金融服务法研究咨询报告

Research and Consulting Report on Financial Service Law

                  2011年第8期    总第8期

                    主办：中央财经大学金融服务法研究中心

                          中国证券法学研究会

                          北京市金融服务法学研究会

                          2011年8月15日

                                北京

跨区域执行的制度困境与解决思路

     中央财经大学金融服务法研究中心   林剑锋

所谓委托执行制度，是指负责执行生效法律文书的人民法院，将被执行人与被执行财产在外地的案件，委托当地人民法院代为执行的一种执行方式和制度。从法条依据上看，其根源于现行民事诉讼法第206条规定，即“被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。”作为人民法院之间的一项重要司法协助制度，委托执行既是为了克服异地执行的困难而设置的，又是对现行执行管辖制度的一种补充和完善。与之相对，所谓的“异地执行”，则是指当被执行人或者被执行的财产在外地时，执行案件的管辖法院直接到异地采取执行措施，实施执行行为的情形。

在民事强制执行的司法现实中，受理执行申请人强制执行申请的管辖法院与全部或部分被执行人或被执行财产（执行对象）不在同一辖区内，是一种较为常见的情形，而在第一审法院管辖原则之下，这种辖区分离的情况体现得尤为明显。由于管辖法院辖区与执行对象辖区的不一致，因此所谓的“异地”是相对于管辖法院辖区而言的。有关“委托执行”与“异地执行”的争议主要是针对这种跨区域执行领域而产生的问题。

一、委托执行对于异地执行的制度优势

若将委托执行与异地执行作制度比较，委托执行制度的在法理及司法实践中的相对优势可以概括为如下几点：

（一）符合执行经济及效率原则

对于跨辖区执行案件而言，直接异地执行要求执行人员到外地采取执行行为必造成法院人力、物力、财力的巨大浪费提高执行成本。而且从执行调查到强制措施的采取直至被执行财产的最终处分执行人员都直接到外地执行也必造成执行案件的时间拖延，不符合效率原则。相对于异地直接执行而言委托执行恰恰体现了经济与效率的原则。最高人民法院之所以把委托执行作为异地执行案件的主要形式一个重要原因便是考虑到了诉讼的经济与效率。

（二）减轻当事人经济负担，一定程度上有助于遏制异地执行中的“司法腐败”

在执行实务中，直接异地执行，不仅需要执行法院的法官甚至法警亲自奔赴异地去采取强制措施，当事人或其代理人为了“犒劳”执行人员长途奔波的辛劳，同时为了更好地保证异地执行的质量，通常也会随同前往，一旦形成所谓的“随同异地执行”，当事人想当然地为执行人员的各种费用甚至是之外费用进行“买单”。异地执行的这种状况一方面增加了当事人的执行成本，更为严重的后果是为执行工作的腐败提供了温床。少数执行人员与申请执行人同吃、同住、同娱乐等腐败现象，极大地损害了人民法院和法官的形象。采用委托执行，尽管不能说完全杜绝执行人员在这方面的腐败，但却能够相对减少执行人员腐败的机会。

（三）一定程度上有助于遏制“暴力抗法”，保护执行人员的安全

    在跨区域执行中，直接异地执行的执行法官及法警不仅面临着来自债务人自身的抵触甚至对抗，出于维护缘于熟人社会观念的地域安定，债务人的同乡也会对来自异地的执行人员设置重重障碍，甚至是直接的“暴力抗法”，进而威胁执行人员的人身安全。近年来执行工作中的“暴力抗法”多产生于异地执行中。委托执行则可以克服这种欺负外地人的难题。

（四）符合执行权限在辖区内行使的一般法理

如同国际法上国家主权限于国家领土内之原则一样，域内法中，任何一级的权力机关原则上只能在其辖区内产生作用而不能直接及于区域之外，否则不同区域的国家机关的权力和职责容易发生冲突或相互推卸，强制执行权也同样应当遵从这一基本的法理，这也是世界各国民事执行的一般规律。直接到管辖区域内去进行异地执行的做法恰恰违反了这个原则。这也是异地执行制度所面临的最难以克服的问题。

