一、“统筹经济与社会发展”，必须完善问题金融机构处理的法律制度

 

    “问题金融机构”(problem financial institutions)，或称“有问题金融机构”，是健康金融机构(healthy financial institutions)的对称，通俗地说，就是指那些有问题的、除非立即采取必要的纠正措施或提供资金支援，否则短期内将破产、倒闭的金融机构。

金融业是一个特殊的行业，它对于一国的经济发展和人民生活来讲，是须臾不能离开的。然而，金融业又是一个高风险的、脆弱的行业，金融风险具有 “传染性”。有时，一家金融机构的倒闭会引起连锁反应，带来系统风险，引发经济与社会危机。于是，各国不得不设置金融监管机构来管制金融业。而对于出现危机的金融机构，金融监管机构不得不慎重对待，小心处理，而不能像普通企业那样任由其“自由竞争，优胜劣汰”。于是，一系列的特殊法律制度安排至为重要。

    另一方面，我国处理问题金融机构的历史已近十年。1995年出台的《中国人民银行法》规定了最后贷款人制度和接管制度。在实践中，我国被接管、关闭撤销、破产、并购的金融机构数量不少。可是，尽管我国的法治建设在不断进步，金融领域的法治建设发展的比较迅速，但在问题金融机构处理这一领域，法制建设的发展还是满足不了实践的需要：有的制度没有建立，有的制度建立起来了，但由于制度设计过粗，在操作中难以操作但又不得不操作，操作起来又往往难以避免不良的后果。“统筹经济与社会发展”，必须完善我国问题金融机构处理的法律制度。

 

    二、各种问题金融机构处理手段的配置原理和基本原则

 

     据不完全统计，历史上已经运用的问题金融机构处理的手段众多，不下20种，但其主要手段则是金融安全网，接管、并购、重组，关闭、撤销、破产。其基本原理是，金融安全网将风险拒之网外。如不成功，则用接管、并购、重组、重整等手段尽量使问题金融机构不至于倒闭破产。如仍不成功，则用关闭、撤销、破产等手段使之退出市场，淘汰出局。金融安全网包括金融监管当局的谨慎性监管（prudential supervision）、中央银行的最后贷款和对金融机构的保险制度（包括存款保险制度、保险公司的再保险制度、保险人破产保证基金制度和证券投资者补偿基金制度）。

处理问题金融机构应遵循的基本原则主要有：

（1）市场优先原则。这要求在处理问题金融机构时，要尊重市场，以市场化的取向选择处理方案，不要动辄以行政手段处理，扼杀市场。

（2）金融稳定与防范系统风险原则。这要求处理问题金融机构时，以金融稳定，维持公众信心为首要任务，不可引发系统性风险，危及金融稳定，导致社会动荡。

（3）保护金融消费者利益原则。这要求处理问题金融机构的安排要保护存款人、被保险人、投资者等金融消费者的利益。

（4）法律主治原则。这要求处理问题金融机构时，法律先行，以法律引导实践，慎重选择方案。在立法时，尊重程序理性，详细设计处理问题金融机构各种手段应该遵循的程序，完善法律责任和责任追究、监督机制，制约处理机构及其工作人员的恣意行为，保持问题金融机构、债权人和处理机构及其工作人员之间权利（力）义务结构的平衡。

（5）防范道德风险原则。这要求在处理问题金融机构时，要防范道德风险，设计激励相容的机制，阻止利己主义行为的不良影响。在不同的问题金融机构处理手段中，防范道德风险的方法也是各不相同的。如在最后贷款人制度中，要坚持“建设性模棱两可原则”；在存款保险制度中，要设计差别费率制。

（6）竞争中性原则。这要求政府援助问题金融机构应以不影响同业竞争及暂时性为原则。倘金融机构发生经营困难，引发金融体系危机，或危及整体信用供给，则政府宜介入处理。而政府介入时，应注意尽量避免扭曲银行间之竞争。

