在外国金融法中，往往有对监管者的法律保护（legal protection for supervisors，statutory protection for supervisors）条款。国际货币基金组织的法律顾问Ross S. Delston曾对20个国家和地区的银行法进行了一项调查研究，发现这些国家大部分都对金融监管者进行法律保护。保护的形式是诉讼限制，或者对监管者的赔偿进行诉讼补偿。对于这一现象，武汉大学的汪鑫对此进行了介绍，并主张我国亦应“保护银行监管主体，以解后顾之忧”。但这一论述尚欠充分，具体的制度设计还有待进一步探讨。为此，笔者拟研讨以下问题：为什么会有这样的诉讼保护条款？这样的诉讼保护条款是否合理？如果合理，我国是否有这样的制度需求？

 

 

    在美国，联邦存款保险公司（FDIC）负责破产管理（receivership）。美国《金融机构改革、复兴与实施法》规定了可以针对FDIC提起诉讼的条款。针对FDIC所提的诉求，必须首先向FDIC提出要求。如果被其拒绝，则原告（通常为存款人）可以选择在联邦地区法院起诉，或者启动FDIC的行政诉求程序。对于FDIC所提的诉求，诉讼时效相当长，合同诉讼为6年，侵权诉讼为3年。起算点或依应适用州法诉讼时效之规定，或以该机构经营失败之时为准，以后发生者为计。因此，美国对针对FDIC所提起的诉讼实行的是行政程序前置。此外，美国对该种诉讼还有限制。在做出破产管理决定之前，监管者必须确定问题金融机构确实是“无偿付能力”。在确定问题金融机构确实是“无偿付能力”时，法律赋予监管者相当大的自由裁量权。因为人们普遍相信，只有如此才能保证监管者们迅速采取行动，以保护储户、债权人以及社会公众的利益。银行丧失偿付能力还会带来资产和负债价值评估方面的难题，相比于法院，监管者可以更快地对此做出判断。只有在符合《行政程序法》中“无端专横、反复无常、滥用自由裁量权”标准的情况时，才会进行司法审查。美国法院的判例认为，银行的股东不能对通货管制官的决定提出异议，只有银行以法律错误、欺诈或错误为理由才能直接提出异议。法院对直接提出异议的理由做限制解释。即使通货管制官的作为或不作为引起存款人和股东遭受重大损失，他仍然不承担责任。

     英国《1998年英格兰银行法》规定，金融服务局（FSA）及其官员、服务人员以及他们的代理人，都不对其在履行职责或者声称的履行职责中的作为与不作为造成的损害负赔偿责任，除非已经做出的作为或不作为是出于恶意。菲律宾《中央银行法》第30条规定，货币委员会根据本条（破产管理和清算程序）和第29条（接管程序）所为的行为是终局的和有效的，不能被法院限制或否决，除非该行为是无权限的，或者严重滥用职权以至于等于缺乏和超越权限。申请仅仅能由记录在案的主要股东在接到该金融机构董事会的关于破产管理、清算或者接管的通知后10日内提出。

    此外，还有一些国家通过诉讼禁止或责任限制对监管者实行保护，如《印度银行监管法》第54条规定：“任何诉讼或其他法律程序都不得针对中央政府、储备银行或任何官员就其执行本法以善意实施或打算实施的任何行为提起。除了本法另外明确规定外，任何诉讼或其他法律程序都不得针对中央政府、储备银行或任何官员就其执行本法以善意实施或打算实施的任何行为已经或可能造成的损害提起。”《澳大利亚银行法》第70A条规定：“一个人根据本法以及和本法赋予的义务相一致的、善意地和没有疏忽地行使权力和履行职责，免受任何人关于其已经做出的作为或不作为的任何诉讼、主张、要求，或者任何责任的拘束。”《澳大利亚审慎监管法》第58条规定，澳大利亚审慎监管机构、管理委员会的成员、澳大利亚审慎监管机构的职员，以及他们的代理人，在善意地实施或履行法律赋予或者授予他们的权力、职责和义务时，免受任何人的关于其作为与不作为的任何责任的拘束，法律另有规定的除外。

