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金融服务法研究咨询报告
Research and Consulting Report on Financial Service Law
2011年第7期 总第7期
主办：中央财经大学金融服务法研究中心
中国证券法学研究会
北京市金融服务法学研究会
金融产业中的自我规制及其前景
高秦伟
一、自我规制的法理
二、金融危机之后的自我规制
三、重塑金融产业中的自我规制
四、结语
2011年7月15日
北京
金融产业中的自我规制及其前景
中央财经大学金融服务法研究中心 高秦伟
编者按：最近二十年，全球化、民主化一词似乎在学界与现实世界甚为流行。对一些国家而言，经济层面呈现出经济成长与科技创新、民营化的趋势；政治层面则主张小而有效率的政府、向下分权、去中心集权化与减少政府对民间与资本家的干涉。这导致人们纷纷将研究目标转向国家以外的结构与行动者，诸如市民社会、NGO、社区社群、公私伙伴关系、社会资本与多层次治理等议题，同时也引发了人们对以国家为中心的理念的反思。然而，自2008年全球金融危机以来，资本市场自主治理与处理“市场失灵”的能力亦受到了人们的质疑，进而有关国家（包括国际）、市场（包括社会）之间的关系又重新成为学界关注的焦点。
某种程度上讲，2008、2009年发生的经济危机标志着新时代的开始，它极其强烈地证明了当今世界上任何一个国家的经济与世界经济体系均面临着潜在的风险，因而要求我们必须改革现有的规制体系以及加强对金融服务部门的监管，事实上如此的智识与实践已经被欧洲与美国的政策制定者、学界以及产业专家所认知到并身体力行。值得注意的是这些建议或者实践均主要关注于政府规制结构及其权力分配的问题，如在美国这些内容多数都被《多德弗兰克（Dodd-Frank）华尔街改革法与消费者法》所吸纳。而对于金融危机后产业自我规制的角色与作用却鲜有提及。本文从自我规制的法理出发，探讨了金融产业自我规制的最新发展，以期能够为中国金融产业发展提供智力支持。
一、 自我规制的法理
全球金融危机后所呈现出的政府能动性，导致有些学者主张应该强化规制权力进而有效监管市场与金融产业。但是，即使如此，在规制过程中，产业的自我规制及其作用与角色仍然值得研究。相对于政府规制、纯粹的市场机制，自我规制具有两个优势：一是产业自我规制易于及时与有效地接收与处理相关的市场信息。信息优势是对金融市场与行为进行有效规制的重要前提。二是便于监督与规制自己行业的运作，尤其是当今世界一体化的情况之下。金融全球化对政府规制带来了严重的挑战，需要一种超越国界与综合性的规制方式。不过如何适应未来经济社会发展，自我规制及其理论似乎仍然存在着较大的改进空间。如有学者分析认为在美国，金融产业现存的自我规制体系就无法应对私人产业规制的需要，于政府规制与私人部门之间并未发挥应有的联结作用。为此，需要从法理上探讨金融产业自我规制的目的、范围以及运作等内容，并提出建立所谓的内嵌式自我规制（embedded self-regulation），进而重新界定私人部门的社会角色与责任。更为重要的是，这种模式将为自我规制确定正确的角色，并促进政府规制的有效性。
自我规制作为社会组织类型长期存在，哈耶克说：“在安排我们的事务时，应该尽可能多地运用自发的社会力量，而尽可能少地借助于强制，这个基本原则能够作千变万化的应用。”自我规制组织相比较政府规制部门更接近于市场，政府规制具有滞后性，而自我规制可以弥补政府规制的不足，通过建立自我规制准则预先防范违规行为的发生。将政府规制与自我规制相结合，能够实现对市场全方位的管理，保障交易秩序。博登海默也承认：“从实际情况来看，当今社会仍存在着或可能存在着这种自主立法的飞地，这是因为即使一个拥有大量立法权力的现代国家，也不可能制定出有关每一件事和每一个人的法律。政府法律仍留下大量的真空领域，而这些领域则必须或能够通过行使私性或准私性的立法权力予以填补。诚然，这些未占领因国家的许可而在今天仍然存在着，而且能够在宪政制度范围内用公共法则加以填补；但是这一事实并不能消解这些领域的自主性质，只要国家的一般性法律未限制这些领域中的大量私性权力。”自我规制是市场深入发展的必须制度。
自我作为历史现象历史可以追溯至宗教的教会与中世纪商会。如今，自我规制存在于各种不同的领域，如法律职业与医疗领域中的自我规制，私人产品认证以及诸多产业中正式的自我规制组织。在当代，由于人们认知到自上而下、集中式的政府规制存在着一定的不足，因此特别重视自我规制的作用。这也导致传统的命令与控制规制受到了极大的影响，如对政府垄断规则制定以及实施的问题，有学者就指出政府不具备充足的知识来确定相关的问题、设计方案以及指导遵从。政府规制无法设计出有效的法律与政策工具用以应对复杂的社会问题，规则执行不力，无法有效地激励被规制方以及个人遵守规则。那么如何解决诸如此类的问题呢？新治理学派认为应该发挥自我规制的作用，但是他们也指出并没有纯粹的政府规制也没有纯粹的自我规制。单纯依赖政府规制可能会因信息不对称以及专业性不足而致使规制失败。这一点恰如美国学者所言的规制国家不仅仅在于控制被规制方，还在于利用私人的能力实现公共目标。