（7）公开透明原则。这要求在对问题金融机构处理时，要将问题金融机构的真实信息以及处理措施公之于众，不能故意隐瞒真实信息。

（8）成本最小原则。在处理问题金融机构的过程中，往往会由中央银行提供最后贷款或者财政出资，这些公共资金，从根源上来说，都是纳税人的血汗钱。实际上，除了这些方法外，还有其他许多方法可以选择，救助者作为人民的代理人，应该尽忠诚义务，以最小的成本实施救助。

 

    三、各种问题金融机构处理手段的完善

 

    1．在审慎监管方面，重要的是建立问题金融机构的风险预警、及时矫正制度。2004年，银监会颁布了《农村合作金融机构风险评价和预警指标体系（试行）》、《股份制商业银行风险评级体系（暂行）》和《商业银行资本充足率管理办法》，初步建立了我国金融机构风险预警和及时矫正制度，但其涵盖的范围极为有限，我们要着手研究并早日建立涵盖一切银行、保险公司和证券公司的金融机构预警系统与及时矫正措施。

     2．完善最后贷款人法律制度。最后贷款的对象范围不仅仅限于商业银行，法律应明确规定其对象范围包括保险公司、证券公司等一切金融机构。完善最后贷款的条件，规定一般应以惩罚性利率发放，禁止发放信用贷款。要求中央银行在提供最后贷款时，应坚持成本最小原则。要让私人市场主体尽可能地自我挽救，要敢于让金融机构破产，让其“为自己行为承担责任”。要运用“建设性模棱两可”原则，即使完全符合最后贷款的条件，最后贷款人也可以决定不予发放最后贷款，最后贷款人有权决定是否发放、何时发放、发放多少的自由裁量权。

    3．要建立全面的、完善的对金融机构的保险法律制度。它包括保险业的再保险法律制度与保险人破产保证基金法律制度、银行业的存款保险法律制度、证券业的证券投资者补偿基金法律制度。我国应取消隐性存款保险制度，建立起显性存款保险制度；保险费率采用固定保险费加浮动保险费的收取方法；应该实行限额保险，而不是全额保险；应赋予存保机构对问题存款机构的处理权，包括资金支持或紧急救助权、组织重组权、接管权、行政关闭建议权或破产申请权、调查高管责任权等。存保机构应具有相对独立的地位。中央银行、财政部等是存保机构的出资人，应对存保机构提供信息支持和工作指导，银监会也应对存保机构提供信息支持和工作指导。中央银行可向存保机构提供临时性的资金支持，但中央银行如提供贷款，需征得银监会和财政部的同意，这种贷款必须归还；我国必须通过存款保险立法建立存款保险制度。我国还应建立保险人破产保证基金法律制度、证券投资者补偿基金，其模式完全可以借鉴我国即将建立的存款保险法律制度，即其“版本”完全可以是存款保险制度“版本”的复制。

      4．我国金融资产管理公司应按照市场化的原则运作。如果将来还需要设立金融资产管理公司来处理不良资产的话，应允许民间机构设立金融资产管理公司；要剥离金融资产管理公司的其他政策性职能（如支持国有大中型企业改革的职能），还原金融资产管理公司的单一职能（即处理问题金融机构）；金融资产管理公司在其存续期间有完全的经营自主权，可以进行再投资；四大商业银行的不良资产的剥离和处置方式要市场化，应由评估机构对不良资产的价值进行评估，或者在产权交易市场进行公开交易，程序要透明，结果要公开；要进一步为我国的资产证券化扫除法律障碍。