   《示范银行法》(Model Banking Law)中也有这样的诉讼保护条款。《示范银行法》由Robert Lee Ramsy和John W. Head起草。Robert Lee Ramsy和John W. Head曾在亚洲开发银行、国际货币基金组织、世界银行、以及美国国际开发署的赞助下在很多的国家工作过15年。Ramsy有27年的银行工作经验。Head曾经是亚洲开发银行和国际货币基金组织的负责法律事务的职员（legal staff），现为堪萨斯大学的国际法律与商务教授。他们起草的《示范银行法》总结了很多国家银行法的行之有效的做法，其规定比较全面。Ramsy和Head声明：“这些建议的条款来源于几个经济和法律转轨的国家的立法中。这些建议的条款有点理想化。当然，在具体适用时，应根据当地的具体情况加以变更。”《示范银行法》也规定了对破产管理人的诉讼，但是这种诉讼是极其受限的。其相关规定有两条：第Y-5条，对于任命破产管理人决定不服的诉讼。只有在下述情况下，才能对于任命破产管理人的决定提起诉讼：（a）起诉须在根据本章第Y-6条的规定宣布破产管理之日起30日内提起。反对任命破产管理人的诉讼应该在有法定资格的裁判权的法庭上提出证据说明破产管理为什么应该终止，并且只有在下述情况下才能提起诉讼：(ⅰ)一个或者几个股东累计至少拥有被破产管理银行的25%的投票权，(ⅱ)一个或者几个人累计至少拥有被破产管理银行的25%的存款；或者(ⅲ)一个或者几个其他债权人累计拥有被破产管理银行的除存款以外的其他债权的25%的债权。（b）如果根据本条（a）的诉讼被提起，(ⅰ)法院在受理有效的起诉之日起十日内举行听证会，并在听证会结束之日起二十日内做出判决。(ⅱ)要求法院审查的问题仅仅是根据本法第Y-2条的规定，中央银行做出破产管理的决定是否是专断的和反复无常的。 (ⅲ) 如果法院判定中央银行的行为是专断的和反复无常的，（Ⅰ）关于破产管理人的任命即行终止；（Ⅱ）法院只能判决中央银行赔偿金钱损失；（Ⅲ）根据本法第Y-4条的规定撤销的营业执照并不复效。（ⅳ）如果法院判定中央银行（或其他金融监管机关，下同）的行为不是专断的和反复无常的，应驳回起诉，破产管理根据本法的规定继续进行，起诉人需要赔偿中央银行在应诉（defending the action）中所花费的成本费用。第Y-14条，对破产管理人的行为不服的诉讼。对于根据本章第Y-2条的规定任命的破产管理人的行为不服的任何诉讼只有在下述情况下才能提起：（a）任何起诉须在被诉的行为做出之日起30日内，在有法定资格的裁判权的法庭上提出，并且只有在下述情况下才能提起诉讼：(ⅰ)一个或者几个人累计至少拥有被破产管理银行的25%的存款；(ⅱ)一个或者几个其他债权人累计拥有被破产管理银行的除存款以外的其他债权的25%的债权。要求法院审查的问题仅仅是根据本法的规定，破产管理人的行为是否是专断的和反复无常的。（a）如果法院判定破产管理人的行为是专断的和反复无常的，法院只能判决破产管理人进行赔偿，但被诉的行为并不撤销。(b)如果法院判定破产管理人的行为不是专断的和反复无常的，起诉人需要赔偿破产管理人行在应诉中所花费的成本费用。可见，《示范银行法》从下述几个方面对起诉进行限制：一是限制起诉的时间：对于任命破产管理人不服的诉讼，起诉须在宣布破产管理之日起30日内提起。对破产管理人的行为不服的诉讼，须在被诉的行为做出之日起30日内提起。二是限制起诉人的资格，缩小起诉人的范围：对于任命破产管理人不服的诉讼，起诉人须是一个或者几个累计至少拥有被破产管理银行的25%的投票权的股东，或者是一个或者几个人累计至少拥有被破产管理银行的25%的存款的存款人，或者是一个或者几个累计拥有被破产管理银行的除存款以外的其他债权的25%的债权的其他债权人。对破产管理人的行为不服的诉讼，起诉人须是一个或者几个人累计至少拥有被破产管理银行的25%的存款的存款人，或者是一个或者几个累计拥有被破产管理银行的除存款以外的其他债权的25%的债权的其他债权人。三是限制起诉的内容：对于任命破产管理人不服的诉讼，要求法院审查的问题仅仅是中央银行做出破产管理的决定是否是专断的和反复无常的。对破产管理人的行为不服的诉讼，要求法院审查的问题仅仅是根据破产管理人的行为是否是专断的和反复无常的。四是限制法院的审理期限。对于任命破产管理人不服的诉讼，法院在受理有效的起诉之日起10日内举行听证会，并在听证会结束之日起20日内做出判决。五是限制金融监管机关和破产管理人的赔偿：对于任命破产管理人不服的诉讼，如果法院判定中央银行的行为是专断的和反复无常的，关于破产管理人的任命即行终止，法院只能判决中央银行赔偿金钱损失，撤销的营业执照并不复效。对破产管理人的行为不服的诉讼，如果法院判定破产管理人的行为是专断的和反复无常的，法院只能判决破产管理人进行赔偿，但被诉的行为并不撤销。《示范银行法》规定的诉讼实际上是诉讼法上的特别程序而不是普通程序。因此，还应该限制审理的次数，即实行一审终审，不允许对一审判决进行上诉。