自我规制在某种程度上意味着向私人产业组织分散规制权力，学界将其与“规制缓和”（deregulation）等同视之，且与规制本身互相排斥。相较而言，自我规制更为柔和，能够更快、更好地回应市场的变化，因此效率也较高。更为重要的是由于强调私人部门的参与，所以自愿遵从率也很高。而反对自我规制者认为，自我规制强调自我服务、自我利益，缺乏强制执行力，存在搭便车的现象，根本无法实现规制目标。争论的焦点在于以私利为目标的企业根本不能授权规制自己的行为并促进所谓的公共利益。就效率而言，由于不存在有效的实施机制，自我规制组织的合法性受到质疑等原因，最终规制的责任将无法实现。虽然如此，但是在诸多的领域，如化学制造、食品安全、职业安全、劳工规制、核能规制、环境治理、企业治理等存在着大量的自我规制或者公私合作规制的制度安排，名称则有时被标识为“自我治理”（self-governance）、“合作治理”（collaborative governance）、“协商规制”（negotiated governance）、“合作规制”（co-regulation）、 “自愿主义”（voluntarism）、“私的规制”（private regulation）、“软法”（soft law）、“准规制”（quasi-regulation）、“执行性自我规制”（enforced self-regulation）以及“社群规制”（communitarian regulation）等。无论名称如何，自我规制基本上被理解为纯粹的自愿规制，规则制定权转移到了非政府组织或者没有拘束力的组织体。当然，最好的状态在于公私合作式的规制，便于发挥政府规制与自我规制各自的优势。对于“执行性自我规制”，主要是指私人产业评估、监督与规制所面临的产业风险，而政府的作用在于执行与实施这些私人制定的规则。在这一点上，与传统的自我规制有所区别。还有学者将自我规制区分为自愿型（voluntary）自我规制，并不存在政府的直接介入；批准型（sanctioned）的自我规制，私人制定规则并由政府批准；授权型（mandated）的自我规制，私人主体应政府的要求建立自我规制的框架。还有提及认证型（accredited）的自我规制，私人主体建立规则而由其他的私人主体所认证；校验型（verified）的自我规制，第三方监督规则的遵从；部分（partial）自我规制，私人主体仅负责部分规则制定权；全部（full）的自我规制，全部的规则制定权与实施权均由私人实施。还有学者从一个产业体出发对规制进行了分析，还有则从多个产业出发而展开分析。但是无论如何，自我规制均是金融产业规制的自愿性机制。
二、金融危机之后的自我规制
美国金融产业自我规制大致经历了三次重要变化。以证券业协会为例，第一次变革是由行会性质的协会转变成行业自我规制性质的全美证券商协会，确立在政府监督下的行业自我规制模式。在证券市场发展初期，由证券交易商在交易过程中自发形成了一些行会性质的协会组织。它们主要是在证券商之间发挥沟通协调和信誉约束作用。其特点是规模小、自律管理目标不明确、缺乏有效的自我规制手段。直到1930年代席卷资本主义世界的经济大危机后，政府才认识到，没有完善有效的联邦法律加以监督，自我规制只是一句口号。根据《1938马罗尼法》（the Malony Act of 1938），全美证券商协会（NASD）成立，接受证券交易委员会（SEC）的指导与监督，负责监管场外交易市场。SEC先后多次颁布法令，鼓励所有的证券交易商成为NASD的会员。第二次变革是在全美证券商协会内部将自我规制与经营职能分享，成立了独立的美国证券业自我规制公司（NASDR），全美证券商协会则专注自我规制职能。1996年，为解决由固定价格事件所引起的会员利益与公众利益冲突问题，NASD接受了美国证监会的改进措施，将其市场经营者与自我规制者的角色相分享，成立了独立的下属监管机构NASDR，随后逐步卖掉所持有的NASDR市场和美国证券交易所的股份，弱化其市场经营者的色彩，从而强化NASD对证券市场、证券行业及从业人员的监管功能。第三次变革是这次全球金融危机爆发前的2007年，对自我规制组织部分进行整合，成立了美国金融业规制协会（FINRA）。为了解决多个自我规制组织监管所造成的高成本和低效率问题，2007年7月，全美证券商协会（NASD）和美国纽约证券交易所（NYSE）将双方的会员规制业务进行合并，成立了统一的自我规制组织美国金融业规制协会（FINRA）。在2008年的金融危机之中，作为一线证券规制的自我规制组织，美国金融业规制协会被指责“应对2008年中所有崩塌的证券投资银行负有责任”，并对“纳斯达克前主席伯纳德·麦道夫金融欺诈”负有失察之责，认为FINRA存在着既要对承担他们费用的行业会员单位负责，同时又要对投资者负责的“双重责任”，必然存在“利益冲突”并导致“道德风险”。针对这些质疑，FINRA采取措施，努力实现“保护投资者，加强市场诚信”的宗旨，并采取投资者保护紧急措施。投资者原以为自己所持的投资工具拍卖级证券（Auction rate securities, ARS）和现金一样具有安全性和流动性，2008年年初，拍卖证券市场突然冻结，投资者手中的证券不能变观，立刻引发投资者恐慌。FINRA向会员公司进行了调查，发现所有的公司都没有按照证券法和自律规则建立相应的ARS内控体系。2009年5月FINRA对9家会员实施260万美元的罚款，并保证给投资者返还12亿美元。与此同时，FINRA大大加强了投资者教育工作。FINRA管理的投资者教育基金仅在2008年就将4290万美元用于改进和完善投资者教育工作。
