见，不愿意接受和承认经济法独立的事实。尽管民法与经济法之争在官方层面早已平息，但在学术界至今仍在不时继续。

 

四、“苏式调整对象理论”之反思与中国经济法学的未来

 

“苏式调整对象理论”有其可取之处，特别是当后发国家借鉴先发国家进行立法之时，采取“苏式调整对象理论”可以相对明晰地确定传统部门法之间的界限，但是，这一理论的弊端也是不容忽视的。

首先，“苏式调整对象理论”将历时性的部门法划分误读为共时性的部门法划分。按照这一理论，无论采取何种划分标准，无论是一个标准还是多个标准，由于其所处时代的局限性，是不可能预见到新兴的部门法的。而根据这种理论一旦瓜分完所谓的“法律部门”，利益格局形成并不断固定、强化，则不可能为后来新出现的部门法（如社会法、环境法等）让出位置来。相反，它还会剥夺新兴的部门法的生存和发展空间。这就注定了，新兴的部门法要想争得自己的合法地位，就必须界定出自己独特的“调整对象”，就必须为此而支付相应的学术成本，这是学术资源的一大浪费。苏联和中国经济法学界已经为此浪费了十分可观的、宝贵的学术资源，教训十分深刻。无怪乎王全兴教授呼吁：“社会法学研究应当吸取经济法学研究的教训。”而且，越是后发国家，借鉴的时间距该理论产生的时间越远，这一理论的适用性就越差，支付的学术成本越高，因为这一理论天然地拒斥新兴的部门法，是一种僵化的理论，不具有与时俱进的“弹性”和品性。除非将这一理论做出调整，并使之具有“弹性”。

其次，“苏式调整对象理论”也容易造成经济法学界内部无谓的争斗，阻碍经济法学界内部的对话。因此，王全兴教授说：调整对象是个“理论陷阱”。我国的“新经济法诸论”之间的隔阂也就是由其所谓的“调整对象”的不同而造成的。如果一个国家各个“学派”之间壁垒森严，相互不同，是不利于形成一个学术共同体的。

再次，“苏式调整对象理论”也不利于我国经济法学界与国外经济法学界的交流与对话。我国不少学者对德国的经济法理论（包括德国的经济法学体系）感到费解，其主要原因之一就是不知道德国没有“苏式调整对象理论”而是坚持传统的公私法划分的。现在，一些学者了解了德国庞大的经济法体系理论之后，他们反过来又开始对我国的经济法体系理论感到困惑。

最后，“苏式调整对象理论”仅仅是理论层面上的研究所凭借的工具，但实际的立法并不仅仅局限于此。例如，我国《物权法》的调整对象并非全部都是平等主体之间的关系，也有不平等主体之间的关系。该法规定了征收及补偿、土地使用权的出让、不动产登记等内容，即是不平等主体之间的关系。我国《物权法》第9条至第22条、第42条、第44条、第148条、第154条规定的内容都不是平等主体之间的关系。这是否预兆着：“苏式调整对象理论”在现实中的解释力是越来越弱了？对此，应予以密切关注。

总之，我们不应赋予“苏式调整对象理论”以神圣或崇高地位，而应对其局限性有清醒的认识。那么这是否意味着我们应全盘抛弃“苏式调整对象理论”，回到经济法学的发源地德国去，以德国经济法理论为我国的“摹本”吗？我认为对此不应采取绝对的观点——要么全盘吸收，将发挥到极致，要么全盘否定，将其完全抛弃。这同样是因为学术成本问题。

大家知道，由于我国的民法学派与经济法学派都是在改革开放之初同步兴起的，并随着经济体制改革的深入和市场经济体制的确立而都得到了发展和成长，经济法学派尽管受到了不少的压制和偏见，但在老一辈我国经济法学者和中青年经济法学者的共同努力下，我国的经济法学界已经为中国经济法学找到了所谓的“调整对象”，为中国经济法争得了合法地位。尽管这些“调整对象”众说纷纭，但大家基本上都承认，宏观调控关系和市场规制（或市场管理）关系是经济法的“调整对象”，这是难得的“基本共识”，也是区别于德国和日本经济法的特色之处，是中国的“自主知识产权”。

由于经济法学的发展存在着路径依赖，因此，中国经济法不应回到德国去，回到“大经济法”的观点之上去。这是因为，首先，它成本高昂。这种观点忽视了中国经济法学经过十几年的发展好不容易达成的“基本共识”，极有可能重新陷入了与其他部门法学的喋喋不休的争论之中。其次，德国的经济法理论直接引入我国有可能存在着“水土不服”的问题，更重要的是，德国的经济法理论也未必优于我国目前的经济法理论。德国自上个世纪90年代以来，经济法理论发展缓慢，我认为原因之一就是因为体系过于庞大，“多元化经营”导致“主业不突出”。而法学家的精力是非常有限的，能将经济宪法、经济行政法、经济刑法、经济私法（竞争法）、欧洲经济法等部门全部打通的人能有几人呢？而我国的“宏观调控+市场规制”的经济法理论，相对于德国来讲，小了许多，而又不至于像日本“以反垄断为中心”的经济法理论那样领域狭窄，它不但适合于我国的国情，而且由于研究领域相对集中，既容易深耕细作，又具有一定的规模经济、范畴经济效应，因此，是一种优质的学术理论。总之，中国经济法学的共识日益增多，日益深化，“诸多个性，逐趋大同”。 尤其是关于市场规制法和宏观调控法是经济法的两大组成部分的共识，以及“两个失灵”需要政府与市场“双手并用”的学术范式的达成和通用，更是中国经济法学有别于并有可能超越德、日经济法学的关键所在。

总之，对 “苏式调整对象理论”恰当的态度应该是：既不应全盘否定，另起炉灶，回到德国去；也不应太过于在意，在“调整对象”上再花费太多的时间，区分“杨说”、“李说”、“漆说”、“刘说”、“张说”……；而是淡化区别，凝聚共识，加强中国经济法学界之间的沟通与互动，相互支持，相互借鉴，取长补短，不断“找到或确立大家的基本共识，在基本共识的基础上推进理论研究”，把经济法基础理论从形而上学的云霄高处拉到中国社会主义市场经济建设的实践底层，再把这些平凡的实践经验上升到经济法基础理论的高度，加强经济法理论与经济法制度的互动研究，提炼和整理出越来越多的具有可操作性和解释力的经济法规则范型，以最终形成一个强大的中国经济法学术共同体。

 

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