 

     二、为什么会有这样的保护？

 

     在银行倒闭前——即使是在银行业危机中的银行倒闭——也往往有一些征兆，比如：过巨的关联贷款、过大的风险（如外汇风险、利率风险和投资风险）、过多的不动产直接投资、频繁发生的欺诈和其他犯罪活动，奢侈无度的在职消费等等。已经丧失清偿能力的银行往往在银行危机中才被发现无清偿能力。因此，人们也往往误认为是危机导致了银行无清偿能力。其实，银行丧失清偿能力往往早于银行危机，只是银行丧失清偿能力没有被发现而已。如果针对上述征兆，在银行丧失清偿能力之前，及时采取纠正措施，就能在很多程度上避免银行倒闭的发生。然而，在金融监管中往往存在着监管宽容。其原因当然是多方面的，汪鑫总结了五大原因：监管者的一厢情愿良好愿望、监管者欠缺严格执法的动机、系统性风险的制约、政治层面和业界的干预以及监管资源的不足。其实，监管宽容在一些国家也可能是由于缺乏针对监管者的诉讼的法律保护。由于缺乏法律保护，监管者在执行法律、监督、检查、监管上往往很胆怯。这种胆怯，往往起了鼓励银行管理人员冒高风险之效，继而导致银行损失的进一步扩大。

    西方国家的实践表明，在银行倒闭时，对监管者的诉讼要比平时多得多。如果没有针对监管者的诉讼的法律保护，监管者将不会大胆、果断处理问题金融机构，其结果只能是问题越来越多，损失越来越大。此时，就需要适用于中央银行或银行监管机构的雇员的对民事诉讼的法律保护（Legal protections against civil lawsuits）了。尤其是在银行倒闭时，这显得更为重要。一旦银行被宣布关闭或破产，银行的所有者、股东、董事、管理者、存款人和贷款人都极有可能针对监管者提起诉讼，典型的是要么声称监管者在关闭问题银行的过程中存在着疏忽，要么声称监管者存在疏忽没有早一点关闭问题银行。时常，这些诉讼不仅有针对中央银行、银行监管机构和国家机构的，还有针对政府职员个人的。这就意味着，抗诉的成本（如果败诉则包括法院的诉讼费）可能由职员个人承担，而不是由政府承担。如果没有针对监管者的诉讼的法律保护，监管者自身的利益将得不到保护。正如对警察以及其他政府官员的法律保护一样，对金融监管者也应该有法律保护。