总体来说，美国金融自我规制组织呈现出三个特征来：一是由于美国法律上的分权文化影响，自我规制组织成为市场监管的重要力量，与政府规制共同组成市场监管体系。监管政策一直在政府与市场即政府规制与自我规制之间寻找平衡点，此次金融危机亦将引起美国金融产业从过度市场自由化向中间点回归。二是自我规制组织要在金融稳定与高杠杆、高效率的金融发展目标之间，风险管理与金融创新和金融产品丰富之间，宽松的行业发展环境与适当的自我规制之间寻找平衡点。三是自我规制组织既要维护行业利益，又要超越行业利益，把投资者利益摆在行业发展的重要位置。投资者是行业发展的基石，维护投资者信心是协会等自我规制组织代表行业整体最大利益的直接反映。
美国金融监管的变革史可以看做是一部由“危机塑造”的历史（参见附录1），经济繁荣高涨时，银行规制缓和的呼声较高，但一旦经济衰退，银行出现危机，加强监管的论调又会重新提起，从银行监管的发展史来，总是经历着规制－规制缓和－再规制这样一个循环往复的过程。在1930年代前，受反对中央集权的杰斐逊主义思想影响，美国政府对金融业的干预和限制都很少；之后，为了拯救濒于崩溃的美国金融产业，罗斯福总统颁布了具有里程碑意义的《格拉斯－斯蒂格尔法》，将投资银行和商业银行分离，逐步形成分业经营、分业监管的格局，并一直持续到20世纪末；自1990年代以来，受金融全球化、自由化的影响，为提升美国金融业在国际上的竞争力，美国国会于1999年通过了《金融服务现代化法》，打破了混业经营的界限，以“效率与竞争”的理念整合了美国的金融法律体系，规制缓和成为这一时期的主要特点；在规制缓和的大背景下，美国金融机构的经营范围越来越广，金融创新越来越多，尤其是金融衍生产品层出不穷，加之金融业普遍存在的注重短期效益的薪酬激励制度，在市场盲目乐观的氛围中，金融风险在不断积累，2008年9月，以全球第四大投资银行雷曼兄弟倒闭为标志，一场自1930年代以来最为严重的全球金融危机爆发了，这次危机促使各界认真反思金融市场存在的内生性风险和金融监管存在的滞后，金融变革被提上议事日程。同时，美国金融监管体系也相当复杂，商业银行同时受联邦当局和州当局监管机构的监管，几乎所有银行都受到不止一家机构的监管。美国的金融监管机构主要有货币监理署、联邦储备体系、州银行机构，其他监管机构还有司法部、证券交易委员会、储蓄机构监理局、联邦商业委员会等。监管机构之间的职能既有分工，也有重叠，多个监管机构同时并存在一定程度上实现了监管权力的制衡，并提高了监管机构的专业化程度，但是这种监管体系在快速发展的金融市场面前可能出现监管不足与空白等情况。
金融危机之后，学界与实务界的关注焦点主要是政府规制层面（参见附录2），如在美国要求增加联邦储备委员会的职能，或者建立独立的金融规制机关；如在英国中央银行是否应该承担超级规制权力，金融服务局是否应该扩大规制权力等。其他的改革也大致如此，意在强化国内的政府规制，同时由于金融全球化进程加快，另一个主要的建议在于强化国际层面的规制改革。然而，所有这些改革建议均没有详细地说明产业自我规制在未来金融规制过程中的角色与作用。
2008－2009年金融危机之所以产生以及规制改革的前提在于金融市场与行为在全球化的大背景之下变得极为复杂。因此，在后危机时代，规制机关预防、发现金融风险的能力便成为关键。对此，人们普遍认为规制机关必须及时获得与分析市场信息；针对全球化作出回应。但事实上规制机关在这两方面均存在不足，《多德弗兰克法》要求SEC与CFTC颁布规则来规定互换交易与价格数据的公共报告制度，但是所有的交易数据均报告给政府机关时，政府机关的人力与财力根本无法回应，单就专业人士就无法与自我规制组织相比。政府雇员水平无论如何高超或者受过良好的训练，都不能对如此复杂、高度动态的交易知识全面了解。专业不足加上资源的有限性，导致全球政府规制变得难度较大。为此应该发挥产业自我规制的作用。当然，需要指出的是并不让自我规制来全面代替政府规制。在获取信息方面，私人主体明显优于政府部门。在这方面，无疑自我规制是对政府规制的补充，私人主体确认、分析、评估信息的能力高于政府部门，私人投资者与金融机构均拥有装备良好的市场分析工具，及时处理并高效回应。由于身处市场内部，占有信息充分从而可以作出明智的判断。值得注意的是，承认产业具有相对的信息优势，并不意味着私人主体可以得出完美的处理结果，私人主体则想办法来偏离规则，此时规制者与私人主体便处于对立面，加剧了全球金融市场的复杂性，进一步增加了潜在系统风险。因此，政府规制与自我规制的合作协力才是解决方案。
另一方面，全球化背景之下，跨境交易明显削弱了民族国家政府对于国内经济的控制，同时也引发了主权与管辖权的争议，为此各国增强了彼此之间的合作，但是仍然有些问题无法解决。而私人主体并不受管辖权的限制，可以无缝监督与管理跨越国家的事务。
三、重塑金融产业中的自我规制
重塑的目的在于从传统自我规制方式转变为内嵌式自我规制。在美国，金融产业中的自我规制并不是一个新的概念与现象。基于《1934年证券交易法》，就存在有较多的自我规制组织，包括全国证券交易与金融产业规制组织（FINRA），对证券交易者、期货交易、公司以及其他市场参与者加以监督与控制。纽约期货交易所（NYSE）是最大与最重要的自我规制组织。自我规制组织负责建立标准用以指导并监督它们的所属成员展开商业活动，从而提升遵守证券法与规章以及自我规制组织的规则的遵从率。