二、委托执行的问题及成因

尽管委托执行制度存在着以上的相对优势，但从当下执行实务反馈的信息来看，委托执行制度在实践中面临着越来越多的问题，进而构成了“执行乱、执行难”现象的原因之一。因此在将其与异地执行做制度比较的时候，有必要对相关的问题做梳理，并对成因做简要的分析。

（一）因缺乏体制上的激励机制导致受托法院积极性不高产生“积案”，加剧了执行难问题

根据民诉法适用意见的规定，受托法院在执行中发现案件应当中止或终结以及案外人异议的情形，不得自行作出裁定，而应函告委托法院，由委托法院作出处理。可见，我国的委托执行并非“特别授权”，受托法院在执行中的权力是受到一定限制的。但恰恰是这样的制度安排，造成委托执行中案卷或函件的“旅行”，延误了案件的及时处理，与民事强制执行的效率目标相悖。而且，由于“管辖的法院不执行，执行的法院不管辖，管辖与执行相互分离”，所以对于受托法院来讲，执行委托执行的案件缺乏主动性和积极性，常常是束之高阁，拖着不办，有的案件甚至委托以后就杳无音信，委托执行的效果不佳。

（二）委托执行具体操作规定的不完善，委托执行沦为委托法院甩“包袱”的手段

对于委托法院而言，尽管《最高人民法院关于加强和改进委托执行工作的若干规定》通过第1条和第2条就应当委托执行和可以不委托执行的案件做了宏观性的指示，但现行立法及司法解释并未明确规定委托执行或是异地执行的严格要件，是否委托执行制度很大程度上听凭于委托法院的自我判断。而《最高人民法院关于人民法院执行工作问题的规定（试行）》第111条规定只是要求：“凡需要委托执行的案件，委托法院应在立案后一个月内办妥委托执行手续。超过此期限委托的，应当经对方法院的同意。”委托法院立案执行后，一般让当事人提供被执行人的财产线索，委托人民法院的执行人员便以此来判断此案执行的难易度和投入产出比。如果认为容易执行，就直接到异地执行，相反没有财产可供执行或者难以执行的，则通过委托的方式将“包袱”甩出去。在这种情形下，既难以保障受托方的积极性，也无法有效保护当事人的权益。

（三）地方保护主义导致委托执行的实效打折

在我国的当前阶段，也即所谓的转型时期，一个不争的事实是，包括地方政府在内的地方各类国家机关均在无形中负有为本区域经济发展保驾护航的使命。当然这种保驾护航有正当和积极的一面，但在很多时候，当这种保驾护航可以突破法律的规定时，保驾护航就变成了一种赤裸裸的维护地方利益，这是我国当前地方保护主义产生的主要原因。当然，熟人社会则是我国地方保护主义的文化层面原因。当执行实务中，如果被执行的债务人属于地方上需要保护的对象企业，那么受托法院的正当执行行为就会受到很多障碍，甚至在某些极端情况下，受托法院直接充当债务人的保护伞，为债务人逃避执行出谋划策。这一点也成为主张取消委托执行制度论者最主要的依据。