     这种法律保护的重要性已经多次在国际文件中得到重审。巴塞尔委员会《有效银行监管的核心原则》的第一项原则是，“适当的银行监管的法律框架是必要的，包括……对监管者的法律保护”。对该项原则的解释认为，一个适当的银行监管的法律框架要求具备一系列的因素，包括“在履行监管职责中，按照诚信原则履行监管职责的个人和机构免于承担（通常在法律上的）任何责任”。金融稳定论坛(FSF)的《存款保险指南》指出：存款保险公司的员工应受到法律保护，以免其受到基于忠实义务所采取的行动而带来的诉讼官司。法律保护措施的缺乏，只会降低员工履行职责义务时应有的警惕，特别是在强调尽早觉察发现问题、介入和关闭陷入困境的银行方面所可能需要的警觉。

对监管者的保护的充分披露被认为是一项国际上的良好做法。国际货币基金组织的《货币和金融政策透明度良好行为准则》认为：“应公布有关中央银行官员和工作人员在履行其官方职责时受法律保护的信息”，“应公开披露有关金融监管机构官员和工作人员在履行职责时受法律保护的信息”。

 

 

    我国目前这类诉讼很少。原因当然是多方面的，诸如公民的诉讼意识薄弱，不像西方一些国家那样大事小事常常对簿公堂以求解决；诉讼成本高昂，公民诉讼事先要向法院缴纳一笔诉讼费用，不像西方一些国家那样法院不收诉讼费；司法判决的公正性和执行力较弱，司法的独立性不足，权威性不足，即使赢了官司也难以执行等等。但笔者认为，还有一个重要的原因是我国目前在金融机构倒闭时对自然人的存款本息全额赔偿，公民没有受到损失，自然也没有诉讼监督的必要。从这个意义上来讲，我国对该制度没有太大的需求。

     但是，对自然人的存款本息全额赔偿的做法正在改变，保险保障基金和证券投资者保护基金已经建立，存款保险制度即将建立。随着我国将不会再对自然人的存款本息全额赔偿，公民诉讼意识的增强以及司法改革的进一步推进，针对监管者的诉讼必定会增多。此时，如果还没有对监管者的法律保护，必定会导致监管宽容。对于问题金融机构，监管者往往表现出不作为，不敢大胆、果断采取措施，制止损失的扩大。其结果，受到损失的还是广大的存款人、投保人和投资者。

但毕竟中国还是有其特殊国情和文化传统。就我国现阶段人们的诉讼意识以及监管机关的执法现状来看，我国应该对金融监管者在监管过程中（包括在采取及时纠正措施时，在接管中、撤销清算过程中）可能受到的诉讼进行限制，但不是禁止。这些限制包括起诉时间的限制、起诉人资格的限制、起诉内容的限制、法院审理期限的限制、上诉的限制，以及金融监管机关和破产管理人对起诉人赔偿的限制。具体制度设计可参考《示范银行法》的上述规定。为此，我国需要在金融法中，对这一特别诉讼程序加以规定。但是，对于金融监管者不作为所提起的诉讼，不但不能限制，反而应当鼓励。

法律是平衡的艺术。对金融监管者进行保护的同时，还应该加强对金融监管者的问责机制，即监管不力时的引咎辞职。《公务员法》（2005年修订）第82条第2、3款规定“领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞去领导职务。领导成员应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务，本人不提出辞职的，应当责令其辞去领导职务。”这一规定是适用于我国的金融监管者的，关键在于能否不折不扣地执行。