SEC对自我规制组织的监督多种多样，包括审查与批准自我规制组织的规则，定期检查等。美国证券自我规制组织是政治妥协、经济便宜的产物，既有私人自我规制的内容，也有政府授权的规制。这种类型的自我规制，是后大萧条时代（Great Depression）的规制范式，基本上自我规制组织作为一种准政府组织行使由SEC所外包给它们的权力。但是在过去的时间里，自我规制组织在两种职能之间，即规制者与利润实现者之间来回游弋。还有人甚至建议将自我规制组织纳入到联邦政府规制体系之内。2004年末，SEC颁布公共规则来讨论自我规制组织的未来，其中主张建立单一的自我规制组织或者非产业性的自我规制组织（类似于依据the Sarbanes-Oxley Act而建立的公共企业财务监督委员会）来监督整个证券产业。然而这一规则并未得到实施，也导致自我规制组织的合法性与有效性一直处于人们的质疑之中。由于其未能更好地发现与阻止市场滥用情形，结果许多的问题都暴露于2008年的金融危机之中。应该指出的是对于自我规制的理解，自我规制并不意味着完全纯粹的私人经济秩序，或者完全不存在政府规制介入。自我规制也并非与“规制缓和”相对应。自我规制的概念极为复杂，涉及到私人的规则制定，也涉及到直接的政府规制。
为了充分利用金融自我规制的潜在益处，从规范视角来看，为自我规制设计新的运作规则应该考虑到全球风险问题。美国现行的证券自我规制组织体系的主要不足在于范围相对较窄，仅针对证券公司的行为加以操作。而如今，复杂的全球金融市场则对发现与应对体系性风险提出了相当的挑战，也同时要求有综合性与系统性的视野来予以应对。就新型的金融自我规制方式而言，特征之一在于“内嵌”（embeddedness）,即要对自我规制与公共利益的实现进行平衡，是要将广泛的社会价值与规制原则融入到金融实践之中，而不是对公共利益的脱离。此理论借助了彼得·埃文斯（Peter Evans）提出的内嵌自主性（embedded autonomy）理论，用以分析国家与社会之间的关系。埃文斯强调国家“自主性”本身并不能完全解释一个国家的经济发展。如果国家与社会完全隔离，纵然有品德操守良好的公务人员体系（meritocratic bureaucracy）与绝对的自主性，也不可能达成产业成长的目标。因为国家机关在此种情况下，不但缺乏信息来源，也没有能力与私人企业相互配合来促成经济发展。另一方面，埃文斯认为国家的自主性太低，将不能创造一个取才与升迁管道正常的公务人员体系，有德有守有才的优秀人才无法也不愿进入公务人员体系服务，因而造成国家必须保有自主性，同时也要与社会（市场）保持“适当”（right amount）程度的连结（connecting），国家对经济发展才有可能扮演“当家人”（husbandry）与“助产士”（midwifery）的角色。他将这种国家与社会适当的结合为“内嵌”（embeddedness）。
“内嵌”（embedded）一词，在经济与社会关系的研究上，首先是1985年由格兰诺维特（Mark Granovetter）所提出的。他主张经济活动内嵌于社会关系中，但此时的“内嵌”这个概念只表达经济活动单向地、被动地受社会关系所约束，而忽略了经济活动同样也会影响社会。埃文斯将此种“内嵌”加以发展，运用在政治经济学上，以“内嵌自主性”来说明并解释国家与市场互动关系的新概念。埃文斯提出了不发达国家如何成功地工业化的理论。他认为现今所有成功发展的国家，其国家机关扮演了举足轻重的角色，就像马科斯·韦伯所建构的“理想型官僚体系”一样，韦伯是从“政治控制”的角度来看待各种社会关系：对于经济权力的分配，官僚体制只居于辅助的地位。韦伯为政治控制所做的分类分别为传统控制、法律控制与政治魅力控制。官僚体制介入社会活动越多，这个国家将越有成功发展的机会。不同于韦伯的是，埃文斯不认为这种由于干预社会活动而形成的官僚自主性（bureaucratic autonomy）是适当的，相反，他主张官僚制度应包括或内嵌在无形的社会中，并与社会相结合，唯有官僚自主性与社会内嵌性结合，这个国家才能被称为具发展力，即使市场的力量似乎不太可能造就这种发展，但埃文斯宣称只要国家机关与社会（市场）保持“适当”程度的连结，这种力量是可以促进这种特殊的经济发展。不同于以往各学派所提的国家机关角色，在考虑社会与工业化发展的层面后，埃文斯提出国家在经济发展上，扮演了四个主要的角色：（1）监督人的角色（custodian），提供保养、政策制定和对初期刚发展的工业制订规则；（2）助产士的角色（midwife），借助补贴、资助、减税等措施，吸引私人企业进入新的领域；（3）当家者的角色（husbandry），教导、培育、激励力量，使企业能更加积极；（4）供给者的角色（demiurge），直接参与支持私人投资的生产活动，在私营企业已经相当健全时，才解除国有。
而维斯（Linda Weiss）与霍布森（John M. Hobson）更以“内嵌自主性”与“孤立自主性”（isolated autonomy）两个概念来区别强国与弱国。前者更以协调合作，与社会交融，而取得其在发展政策上的主导性。后者常以专断和强势的姿态，凌驾于社会之上，扮演政策指导者的角色，却无法获得社会有力团体的参与和支持。新国家主义者强调要“把国家找进来”（bringing in the State），但绝不是要“把社会踢出去”（but not kicking society out）。强大的经济必然需要强国家，而强国家必然要伴之以强社会。基于此，关键乃在于如何建立“一种公私混合的制度”；或如何建立“一种相互竞争又相互支持的制度，以制定经济政策”。无论先进国家或发展中国家，凡能在经济发展上有所表现者，都是能够把握上述关键，善于开创基本合作建制的国家。