三、客观看待现行法下委托执行问题及其原因

委托执行与地方保护主义之间并不存在必然联系。对委托执行持怀疑态度的观点中一个重要理由是认为委托执行有助长地方保护主义之嫌。其实这种观点是片面的。地方保护主义的产生原因极为复杂表现形式也多种多样。在委托执行的情况下受托法院固然可能受到地方保护主义的干扰，而在直接异地执行的情况下执行法院同样可能受到地方保护主义的干扰。在异地执行中曾普遍存在的违规异地扣押当事人、半路拦车扣车、滥用强制措施等“执行乱”现象与执行法院受到地方保护主义的影响不无关系。可以说地方保护主义是一把“双刃剑”，在委托执行的情况下它可能助长“执行难”，而在异地执行情况下它又可能助长“执行乱”。因此简单地以抵制地方保护主义为名而排斥委托执行是没有道理的。通常认为，异地执行是克服地方保护主义的有效对策，但从实践的效果来看，几乎没有取得什么预期效果，相反，在多种原因的综合作用下，地方保护主义却在更大范围内蔓延开来。与此同时，我们也必须认识到，异地执行同样也避免不了地方保护的嫌疑，只不过从委托执行中易于产生的被申请人地方保护主义转变为被申请人的地方保护主义。具体而言，管辖法院为了保护本地当事人的利益，费时费力地直接奔赴异地去执行，因此在执行的过程中容易产生执行标的过当、执行措施过当等不法行为。执行实务中，当事人更多地尽可能选择自己所在当地法院申请强制执行，而不是选择财产所在地的异地法院，这种现象固然存在着当事人惧怕异地法院地方保护主义的一面，但在很大意义上也是因为知道自己与本地法院可以进行更好的“沟通”，本地法院更能保护自己的利益。

地方保护主义本身就是非常复杂的因素，这种以强烈而狭隘的地方意识为基础的观念挑战着法治精神的底线，在执行过程中，地方保护主义也打乱了法院系统有效的分工和工作均衡。我国的地方保护主义可谓是根深蒂固，究其原因，既有来自于固有的传统的地域观念文化，也是几千年来地方对中央集权体制反弹的结果，特别是在市场经济的条件下，由于一方面承认主体利益的独立性和主体利益的多元化，但另一方面相应的规制措施较为欠缺、人们的意识还没有完全转变，也即在我国所谓的“转型”时期，地方保护主义获得了更广泛、更直接的空间。我们认为，制度之外的地方保护主义因素不应当成为我们制度取舍的主要因素， 在探讨执行管辖制度设计之际，关键不在于根绝地方保护主义，而在于如何从制度上把地方保护主义控制在尽可能小的范围内和尽可能低的程度上。我们也应当可以预期，随着社会发展阶段“转型”的完成，这种地方保护主义在执行中的障碍因素将逐步消解。

关于委托执行产生问题的其他原因，无非是对于委托法院或受托法院没有赋予其相应的权限、激励机制及限制，作为社会中生活的法官也应当具有趋利避害的思维的“经济人”，要消除这方面问题的根源，通过完善相应规范及机制的完善是具有较强可行性的。

四、我国跨区域执行问题消解的思路及举措

综上，尽管现行的委托执行制度仍然存在着种种的弊端，但与异地执行违反“权限在辖区内行使”的一般法理相比，在跨区域执行中，委托执行还是应当得以保留。对于异地执行，考虑到制度与实务惯习的延续性，尽管不能说一刀切地予以取消，但相对于委托执行应当予以限制。我们认为，现有的委托执行制度应当予以保留，但鉴于其所面临的种种问题，应当为我国跨区域执行问题的消解提供一些有用的思路。

（一）通过立法在制度层面上减少跨区域执行情形──减少“跨区域”情形之产生。

通过上述有关地方保护主义与委托执行制度效果的分析可见，至少在当下的社会转型时期，地方保护主义难以完全消除，且异地执行中也难以克服地方保护主义的嫌疑，换言之跨区域执行总会带来基于地方保护主义的执行难弊病。对于此难题，我们需要转换一下传统“是异地执行还是委托执行”的思路，而应当着眼于通过减少跨地域执行情形的产生来消解地方保护主义的不利影响。