     5．要完善金融机构接管法律制度。接管的决定权应根据“准入审批者审批退出”的原则配置，即凡经原中国人民银行总行、现中国银监会、中国保监会、中国证监会批准设立的金融机构，对其接管应当报中国银监会、中国保监会、中国证监会批准决定；由原中国人民银行各级分行、现中国银监会、中国保监会、中国证监会在各地的银监局、保监局、证监局审批的金融机构，其接管应报中国银监会、中国保监会、中国证监会在各地的银监局、保监局、证监局批准决定，同时报中国银监会、中国保监会、中国证监会备案。关于接管的实施主体，即接管人，既可以是金融监管机关，也可以是金融监管机关以外的其他组织。但法律应对接管人有专业资格、诚信记录、资金能力等条件的限制。接管人的权利应当包括：继续营业或者停止营业；将被接管的金融机构的资产进行抵押以借款，或者不通过担保而借款，但是借款应该受到金融监管机关的限制；向金融监管机关提出停止或者限制被接管的金融机构支付有关负债的建议；雇用任何必要的管理人员、雇员或者专业人士；拍卖为贷款担保的抵押财产或者其他财产；修改被接管的金融机构的章程，但须得到金融监管机关的正式批准；以被接管金融机构的名义，进行支付和签发文件，启动、应诉、进行任何诉讼或者法律程序。接管的后果，接管人的所有行为，只要不是出于恶意的故意损害被代理人利益的行为，其后果都应该由被接管人承担。

     6．我国应实行金融监管机关主持下的破产。对金融机构的撤销和在金融监管机关主持下的破产管理除了撤销和破产管理的条件不同外，并没有什么实质的不同，都是成立清算组让其退出市场的程序。对金融机构的撤销和在法院主持下的破产管理也没有什么实质的不同。在金融机构被撤销后，要进行清算（liquidation or winding-up）。在我国金融机构由法院宣告破产后，也要进行清算。这两种清算除了启动、主持人、程序的不同外，在很多方面都是相同的，都是债务清偿程序，清偿财产不足清偿同一顺序债务的，按照比例分配。实际上，有很多国家实行金融监管机关主持下的破产，并且成立了存款保险机构，存款保险机构往往是破产管理人。实行金融监管机关主持下的破产是大势所趋，是历史发展、选择的结果。在我国，也应当实行金融监管机关主持下的破产，废除法院主导下的银行破产，并且还要成立存款保险机构，由存款保险机构作为主要的清算人（破产管理人）。我国尽管规定了撤销（或称关闭）制度，但它和金融监管机关主持下的破产没有什么太大的差别。实际上，它也可以整合到金融监管机关主持下的破产制度之中去。

     7．应完善问题金融机构并购制度。在并购问题金融机构过程中，为了方便对金融机构的并购，应规定在银行作出合并决议的场合，对于存款人及其他依债权人，可不进行债权人异议规定的催告；金融机构概括承受、概括让与、分次让与或让与主要部分之营业及资产负债，债权让与之通知得以公告方式代之，承担债务时免经债权人之承认，即合并时，债务人不必一一去征询每位债权人的同意。并购问题金融机构在一定程度上可以得到反垄断法的豁免。

 

    四、问题金融机构处理中应注意的几个问题

 

    1．法律框架要健全。金融机构在健全的法治中才能健康地生活。如果法律不健全，法律缺位，金融监管的权力就可能越位或缺位，金融机构就容易出现问题，出现了问题也难以得到及时的医治和纠正。这个法律框架，不仅包括金融法，还包括竞争法、财税法、产业法等经济法，也包括民商法、行政法、刑法、宪法、诉讼法等部门法；这个法律框架，不仅包括立法，还包括执法和司法，以及执法和司法人员的素质、执法和司法的环境、效率等等各个方面。在金融法内部，不仅银行法要完善，保险法、证券法、信托法也要完善。目前，从国际视角来看，银行业中的问题银行处理法制较为完善，而保险业和证券业的问题保险公司、问题证券公司的处理法制不很完善。这是法制框架不健全的表现，保险业和证券业应尽快学习银行业，逐步完善其法律框架。不但一般的法律框架要健全，有关问题金融机构处理的特殊的法律框架也要健全。要用规章、细则来细化、明确现存法律，使法律框架变得透明和一致。如果现存法律框架仅仅是在通常情况下用来对付个别的问题金融机构的，就需要一个新的法律框架，以便为监管机构提供额外的干预权利，规定新的损失分担安排，引入新的处理程序。法律必须确保监管官以诚信执行监管任务而采取的行动不受到法律折磨（legal harassment）、繁琐的法律诉讼（frivolous law suits）和为自己抗辩的高昂的成本。法律必须给监管官以适当的激励，以使其决定和行动建立在是为了金融系统和整体经济的最大利益的基础之上。司法体系必须与监管机构的处理计划相协调。司法体系必须是高效迅捷的、可预期的。