多数情况下，私人主体由自我利益所驱动，引入自愿性的规制体系，其目标在于提升市场份额或者降低交易成本。内嵌式自我规制的目标在于重新界定私人金融产业中的社会角色，确保金融产业的责任与稳定，从而防止风险。与以往不同的是，在激励自我规制组织实施自我规制方面，也需要一个强大而有效的政府规制体系，用以定义政策目标与监督自我规制组织的业绩。互相嵌入才能够提升双方的积极功效，自我规制也必须在法律的阴影之下展开工作。综合有效的规制体系将联结产业自我规制与政府规制，实现合作规制。但问题是如何建构这样新型的自我规制体制呢？这里可能需要解决一些相关的问题：什么样的前提条件可以消除私人经济行为的外部影响？如此的前提条件是否存在于当前的金融服务产业？什么样的因素可以促进或者阻碍自我规制组织对体系风险的防范？什么样的规制改革可以激励自我规制转向内嵌式的自我规制？新的自我规制组织如何运作与控制？其权力的最佳职能与范围是什么？其将使用什么样的方式来防范体系风险？怎样能够防范自我规制组织被俘获？联结新型自我规制组织与政府规制体系的最佳机制是什么？政府如何对新的自我规制组织进行监督？无论自我规制如何发展，内嵌式自我规制的理念值得推广，其要求我们将对金融产业的商业行为，甚至对企业层面安全与合理性问题的关注，转向综合的体系风险防范层面，在其中将有更为广泛的公共政策利益内嵌于实践运作之中。
四、结语
在全球性的金融危机之后，重谈金融产业的自我规制问题可能会引发诸多的批评，甚至可能遭到多数人的强烈反对。这些质疑是有一定道理的，如认为自我规制缺乏效率。即便如此本文仍然主张要关注自我规制的问题，而且要从全面的视角进行观察。回顾美国自1929年金融大崩溃以来的金融监管演变可见，伴随着经济的起伏，先后经历了自由放任－危机－强化规制－金融创新－规制缓和－危机－再规制－再创新－再规制缓和等多次转折。值得注意的是每当出现危机之时，总是伴有强化政府规制之意，然而此举仍然抑制不住危机的再次发生，可能的情况是政府规制与自我规制并行不悖，实现公私合作。
在民主与经济转型时期，改革者总是面临着“二元转型困境”，即一方面改革者自己发现自己成为了改革的对象；另一方面，新的民主国家未能实现其预料中的发展。在这其中，重构国家与社会的关系日显重要。本文从宏观的视角出发提出要重构金融产业中的自我规制，重要的立足点在于不断增加的复杂性与金融交易与产业的全球化趋势。在此趋势之下，加强政府规制固然可以解决一些问题，但是自我规制能够更为直接、负责任地应对金融问题甚至是跨国界、全球性的金融问题。当然“负责任”的产业需要政府将公共政策利益内嵌于金融产业的整体运作之中。同时，限于篇幅，本文也未设计“内嵌式自我规制”的具体框架，其仍然需要结合不同的问题展开研究。
就借鉴层面而言，以证券业为例，中国证券市场在现有规模和发展速度的情况下，下一步将向着多层次、扩大股票和债券融资，满足多样化投融资的方向发展。这一发展对市场的管理和秩序提出了更高的要求。证券产业自我规制的薄弱不仅使市场秩序维护更加依赖政府规制，而且对于进一步扩大证券市场，建立场外市场亦是一大制约。中国证监会于数年前已经开始筹划场外市场建设，却迟迟未见效果，足见其困难之多。而英美发达国家证券市场，场外市场均是最大的交易市场，由于市场的庞大与交易模式的多样化，市场的日常管理均依托自我规制组织来进行。相较而言，中国证券业协会自我规制能力不足，难以有效地承担这一重任，也是场外市场建设中一大困难。如何建构内嵌式自我规制，如何处理好国家与社会的关系，将是中国金融规制改革乃至整个规制改革面临的重大问题之一。
附录1：美国历史上主要金融监管法案一览表
颁布时间
法案名称
颁布背景
主要规定
1863
国家货币与银行法
内战时期需要资金支持
建立货币监理署，审批和监管全国性银行
1913
联邦储备法
世纪之初金融环境动荡，经营风险加大
成立美联储（FED），向银行贷款提供救济，向成员提供诸多服务，调控货币供应量
1933
格拉斯－斯蒂尔法
经济大萧条时期，经济危机出现
建立联邦存款保险公司（FDIC），实施分业经营
1935
FDIC法
格拉斯－斯蒂格尔法案遗留问题
授权FDIC审核银行并采取措施处理银行倒闭问题
1968
企业社会责任法
出现银行服务歧视问题
1968年法案银行贷款的客户知情权保护；1974年法案规定消除金融服务的性别、年龄、种族等歧视；1977年法案规定消除银行服务的居住地歧视；1991年法案规定银行存款服务的客户知情权保护
1980
存款机构管制放松与货币控制法
金融机构银行存款竞争加剧，支票账户存款不计利息面临挑战
颁布第一部金融管制放松法案，允许活期存款计付利息，建立定期交易账户
1983
圣哲曼储蓄机构法
金融机构要求加大规制放松的呼声加大
建立货币市场存款账户，允许银行跨州合并
1987
银行公平竞争法
银行金融机构倒闭问题普遍
允许FDIC建立过渡银行接管倒闭银行
1994
里格尔－尼尔州际银行和分行效率法
越来越少的客户要求金融机构提供更加便利的跨州金融服务
允许银行控股公司进行跨州银行兼并，开展跨州业务经营
1999
格拉斯－斯蒂格尔法
金融管制进一步放松，银行“混业经营”呼声强烈
这是一部最具影响力的法案之一，又称新金融服务现代化法案，允许银行控股保险和证券公司，开展多元化金融业务，以降低经营风险
2001
美国爱国者法
恐怖主义问题严重
要求金融机构建立客户身份识别系统，根据国家提供的恐怖分子名单审核客户身份并向政府报告可疑账户情况
2003
公平准确信用交易法
客户身份被盗窃问题严重
规定个人客户每年可以获得一次免费信用报告，要求联邦贸易委员会便利受害者备案
2004
支票21法
电子交易或网上贸易越来越普遍
允许电子支票替代纸张支票结算
2010
多德弗兰克法
银行“次贷”危机引发经济危机，全球股市暴跌，失业率攀升
增强金融体系的透明度和责任感，保护消费者利益，强化对大型金融机构的监管，强化对金融衍生产品的监管，防止新的金融危机再次发生