1、彻底打破“审执不分”的观念，合理确定执行地域管辖的一般原则

按照2007年修改前的民诉法第207条规定，法院制作的执行根据原则上由做出该裁判的第一审人民法院执行。此即作为为执行地域管辖中一般原则之“第一审法院原则”的基本立法根据。第一审法院原则体现了的“审执不分”的观念。对于为何将第一审法院确定为执行管辖中地域管辖的原则法院，按照当时较为权威的解释是，法院制作的法律文书由第一审法院执行，是考虑到第一审法院比较熟悉案情，便于做好当事人的工作，便于采取强制措施。客观来看，在当时的社会状况下，对于民事案件尤其是对于以调解结案的法律文书而言，这种思想具有一定的现实基础，但不可否认的一点是，这种立法思想的背后隐含着一种根深蒂固的“审执不分”的观念。审执不分观念违反了司法权及执行权运行的一般规律。尽管审判与执行尽管同属于人民法院的职责，但由于这两种权力属性的差异，负责审判工作的审判机关与负责执行的执行机关应当属于法院内部不同的业务部门，各自独立行使职权，互不干涉内政，进而形成所谓的“审执分立”原则。执行机构只能根据生效的法律文书所确定的权利义务关系来采取相应的强制措施，无权参与审判，因而也无权通过审判部门（只能通过执行根据）来了解或熟悉案情，因此，第一审法院或第一审法院优先之原则在法理上是违反强制执行的本质。

由于现行法的制定当时，社会主义市场经济建设刚刚起步，债务人尤其是自然人债务人的财产所在地相对比较单一，换言之，第一审法院与被执行人财产所在地相分离的情况不多，因此“审执不分”观念在立法当时有一定的社会现实性，或者反过来说，即便这么规定也不会产生太大的问题。但随着市场经济的发展，商品流通的普遍化，人与财产的大范围流通成为一种常态化的现象，人与财产分离、第一审法院所在地与财产所在地分离现象趋于普遍，随着民事审判管辖中管辖的逐渐多元，也进一步导致这种分离的加剧。如果立法固守于原先的第一审法院优先原则，恐怕会产生更多的跨区域执行现象的产生。如后所述，跨区域执行引发的异地执行与委托执行之争已经成为我国强制执行中的主要问题之一。因此合理地确定地域管辖的一般原则又显现出更为重要的意义。

关于合理地设定地域管辖的一般原则，我们认为，应当彻底地打破原有的“审执不分”的观念，废止将第一审法院作为地域管辖中原则法院的规定，而应当按照执行标的之所在地作为地域管辖的原则法院，因为这样符合执行就近的原则，也有利于执行法院采取强制措施，进而提高执行工作的效率。按照执行标的性质而论，主要分为财产和行为，因此，在条文设计上，可以在总则部分做出一般性的条文规定，即若执行标的为财产，则由被执行财产所在地法院管辖；若执行标的为行为，则由行为履行地人民法院管辖。此外，作为例外，对于执行债务人的财产所在地、行为履行地不明的，可以考虑由其住所地人民法院管辖。换言之，被执行财产所在地或执行行为所在地与被执行人住所地之间并不存在选择关系，而存在着先后或主次之顺序。

2、打破执行地域管辖中的“第一审法院”或“第一审法院优先”原则之束缚，减少跨区域执行情形的产生

现行法第201条相较于2007年修改之前的第207条相比，实际上增加了被执行的财产所在地，进而在地域管辖上从“第一审法院”原则发展为“第一审法院优先”原则。依据一般解释，尽管在地域管辖的一般联结点上，第201条第一款确定的是第一审法院所在地以及被执行财产所在地，但基于传统“审执一体”的思维惯式，第一审法院与被执行财产所在地之间仍然存在着先后之分，在执行实践中我国法院大多数案件在地域管辖上仍然以第一审法院作为基本的管辖法院，进而形成所谓的“第一审法院优先”的原则。但由上可见，“第一审法院优先”原则仍然是一种不彻底的“审执不分”观念的体现，在执行法院的确立之际，仍然摆脱不了审判法院的影响。

现行法关于地域管辖确立的是所谓的“第一审法院（或优先）”原则，这是一种传统的审执不分观念的产物，在商品经济不发达的情况下，第一审法院与财产所在地法院分离的情况较少，但随着市场经济的发展，人、财产流通与流转益发频繁，于是造成越来越多第一审法院所在地与被执行财产所在地不一致，进而产生跨区域执行的情形。从这个意义上讲，委托执行或异地执行问题的产生，很大程度上根源于“第一审法院”这种地域管辖原则的不合理。因此，如果在立法上废除原有的“第一审法院管辖”原则，进而以“被执行财产所在地法院或应执行行为所在地法院”作为执行地域管辖的一般原则，那么至少与原来相比，可以期待问题获得某种程度的消解。