    2．职责、责任要明确。首先，需要首先明确各金融监管机关、存款保险机构、财政机关、权力机关，以及金融机构自身在金融机构出现的问题中的职责和责任。其次，要建立对专业人员责任追偿制度。经验表明，在金融机构危机所导致的巨大损失中，专业人员（包括问题金融机构的高级管理人员、律师、会计师、评估师、经纪人等）的过错行为是造成损失的一个显著因素。对专业人员造成的损失进行追偿的目的，是为了落实责任，防范道德风险，同时也是为了挽回部分损失。“经济法要像钢铁一样硬，而不能像豆腐一样软。”没有法律责任、法律责任不能落实的法律，只能是只无牙的老虎。在美国，联邦存款保险公司为此特意设立了专门的机构，开发了专门的程序，必要时还聘请律师、会计师等外部人员实施追偿。我国也应该建立这样的制度。

    3．法律要公平。在问题金融机构处理中，国家不能拿钱一律偿付自然人的合法债务的本金和利息，而国内法人的合法债务只能在兑付完自然人债务、境外债权人的债务后才能从剩余财产中按比例受偿。自然人和法人都应该承担风险。

    4．对金融监管者的法律保护要建立。国际货币基金组织的法律顾问Ross S. Delston曾对20个国家或地区的银行法进行了一项调查研究，发现这些国家大部分都对金融监管者进行法律保护（legal protection for supervisors，statutory protection for supervisors）。保护的形式是诉讼限制，或者对监管者的赔偿进行诉讼补偿。巴塞尔核心原则、《存款保险指南》、《货币和金融政策透明度良好行为准则》等都对此作了规定。在银行倒闭时，对监管者的诉讼要比平时多得多。如果缺乏这种法律保护，金融监管者极有可能实施监管宽容。随着我国存款保险制度、保险人破产保证基金制度、证券投资者补偿基金制度的建立，我国也应该引入对监管者的法律保护制度。

    5．风险意识要培养。如果不让自然人承担一定的风险，自然人就不能有风险意识，就没有激励对问题金融机构和金融监管机构进行监督。常此以来，我们的经济体制，就不是市场经济；我们的金融市场，就不可能是健全、稳健、实力强大的金融市场，而只能是政府输血扶持下的、孱弱的、不堪一击的金融市场。担当起风险培养职责的，首要的应该是政府和媒体。

参考文献：

   Carl-Johan Lindgren, 2003: Pitfalls in Managing Closures of Financial Institutions.

Charles Goodhart and Gerhard Illing (ed.), 2002: Financial Crises, Contagion, and the Lender of Last Resort. Oxford University Press.

    Robert Lee Ramsy, John W. Head, 2000: Preventing Financial Chaos: An International Guide to Legal Rules And Operational Procedures for Handing Insolvent Banks. Kluwer law international.

    Ross S. Delston,1999: Statutory Protections for Banking Supervisors, www1.worldbank.org/finance/html/policy_issues_debates_pubs.html.

Ross S. Delston,2004: Five Observations About Banking Failures.

美国联邦存款保险公司编：《危机管理——1980~1994年联邦存款保险公司和处置信托公司的经验》，中国金融出版社2004年版。