附录2：《多德弗兰克法》的16条标题及主要规定
序号
标题
主要规定
1
金融稳定
建立一个10人组成的金融稳定监督委员会，负责监测和处理危及全国金融稳定的系统风险；成立金融研究办公室，主任直接向国会汇报。
2
有秩序清算权
规定联邦存款保险公司（FDIC）清理倒闭金融机构的方法，如规定纳税人不应因金融机构倒闭清算而遭受任何损失；建立有秩序清算权法庭陪审团制度。
3
监管权力向货币监理署、FDIC和美联储的转移
规定废除储蓄监管办公室，将银行控股公司监管权力转移给美联储，储蓄监管权力转移给FDIC，其他储蓄存款监管权力转移给货币监理署，从而理顺金融监管，降低规制竞争，强化金融机构的安全和稳健经营。
4
对冲基金或其他套利基金咨询者的规定
增加私人投资咨询者的报告要求，限制其向联邦政府部门报告中排除信息的能力。
5
保险
规定在财政部内部建立联邦保险办公室，监督保险公司的经营行为，监督传统低投保的社区、消费、少数民族和中低收入人群购买保险的制度。
6
法规改革
规定银行和储蓄协会、银行控股公司以及存款机构法规的改革方向，如禁止银行或拥有银行的机构从事违背客户要求的自行交易和拥有或投资套利基金或私有股权基金，限制银行持有的最大负债水平，以保证银行机构资产结构合理，管理完善。
7
华尔街透明度和责任
规定除非另有规定，禁止联邦政府救济任何掉期交易企业从事任何掉期、基于证券的掉期交易或其他交易活动；成立跨部门团队监管现有和未来的低碳掉期交易市场，包括监管即期交易市场和衍生品交易市场，确保该市场的高效、安全和透明的运行。
8
支付、清算和结算监管
责成美联储创建统一的金融机构风险管理标准；强化美联储对系统重要性金融市场工具风险标准的监管作用；强化系统重要性金融市场工具的流动性；强化美联储对系统重要性支持、清算和结算活动的风险标准监管作用。
9
投资人保护和证券法规改革
成立投资者律师办公室，保护投资人的投资利益；授权证券交易所（SEC）制订交易所信息披露原则；改革资产支持证券化过程；改革金融高管的薪金制度。
10
消费者金融保护局
成立消费者金融保护局，规范消费金融产品和服务符合联邦法规。
11
联邦储备体系规定
修订相关法案，将美联储主席的任命权交由总统任命，但须经参议院建议和同意；规定任何受美联储监管的公司官员均不得投票表决或担任美联储主席的职位。
12
改善人们享有主流金融机构服务权利
向大银行提供税收减免优惠政策鼓励中低收入人群参与金融体系；通过资助、合作协议等方式使中低收入个人可以在联邦投保银行开立一个或多个账户，享有小额贷款、金融教育或咨询等。
13
还款法案
修订2008年紧急时期经济稳定法案，通过减少救助资金225亿美元，限制问题资产救助项目，并进一步规定未使用资金不得用于任何新的项目；规定任何为稳定经济体系所购买证券的出售收益都只能用于减少财政赤字的唯一目的。
14
抵押贷款改革和反掠夺性信贷法
规定居民房地产抵押贷款（按揭贷款）组织标准，如规定任何房地产抵押贷款发放者均不得接受除本金以外的基于贷款条件有别的补偿金；建立全国居民房地产抵押贷款发放标准，规定贷款发放者应在贷款时做出合理的审理和评估，确认借款客户有能力按合同约定偿还贷款，交纳应缴税或保险费用等。
15
杂项规定
规定对IMF发放贷款的美国审批给予限制，要求美国IMF执行理事审核是否对一个国家的贷款超过其年GDP总量；规定有关矿藏安全报告制度；规定有关石油、天然气和矿物质兼并报告制度等。
16
第1256条合同
规定有关远期合同、外汇合同或非股权期权的税收待遇。
See Roberta Karmel, Should Securities Industry Self-Regulatory Organizations be Considered Government Agencies?, 14 Stan. J.L. Bus. & Fin. 151 (2008).
参见本文第四部分。
[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克著，王明毅、冯兴元等译：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，第24页。
[美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第422－423页。
See Self-Regulation in Today’s Securities Markets: Outdated System or Work in Progress? (CFA Inst. Ctr. For Fin. Mkt. Integrity, 2007), available at http://www.cfapubs.org/doi/pdf/10.2469/ccb.v2007.n7.4819.
See Orly Lobel, The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, 89 Minn. L. Rev. 342 (2004).
See Darren Sinclair, Self-Regulation Versus Command and Control? Beyond False Dichotomies, 19 Law & Pol’y 529, 531-32 (1997).