3、通过案件移送制度减少跨区域情形

委托执行，说到底应当是一种跨区域法院之间司法协助的一种方式，也即受托法院在执行过程中采取某些措施辅助性地协助委托法院完成强制执行工作。在现行法下，委托和受托法院之间的主要和协助之关系，并非从两者实际承担的工作量，而主要以前述的第一审法院原则，即从执行根据制作的关系有无予以确定。如果从法院对于案件执行活动内容来看，如果受托法院承担的是主要的执行工作，那么就不应当适用委托执行制度，而使其屈居于辅助性的受托法院之地位，在这种情况下，较为合理的做法是让原先的执行法院将案件移送给受托法院，使受托法院成为该执行案件的管辖法院，以此减少跨区域执行的情形。

当然，作为一个现实的问题在于，如果委托与受托法院对于整个案件均承担有执行的事务，也即执行工作必须由两个法院共同参与，在这种情况下就面临着立法上有关案件移送条件的问题，即在何种程度上的委托即构成案件移送的条件，也即有关委托执行与案件移送的界限问题。关于此，我们认为有必要根据不同类型的案件来对实践进行有益的摸索。在当下，我们最为合理且有效的做法是，由最高人民法院以司法解释的方式予以类型化的规定，经司法实践成熟后可通过立法予以明确。

（二）给予受托法院应有的激励和权限

作为社会生活中的普通一员，在现有机制和环境下，执行法官抱有趋利避害的“经济人”思维是客观事实，同样也应该予以理解。因此在制度的设计之时，必须兼顾到这个前提，并运用这种“经济人”思维通过制度来对法官的行为做正确的引导。

无论是待遇，还是在内部考核机制，乃至履行职责时的权限方面，受托法院尤其是从事具体执行活动的执行法官都缺乏应有的激励和保障，这无疑是导致委托执行效果不佳的要因之一。我们认为，应当从激励机制和扩大权限两个方面予以解决。

1、在财政和业绩考核上给予应有激励

通过对委托执行制度的重新设计，将委托执行案件划人受托法院的职责范围，使执行案件的职责与工作相联系，提高受托法院执行的积极性、主动性，创造委托执行的良好效果，尤其是对于受托法院的法官给予其处理受托案件相应的业绩考核评价，并在财政或薪金方面与其处理的本地案件相同的待遇，使其不认为办理受托案件是“替人作嫁衣”的事情。

2、扩大受托法院的权限

除了激励机制之外，扩大受托法院的权限也是对受托法院的另一种激励，在这一点上，这些年的执行改革并没有突破民诉法的框架，最高人民法院《关于加强和改进委托执行工作的若干规定》进一步重申了委托法院对受托法院发现的中止执行、终结执行、案外人异议等情形的裁定处理权。我们认为，受托法院对于案件的执行情况，包括中止执行、终结执行、案外人异议等情形，都比委托法院更为了解、熟悉，由受托法院对上述情形进行处理相较于委托法院仅凭受托法院函告的材料作出处理，更为妥适。而且，无论是中止执行还是终结执行，如果中止执行的事由消失，法院可以恢复执行，如果终结执行后发现债务人另有财产的，债权未得到满足的债权人仍可以要求继续执行。这样在提高了执行效率的同时，又不损害债权人的合法权益。因此，建议民事强制执行立法对委托执行中受托法院的权限作适当之扩大，以求执行之效率，发挥委托执行之效能。

（三）完善委托执行程序的规范，强化对委托法院及受托法院的监督和制约

在现行法及司法解释中，有关委托执行的操作细则仍然不够完善，尤其是在委托执行的成立要件、对于委托法院的有效监督、委托法院与受托法院之间的责任及义务、对于受托法院的监督与制约等方面仍然缺乏可直接依据的规则。规则不完善、不明确导致委托执行的现实运营产生许多问题，因此实践中的摸索积累经验，并通过司法解释的方式予以明确，从而达到委托执行中两个法院责、权、利对等、相互制约之效果。