See Julia Black, Decentring Regulation: Understanding the Role of Regulation and Self-Regulation in a “Post-Regulatory” World, 54 Current Legal Probs. 103, 106 (2001).
See Jody Freeman, The Private Role in Public Governance, 75 N.Y.U.L. Rev. 543, 549 (2000).
See Julia Black, Rules and Regulators, Oxford University Press,1997, pp. 46-80 .
See Julia Black, Decentring Regulation: Understanding the Role of Regulation and Self-Regulation in a “Post-Regulatory” World, 54 Current Legal Probs. 103, 115 (2001).
See John Braithwaite, Responsive Regulation in Australia, in Peter Grabosky & John Braithwaite eds., Business Regulation and Australia’s Future, Australian Institute of Criminology, 1993, p.91.
See Robyn Fairman & Charlotte Yapp, Enforced Self-Regulation, Prescription, and Conceptions of Compliance within Small Businesses: The Impact of Enforcement, 27 Law & Pol’y 491 (2005).
See Marian Garcia Martinez, et al., Co-regulation as a Possible Model for Food Safety Governance: Opportunities for Public-private Partnerships, 32 Food Pol’y 302 (2007).
See John Braithwaite, Enforced Self-Regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control, 80 U. Mich. L. Rev. 1466 (1982); Ian Ayres & John Braithwaite, Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate, Oxford University Press, 1992.
See Neil Gunningham & Joseph Rees, Industry Self-Regulation: An Institutional Perspective, 19 Law & Pol’y 363, 364-66 (1997).
See Cory Coglianese & David Lazer, Management-Based Regulation: Prescribing Private Management to Achieve Public Goals, 37 Law & Soc’y Rev. 691 (2003).
有人认为，如果没有美国政府对金融业的大规模去规则化，并放松既有的监管，金融危机根本不会发生。参见[美]约翰·塔伯特著，喻海翔译：《大拯救－－金融瘟疫席卷全球，如何自救》，东方出版社2009年版，第4页。
See Roberta S. Karmel, The Controversy Over Systemic Risk Regulation, 35 Brook. J. Int’l L. 823 (2010).
See U.S. Gov. Accountability Office, Financial Markets Regulation: Financial Crisis Highlights Need to Improve Oversight of Leverage at Financial Institutions and Across System, GAO-09-739 (July 2009).
See Douglas W. Arner & Michael W. Taylor, The Global Financial Crisis and the Financial Stability Board: Hardening the Soft Law of the International Financial Regulation?, 32 U.N.S.W. L.J. 488 (2009).
See Donald T. Hornstein, Complexity Theory, Adaptation, and Administrative Law, 54 Duke L.J. 913 (2005); Steven L. Shwarcz, Regulating Complexity in Financial Markets, 87 Wash. U. L. Rev. 211 (2010).
因此，一直以来对于金融规制改革的重要建议便是规制机关应该吸引最好的经济学者、法律人以及其他受过良好训练的人士。see Henry T.C. Hu, Swaps, The Modern Process of Financial Innovation and the Vulnerability of a Regulatory Paradigm, 138 U. Pa. L. Rev. 333, 412 (1989); Onning H. Dombalagian, Self and Self-Regulation: Resolving the SRO Identity Crisis, 1 Brook J. Corp. Fin. & Com. L. 317, 331 (2007).
See Public Policy Issues Raised by the Report of the Lehman Bankruptcy Examiner: Hearing Before the H. Comm. On Fin. Serv., 111h Cong. (2010), available at http://www.house.gov/apps/list/hearing/financialsvcs_dem/fuld_4.20.10.pdf.
See Chris Brummer, Post-American Securities Regulation, 98 Cal. L. Rev. 327 (2010).
See Edward Balleisen, The Prospects for Effective Coregulation in the United States: An Historian’s View from the Early Twenty-First Century, in Edward Balleisen & David Moss eds., Government and Markets: Toward a New Theory of Regulation, Cambridge University Press, 2009, p.443.
Securities Exchange Act of 1934, 48 Stat. 881 (codified as amended at 15 U.S.C. § 78a-78mm (2000)).
See 15 U.S.C. § 78f; 15 U.S.C. § 78o-3.
See Marianne K. Smythe, Government Supervised Self-Regulation in the Securities Industry and the Antitrust Laws: Suggestions for Accommodation, 62 N.C.L. Rev. 475 (1984).
See Jerry W. Markham & Thomas Lee Hazen, Broker Dealer Operations and Regulation Under Securities and Commodities Law: Financial Responsibilities, Credit Regulation, and Customer Protection, Thomson/West, 2009.
See 15 U.S.C. § 78s(b)-(c) (2000).
See Joel Seligman, Cautious Evolution or Perennial Irresolution: Stock Market Self-Regulation During the First Seventy Years of the Securities and Exchange Commission, 59 Bus. Law 1347 (2004).
See Concept Release Concerning Self-Regulation, 69 Fed. Reg. 235, 71256-71282 (issued Dec. 8, 2004), available at http://www.sec.gov/rules/concept/34-50700.pdf.
See Miriam H. Baer, Governing Corporate Compliance, 50 B.C.L. Rev. 1 (2009); Tim Bartley, Certifying Forests and Factories: States, Social Movements, and the Rise of Private Regulation in the Apparel and Forest Products Fields, 31 Pol. & Soc’y 433 (2003); Andrew A. King & Michael J. Lenox, Industry Self-Regulation Without Sanctions: The Chemical Industry’s Responsible Care Program, 43 Acad. Mgmt. J. 698 (2000).
See Rawi Abdelal & John G. Ruggie, The Principles of Embedded Liberalism: Social Legitimacy and Global Capitalism, in David Moss & John Cisternino eds., New Perspectives on Regulation, The Tobin Project, 2009, pp. 151-62.
国家自主性是指国家在于通过自己的行动实现对公共利益的追求和维护。要真正实现对公共利益的追求和维护，国家必须有自己偏好和行动，具体体现为国家通过自身的能力和行为对不同利益群体的超越，以提供更好和更多的公共产品，即具有国家的自主性。具体可参见刘剑：《国家自主性理论研究述评》，载《国外社会科学》2010年第6期；刘春荣：《全球金融危机与国家自主性》，载《社会》2009年第1期。
See Peter B. Evans, Bringing the State Back In, Cambridge University Press, 1989; Peter Evans, Embedded Autonomy: State and Industrial Transformation, Princeton University Press, 1995; Linda Weiss & John Hobson, States and Economic Development, Polity Press, 1995.
参见何艳玲：《“嵌入式自治”：国家－地方互嵌关系下的地方治理》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》第62卷第4期（2009年7月）。
参见[澳]维斯、霍布森著，黄兆辉等译：《国家与经济发展：一个比较及历史性的分析》，吉林出版集团有限责任公司2009年版，第9－13页。
See M. Flanagan, The Rise of a Trade Association: Group Interactions Within the International Swaps and Derivatives Association, 6 Harv. Negot. L. Rev. 211 (2001).
See Michael Moran, Understanding the Regulatory State, 32 Brit. J. Pol. Sci. 391, 399 (2002).
See Saule T. Omarova, Wall Street as Community of Fate: Toward Financial Industry Self-Regulation, 159 U. Penn. L. Rev. (2010).
See Saule T. Omarova, Rethinking the Future of Self-Regulation in the Financial Industry, 35 Brook. J. Int’l L. 665, 705-706 (2010).
参见郁建兴、石德金：《发展型国家：一种理论范式的批评性考察》，载《文史哲》2008年第4期。
在1980年代证券市场最初形成时，主要由各地政府部门和中国人民银行对于证券市场的各个主体实行管理。1991年，中国人民银行批准成立中国证券业协会，作为行业自我规制组织发挥行业自我规制的作用，基本确立了中国证券业的监管模式，即政府统一监管为主，行业自我规制为辅。随后在1998年颁布的《证券法》确立了这一管理制度：“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理”，2004年修订的《证券法》继续确立推行这一主要的监管制度。 |
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